Глава 19. Зарубежная политико-правовая мысль в XX в.

право, действующее с незапамятных времен и подвергающееся определенным эволюционным изменениям.

Генри Джеймс Самнер Мэн (1822—1888), автор книги «Древ­нее право, его связь с древней историей общества и его отноше­ние к новейшим идеям» (1861) сравнил римский и английский правовой опыт и обнаружил новую область изучения, которую назвали исторической юриспруденцией. Расширив предмет сравнительного анализа индусским правом и некоторыми дру­гими, он занялся поиском и формулированием «законов» разви­тия права, которым, по его мнению, подвержены все без исклю­чения правовые системы. Он обратил особое внимание на пере­мены в институтах права, в способах правового принуждения и стремился определить распознаваемые стадии их роста от при­митивной стадии родообщинного устройства до зрелых и комп­лексных форм торгово-промышленного общества в Европе. В его работах заметно влияние аналогий из области биологиче­ских и социальных перемен, а также гегелевской философии истории.

В российском правоведении эта исследовательская ориента­ция была, с некоторыми изменениями, поддержана в работах

А. Н. Стоянова, П. Г. Виноградова и М. М. Ковалевского. Оп­ределенное влияние на развитие социологической юриспруден­ции оказала также марксистская интерпретация истории, кото­рая обозначила тесную взаимосвязь правовых отношений с экономическими при доминировании, однако, над всеми эко­номических факторов.

В целом для социологических исследований и истолкований права характерна попытка объяснять право, исходя из общест­венного бытия индивида, социальных групп и отдельных наро­дов. Исходя из этих представлений, Р. Иеринг связал возник­новение и существование права с социальным интересом и стал рассматривать его как результат борьбы людей и групп за осу­ществление своих интересов и целей (право как защищенный интерес).

Для социологического подхода в целом характерен акцент не на том, что есть право, а на том, как право действует. С этим связано и противопоставление «права в жизни» и «права в книгах».

В 1913 г. австрийский правовед Е. Эрлих (1862—1922) объя­вил, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все вре­

759

мена — не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судеб­ной практике, а в самом обществе» (Основы социологии права, 1913).

Концепция Эрлиха получила название свободного права, поскольку для нее стал характерным «свободный подход к пра­ву», который, согласно автору, можно обнаружить в практике судебного разбирательства и вынесения решения, где имеет ме­сто свобода судейского усмотрения в выборе правового требо­вания. Чтобы изучить истоки, развитие и существо права, сле­дует прежде всего изучить порок, существующий в обществен­ных союзах: в семье, торговых товариществах, общинах и государстве. Все попытки объяснять право, исходя из сущест­вующих правовых предписаний, являются несостоятельными. И в далеком прошлом, и в современном обществе право пред­ставляет собой порядок, существующий в родах, семьях, а так­же в нормах и предписаниях различных ассоциаций. Если, к примеру, гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конкретного конфликта, то следует обращаться к уставу соответствующей ассоциации, где содержатся правовые нормы, имеющие прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое право».

В своих исторических обобщениях Эрлих во многом солида­ризуется с выводами немецкого юриста Отто фон Гирке, кото­рый в своей фундаментальной работе о праве ассоциаций (вто­рая половина XIX в.) уделил большое внимание внутренней жизни и деятельности различных ассоциаций и групп как об­ласти активности, в которой возникает множество обязываю­щих социальных норм.

Эти идеи были подхвачены затем представителями институ­ционализма. Институционализм в социологическом правоведе­нии помимо Л. Дюги и М. Ориу представлен также именами Г. Гурвича и П. Сорокина. Под институциями (институтами) понимаются в данном случае первичные элементы, из которых состоят политические и социальные структуры общества. Ин­ституция, по М. Ориу, — это всякое длительное существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, революция). Институция не есть результат материальной деятельности, это скорее «организующая идея», некое представление о цели, которую желают или вынуждены достигнуть. В такой трактовке видны следы влияния дюркгей-

25. История полит, и прав, учений