Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.

9. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция

Нормативистское учение о праве Г. Кельзена. Учение извест­ного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 — 1973) пред­ставляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение XIX—XX вв. и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права».

Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение — от психологии, со­циологии, этики, политической теории и т. д.

«Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью спе­цифического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», — поясняет Кельзен, — подразу­мевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным об­разом».

Положения Кельзена о праве и его нормативности опирают­ся на неокантианские представления о дуализме бытия (суще­го) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализ­ма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).

Норма при этом выступает как схема толкования фактично­сти (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, достав­ляющая акту значение правового (или противоправового) ак­та, — пишет Кельзен, — сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой иерархии норм последующая норма вы­ступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — поясняет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действи­тельной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет

801

не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предпи­сывает создатель конституции... Такое допущение, обосновы­вающее объективную действительность нормы, я называю ос­новной нормой (Grundnorm)».

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мо­ральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в харак­тере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это прину­дительный порядок. Его отличительный признак — использо­вание принуждения».

Для того чтобы соответствующую норму признать как пра­вовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действи­тельной, но и действенной. Если действительность нормы озна­чает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя пра­вом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективно­му смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые».

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдель­ного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолиро­ванный акт отдельного индивида вообще нельзя считать право­вым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и от­дельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабите­лей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолко­вывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответ­ствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действитель­