815

правового начала (правового принципа, правовой формы, нор­мы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произвольными правилами индивидуально-ситуационно­го характера.

Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подхо­де швейцарского юриста Г. Кона. «Согласно нашей концеп­ции, — утверждает он в работе «Экзистенциализм и правовая наука» (1955), — центр тяжести находится в конкретной ситуа­ции. В ней смысл и право. Именно она придает закону и дру­гим источникам права значимость и само существование. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельны­ми, когда не нуждается в них».

Как «индивидуальную норму поведения» трактует экзистенци­альное право (интуитивное переживание индивидом своего свободного акта в качестве «экзистенциально должного») ар­гентинский юрист К. Коссио.

В целом конкретно-ситуационное («экзистенциальное») правопонимание по сути дела отвергает саму идею правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между си­туационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной кон­цепции их взаимной связи и соответствия. Конкретно-ситуа­ционная природа «экзистенциального права» по существу сви­детельствует о его неправовом характере. Поэтому соответст­вующая экзистенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих требований права, предстает по сути своей как про­извол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими пред­ставлениями о справедливости, которая вне и без правовой все­общности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем слу­чае — ситуационной.

9. Онтологическое учение о праве

Обоснование обновленной концепции онтологии права со­держится в работах известного австрийского юриста Рене Мар- чича «Естественное право как основная норма конституции» (1963), «Философия права» (1969); и др. Поясняя смысл своего подхода, он писал: «Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы,

Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.

натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же».

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исто­рически данного, позитивно установленного порядка (т. е. по­зитивного правопорядка, позитивного права) лежит препози­тивный (допозитивный) порядок бытия (естественный поря­док, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение. «Человек, — писал он, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бы­тии».

Позитивное право относится к препозитивному, естественно­му праву как конечное к бесконечному, обусловленное к без­условному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсо­лютному. «Естественное право, — отмечал Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная аб­солютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим пу­тем».

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Мар- чич подчеркивал, что «право есть бытие реальное, а не бытие рациональное», причем это «реальное бытие» права может ха­рактеризоваться как «идеальное бытие», а «право бытия» соот­ветственно может быть истолковано как «идеальное право».

В правопонимании Марчича весьма существенную роль иг­рает то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве «основной нор­мы» позитивного права. «Моя философия права, — подчеркивал он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онто­логическую и логическую основную норму позитивного права». Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской право­вой культуры и мысли XVIII—XIX вв. и правовых поисков вен­ской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен и др.). Искомые препозитивные основы позитивного права Г. Кельзен именует «основной нормой», А. Меркель — «нормой происхождения» или «начальной нормой», Фердросс — «основ­ным порядком» или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — «основа единства всего мира права». В концепции Марчи­ча такой основой единства всего права выступает естественное

817

право как основная норма конституции и всего позитивного права.

Но если естественное право как право бытия онтологически является «абсолютным первым безусловным условием» пози­тивного права, то в качестве основной нормы позитивного пра­ва естественное право предстает как «гипотетически первое ус­ловие». Сколько позитивных правопорядков, столько и основ­ных норм, но само естественное право — одно.

Свою философию права он относил к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, И. Альтузий, Ж. Ж. Руссо, Ш. Монтескьё, В. Лейб­ниц и др. Присущий онтономным теориям объективизм Мар- чич связывал с тем, что они исходят из «природы вещей». Кон­цепции же, исходящие из «природы человека», по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и во­люнтаризмом. «Против субъективистских, в своей основе пози­тивистских, учений о «природе человека», — писал он, — бо­рется учение о «природе вещей», о праве бытия: право ни в ко­ем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек». Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в «онтологическо-кос­мологическом фундаменте природы вещей».

Естественное право, право бытия, основная норма, препози­тивное право, метафизическое право и т. д. — это, по Марчичу, не «правовые явления», не «правовые феномены»; все они отно­сятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. «Позитива- ция, — писал он, — есть смысл естественного права. Хотя чело­век имеет обрывочное и нечеткое представление о праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитив­ное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще дейст­вовать без позитивного права. Позитивное право есть институ­ция естественного права, его институционализация; «позитив­но» и «институционально» — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально репрезентирует (представляет) ес­тественное право».

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство. Дан­