Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.

ность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (офи­циальный или бандитский), который на данной территории ока­зывается действеннее.

Такой подход предполагает, что «всякое произвольное со­держание может быть правом. Не существует человеческого по­ведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я по­вторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права».

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нужда­ется (для своей действительности в плоскости долженствова­ния) в постулате (допущении) основной нормы. Основная нор­ма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть ис­тинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма — это не позитивная норма, а норма мысли­мая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопоряд­ка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не- подчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юри­дически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность право­

порядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действи­тельности и действенности правопорядка совпадет с хорошо из­вестным вопросом о соотношении права и власти. И тогда пред­ложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может сущест­вовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой по­рядок (или организацию) власти».

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопо­рядок. «Как только, — писал он, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­тивостоящая простым этико-политическим постулатам «дейст­вительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой пози­тивное право в отличие от справедливости, т. е. требования по­литики». Поэтому «всякое государство есть правовое государст­во, а сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. сло­весное излишество. Имея в виду именно позитивно-правовое го­сударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, осно­ванный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой право­вой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и госу­дарство, не может быть понято иначе, нежели как принуди­тельный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юри­дическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

В своей критике естественноправовой теории Кельзен отме­чал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточе­ны на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает он, нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали».