9.3. Правовое положение

иностранного инвестора в Российской Федерации

Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» зало- жил законодательную основу и определил общие условия инвести- ционной деятельности на территории России, в частности, опреде- лил, что субъектами инвестиционной деятельности могут быть физические и юридические лица, в том числе иностранные.

Законом провозглашены равные права всех инвесторов на осущест- вление инвестиционной деятельности в Российской Федерации. При этом не запрещенные законодательством формы вложения имуще- ства и имущественных прав в объекты инвестиционной деятельности признаются неотъемлемым правом инвестора, охраняемым законом и гарантированным государством. Вместе с тем субъекты инвести- ционной деятельности обязаны соблюдать нормы и стандарты, поря- док установления которых определяется российским законодатель- ством, и выполнять требования государственных органов и должно- стных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции.

Основным правовым документом, регулирующим партнерские, хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестицион- ной деятельности, признается договор (контракт) между ними.

Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, опреде- ление обязательств и любых других условий хозяйственных взаи- моотношений, не противоречащих российскому законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестицион- ной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

Государство гарантирует на территории России защиту инве- стиций, в том числе иностранных, независимо от форм собствен- ности. При этом всем инвесторам обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение сил дискрими- национного характера, которые могли бы препятствовать управ- лению и распоряжению инвестициями. Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последст- виям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмеще- нием инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инве- стированного имущества, включая упущенную выгоду, и только на основании законодательных актов Российской Федерации и ее субъектов.

Закон об иностранных инвестициях регулирует иностранные прямые капиталовложения, т.е. отношения по приобретению ино- странным инвестором не менее 10 % доли, долей (вклада) в устав- ном (складочном) капитале коммерческой организации, создан- ной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйствен- ного общества или товарищества; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) обо- рудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенкла- туры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стои- мостью не менее 1 млн руб. (ст. 2).

Иностранными инвестициями признаются все виды имуще- ственных, интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностран- ными инвесторами в области предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода). Закон, призна- вая то или иное лицо иностранным инвестором, тем самым при- знает его право на льготы и гарантии, установленные в соответ- ствии с ним.

Иностранные инвестиции осуществляются путем: долевого уча- стия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами России; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов ино-

странных юридических лиц; приобретения предприятий, имущест- венных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предпри- ятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвес- торам; приобретения прав пользования землей и другими природ- ными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной дей- ствующим на территории России законодательством, включая пре- доставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.

Согласно Закону об иностранных инвестициях среди хозяйствую- щих субъектов выделяются коммерческие организации с иностран- ными инвестициями и филиалы иностранных юридических лиц (ст. 20, 21). Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня такая организация пользуется правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными данным Законом (п. 6 ст. 4). Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции от имени создавшего его иностранного юридического лица при условии, что цели созда- ния и деятельность головной организации имеют коммерческий характер, и она несет непосредственную имущественную ответст- венность по принятым ею в связи с ведением указанной деятель- ности на территории РФ обязательствам (п. 3 ст. 4).

Центральное место в Законе об иностранных инвестициях зани- мают гарантии деятельности инвесторов и коммерческих орга- низаций с иностранными инвестициями в России. Этому вопросу посвящено 11 из 28 статей Закона. В число таких гарантий вклю- чаются: гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов в России (ст. 5); гарантия использования иностран- ным инвестором различных форм осуществления инвестиций (ст. 6); гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора (ст. 8); гарантия от неблаго- приятного изменения для иностранного инвестора законодатель- ства России (ст. 9); гарантия использования на территории России и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных инвестором денежных сумм (ст. 11), а также целый ряд иных гарантий и льгот.

Определение общего правового режима, предоставляемого ино- странным инвестициям, имеет существенное значение для созда- ния благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Согласно ст. 4 Закона, правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществле- нию не могут быть менее благоприятными, чем режим для имуще- ства, имущественных прав и инвестиционной деятельности юриди- ческих лиц и граждан Российской Федерации, за изъятиями, пре- дусмотренными федеральными законами.

В силу сложившейся международной практики иностранным инвестициям может быть предоставлен один из следующих пра- вовых режимов: национальный режим и режим наиболее благо- приятствуемой нации.

При предоставлении национального режима иностранным инве- стициям национальные и иностранные предприниматели высту- пают на рынке равноправными субъектами (за некоторыми исклю- чениями), что не ущемляет интересов иностранных инвесторов. Из этого следует, что национальный режим означает такой режим, при котором права иностранцев на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее бла- гоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юри- дическим лицам (национальному капиталу).

Принцип национального режима может предусматривать некото- рые исключения и изъятия. Ограничения на деятельность иностран- ных инвесторов делаются для установления государственного кон- троля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослаб- ления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отрас- лей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдель- ные доступ разрешен только после получения специального раз- решения.

К изъятиям из принципа национального режима для иностран- ных инвесторов можно отнести существующие в ряде отраслей тех или иных стран требования взаимности, т.е. выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране про- исхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятель- ность инвесторов первой страны.

Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договари-

вающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предос- тавляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.

Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, ограничить его действие лишь вопро- сами торговли, мореплавания и т.п., могут договориться о его при- менении только к отдельным областям регулирования их экономи- ческих отношений (например, к таможенному обложению).

Осуществление инвестиций связано с определенным риском для иностранного инвестора. Возможность таких рисков, именуе- мых часто некоммерческими, возрастает при политической и эко- номической нестабильности в принимающей стране, при возник- новении вооруженных конфликтов, введении чрезвычайного поло- жения и т.д. Особо опасна для любого инвестора национализация, т.е. возможность отчуждения его собственности и переход ее в соб- ственность государства, применение иных принудительных мер. Все это обостряет вопрос о гарантиях и делает необходимым уста- новление определенных гарантий. Предоставляемые инвесторам государственные гарантии подразделяют на три основных вида:

• гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, являющегося иностранной инвестицией на территории при- нимающего государства;

• гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей предпринимательской деятельности;

■ гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возни- кающих в связи с осуществлением инвестиций.

Так, в силу ст. 8 Закона иностранные инвестиции в России не под- лежат национализации и не .могут быть подвергнуты реквизиции или конфискации, кроме как в исключительных, предусмотренных законодательными актами случаях, когда эти меры принимаются в общественных интересах. В случаях национализации или рекви- зиции иностранному инвестору выплачивается быстрая, адекват- ная и эффективная компенсация.

Кроме того, иностранные инвесторы имеют право на возме- щение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате выполнения противоречащих действующему на тер- ритории РФ законодательству указаний российских государствен- ных органов либо их должностных лиц, а также вследствие ненад- лежащего осуществления такими органами или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отно- шению к иностранному инвестору или предприятию с иностран- ными инвестициями.

Выплачиваемая иностранному инвестору компенсация должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или рек- визируемых инвестиций непосредственно до момента, когда офи- циально стало известно о фактическом осуществлении либо о пред- стоящей национализации или реквизиции. Возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных иностранному инве- стору в результате указанных действий, осуществляется органом, допустившим такие действия.

Статья 10 Закона об иностранных инвестициях содержит гаран- тии, касающиеся судебного порядка разрешения споров, возни- кающих в связи с осуществлением инвестиций. В частности, споры по вопросам размера, условий и порядка выплаты компенсации инвестору разрешаются в арбитражных судах.

Гарантия стабильности прав иностранных инвесторов обеспе- чивается и стабилизационной оговоркой (ст. 9 Закона об иностран- ных инвестициях), которая предусматривается на случай, если государство вводит новое законодательство, существенно ухуд- шающее условия инвестиционной деятельности, вследствие чего инвестор не получает от такой деятельности результатов, на кото- рые он мог рассчитывать, осуществляя капиталовложения. Такая оговорка призвана сохранить неизменными для инвестора усло- вия, существовавшие до принятия государством нового законода- тельства, ухудшающего условия деятельности инвестора.

Традиционной разновидностью стабилизационной оговорки является так называемая «дедушкина оговорка» (grandfathers clause), согласно которой на инвестора в течение времени, предусмот- ренного в оговорке, не распространяется действие законодатель- ных и иных нормативных правовых актов, принятых после того, как инвестор приступил к инвестированию капитала, и изменив- ших условия его деятельности в худшую сторону. Оговорку потому и называют «дедушкиной», что она сохраняет в силе прежнее, ста- рое законодательство.

«Дедушкина оговорка» облегчает временный иммунитет от дей- ствия новых законов и иных нормативных правовых актов, создает для инвестора переходный период, в течение которого он может подготовиться к менее благоприятным условиям деятельности либо

даже успеть возместить свои затраты и получить прибыль на вло- женный капитал. Эта оговорка очень проста и удобна в приме- нении, а если она достаточно продолжительна, то способна стать эффективным инструментом привлечения инвестиций.

В Законе есть позиция («дедушкина оговорка»), смысл которой состоит в том, что после вложения инвестором первого рубля в реа- лизуемый им проект над ним как бы раскрывается зонтик. Если про- изойдут изменения, ухудшающие условия ведения бизнеса, то они не будут распространяться на данный конкретный объект до срока его окупаемости, но, как правило, не более семи лет. Этот срок — некое обобщение: два года реализуется средний проект, еще пять лет уходит на то, чтобы он окупился. По приоритетным инвести- ционным проектам (более 1 млрд руб. или эквивалент в валюте по курсу ЦБ РФ) предусмотрена возможность индивидуального определения срока действия «дедушкиной оговорки».

В случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, изменяющие размеры ввоз- ных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов России при осуществлении внешней торговли товарами в соответ- ствии с законодательством РФ), федеральных налогов (за исключе- нием акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, произ- водимые на территории РФ) и взносов в государственные внебюд- жетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные норма- тивные правовые акты РФ изменения и дополнения, которые приво- дят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностран- ными инвестициями по реализации приоритетных инвестицион- ных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, дей- ствовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ на день начала финансиро- вания приоритетного инвестиционного проекта за счет иностран- ных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нор- мативные правовые акты РФ, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные норматив- ные правовые акты РФ, не применяются в течение установленных законом сроков в отношении иностранного инвестора и коммерче- ской организации с иностранными инвестициями, осуществляю- щих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию РФ иностранным инвестором и коммерческой орга- низацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных про- ектов (ст. 9 Закона об иностранных инвестициях).

Следует иметь в виду, что «дедушкина оговорка» (как и иные стабилизационные механизмы) применяется только в тех случаях, когда стороной в договоре с иностранными инвестициями высту- пает принимающее государство, поскольку она не допускает нару- шения баланса интересов сторон. Когда же в договоре выступают два частных лица (российский предприниматель и иностранный инвестор), нарушения баланса интересов сторон просто не проис- ходит. Стабилизационная оговорка либо применяется к^эбеим сто- ронам (если законодательство распространяет ее на всех субъек- тов хозяйственных отношений), либо не применяется ни к одной из них. Статья 9 Закона конкретизирует, что данные правила рас- пространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 %, а также на коммерческую организацию с иностран- ными инвестициями, реализующую приоритетный инвестицион- ный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инве- сторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

Но стабилизационная оговорка не применяется автоматически ко всем случаям ухудшения условий инвестирования в связи с при- нятием нового законодательства. Ее положения не распространя- ются на изменения и дополнения, которые вносятся в законода- тельные акты РФ или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты в целях защиты основ кон- ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасно- сти государства.

Законом об иностранных инвестициях гарантируется, что пред- приятия с иностранными инвестициями вправе осуществлять любые виды деятельности, отвечающие уставным целям этих пред- приятий, за исключением запрещенных действующим на террито- рии РФ законодательством.

Для ведения страховой, посреднической и иной профессиональ- ной деятельности на фондовом рынке, связанной с движением цен- ных бумаг, предприятие с иностранными инвестициями должно

получить лицензию Минфина России. Для ведения банковской дея- тельности вновь образуемой российской кредитной организации с иностранными инвестициями требуется лицензия ЦБ РФ. Зако- ном также оговаривается, что Правительство РФ может опреде- лять иные виды деятельности, которые осуществляются предпри- ятиями с иностранными инвестициями только на основании спе- циального разрешения (лицензии).

Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений регулирует инвестиции в объекты капитальных вложе- ний, под которыми понимаются находящиеся в частной, государ- ственной, муниципальной и иных формах собственности различ- ные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имуще- ства за изъятиями, установленными федеральными законами.

Закон о соглашениях о разделе продукции регулирует порядок заключения соглашений о разделе продукции (ст. 6); возникнове- ние права собственности инвестора на произведенную продукцию (ст. 9); налоги и платежи при выполнении соглашений (ст. 13); государственные гарантии прав инвесторов (ст. 18); порядок раз- решения споров (ст. 22).

С точки зрения организационно-правовых форм осуществле- ния капиталовложений принято выделять так называемые дого- ворные формы капиталовложений и корпоративные формы инвес- тирования.

Договорные формы инвестиций, относящиеся к прямым инве- стициям, регулируются специальными законами: Законом о финан- совой аренде и Законом о соглашениях о разделе продукции. Дого- ворные формы инвестиций, представленные двумя типами дого- воров, объединяет то, что они заключаются на длительный срок, предполагают участие сторон в прибылях или убытках, образуе- мых в результате основанной на договоре совместной деятельно- сти участников договора. Договоры отражают организационные элементы, обеспечивающие согласованность в действиях сторон, направленных на осуществление производительной деятельности и получение прибыли. Особенностью указанных форм инвестиций являются также способ и порядок налогообложения, что объясня- ется осуществлением именно совместной (а не каждого из участ- ников соглашения отдельно) деятельности.

Названные договоры в то же время содержат весьма сущест- венные различия. Договор о лизинге заключается между инвесто- ром-арендодателем и равным по статусу участником рыночных отношений.

Соглашение о разделе продукции имеет гражданско-правовой арактер. Оно регулирует отношения, возникающие в процессе оисков, разведки, добычи минерального сырья, раздела произве- денной продукции, ее транспортировки, хранения, переработки, использования и реализации. Данные отношения складываются между двумя сторонами: Российской Федерацией как государст- вом и инвестором, которым может быть и иностранное юридиче- ское лицо или создаваемые на основе договора о совместной дея- тельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц (ст. 3 Закона о соглашениях о разделе продукции). Соглашение о разделе продукции заключается между государством, от имени которого выступают Правительство РФ и орган исполни- тельной власти субъекта РФ, и инвестором. Договор лизинга регу- лируется § 6 гл. 34 ГК РФ, а нормы Закона о финансовой аренде являются специальными. Соглашение о разделе продукции в силу неравного положения сторон в договоре включает в себя усло- вия, необходимые для того, чтобы это соглашение регулировалось в рамках гражданского законодательства. Статьи 17 и 23 Закона о соглашениях о разделе продукции обеспечивают такую возмож- ность реализации соглашения как гражданско-правового договора. Указанные статьи придают сходство соглашению о разделе продук- ции с концессионным договором, который в современной мировой практике также является институтом гражданского права.

Законодательство о договорных формах инвестиций отражает специфику предмета заключаемых договоров — инвестирование имущества инвестором с целью извлечения прибыли. По дого- вору лизинга арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное другой стороной в договоре (арендатором) имущество и предоставить его арендатору во временное владение и пользо- вание на условиях аренды. Это представляет собой разновидность операции по финансированию арендодателем деятельности арен- датора на базе арендованного оборудования. Инвестицией в дан- ном случае является сумма стоимости имущества, приобретенного арендодателем для арендатора.

Предметом Соглашения о разделе продукции являются инве- стиции как в денежной форме, так и в форме имущества и (или) имущественных прав. Инвестор выступает не только в роли источ- ника финансирования, но и в роли организатора работ по соглаше- нию (п. 4 ст. 7 Закона о соглашениях о разделе продукции), при- влекает российских юридических лиц к работам по соглашению

¹ Федеральный закон от 25.07.2002 № 117-ФЗ «О внесении изменения в статью 20 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"».

в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков на основании договоров (контрактов) с указанными лицами (п. 2 ст. 7 Закона). Согласно Закону о соглашениях о разделе продукции инвестор (в качестве которого могут выступать наряду с иностранными гра- жданами и юридическими лицами также и граждане России, юри- дические лица и создаваемые на основе договора о совместной дея- тельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц) осуществляет вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиск, разведку и добычу минерального сырья и является пользователем недр на условиях соглашения (п. 1 ст. 3 Закона).

Корпоративные формы инвестиций или инвестиции, осуще- ствляемые путем учреждения или создания (инкорпорации) юри- дического лица, с момента принятия первых законов об иностран- ных инвестициях рассматривались как основная правовая форма инвестиций. Такой особый вид юридического лица, как совместное предприятие, был создан задолго до начала экономических реформ и прошел долгий путь эволюции от совместного предприятия, регу- лируемого постановлениями Правительства СССР от 13.01.1987 № 48 и № 49, и предприятия с иностранными инвестициями, регу- лируемого Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР», до коммерческих организаций с иностранными инвестициями, регулируемых Законом об иностранных инвестициях.

Важным элементом в характеристике коммерческих организа- ций с иностранными инвестициями было то, что их особый право- вой статус обеспечивался присутствием иностранных инвестиций. В настоящее время под корпоративными формами инвестиций понимаются хозяйственные товарищества и общества, регули- руемые ГК РФ, к которым относятся коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) устав- ным капиталом (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Действующий Закон об ино- странных инвестициях предусматривает, что особый статус ком- мерческой организации с иностранными инвестициями связан лишь с объемом вкладываемых учредителем (участником) инве- стиций, а не с самой организационно-правовой формой, которая продолжает служить правовой формой инвестиций, действующей, правда, в другом режиме.

«Коммерческая организация утрачивает статус коммерче- ской организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников — в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указан- ная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачи- вают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоя- щим Федеральным законом» (абз. 2 п. 6 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях).

Корпоративные формы инвестиций предполагают, что инвести- ционными отношениями являются отношения между акционером и акционерным обществом, участником общества с ограниченной ответственностью и самим обществом. Этому способствуют пра- вовое регулирование этого типа объединений, основанное на том, что акционер-инвестор несет ответственность, ограниченную раз- мером вклада (доли) в уставном капитале. Становясь акционером, участником общества с ограниченной ответственностью, инвестор принимает на себя риск утраты имущества в случае банкротства и признания несостоятельности общества.

Принятие Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» повлекло за собой изменения в Законе об иностранных инвестициях, кос- нувшиеся порядка создания коммерческих организаций с ино- странными инвестициями. Согласно новой редакции ст. 20 этого Закона, юридические лица, являющиеся коммерческими органи- зациями с иностранными инвестициями, подлежат государствен- ной регистрации в порядке, определяемом федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц¹.

С принятием Федерального закона «О государственной регистра- ции юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» была введена единая система регистрации юридических лиц. Для ком- мерческих организаций с иностранными инвестициями принятие указанного Закона означало отказ от особой системы регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Прежняя система государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями не выполняла своих задач по регулированию инвестиций. Именно поэтому в разных отраслях, даже подпадающих под действие Закона об иностран- ных инвестициях, например в отрасли, регулируемой законом об авиации, стало возможным включение дополнительных тре-

бований к случаям создания коммерческих организаций с ино- странными инвестициями¹. Переход на единую систему регист- рации юридических лиц, включая случаи создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями, означает примене- ние национального режима к последним при сохранении возмож- ности предусмотреть в законе изъятия из национального режима ограничительного характера (п. 1 ст. 20 Закона об иностранных инвестициях). Для филиалов иностранных юридических лиц поря- док создания остается прежним (ст. 21). Однако следует учитывать, что сам Закон об иностранных инвестициях имеет ограниченную сферу применения. Его действие не распространяется на отно- шения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации (п. 2 ст. 1). Закон об иностранных инвестициях не распространя- ется также на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации.

Законами о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела предусматриваются специальные требования, при- меняемые при создании коммерческих организаций с иностран- ными инвестициями. Сохранение специальных требований явля- ется своего рода защитой национальных производителей от конку- ренции иностранных компаний, стремящихся утвердиться на рынке Российской Федерации². Эти же цели преследует система допуска иностранных инвестиций, применяемая и в других странах³.

¹ Согласно ст. 12 Федерального закона от 08.01.1998 № 10-ФЗ «О государст- венном регулировании развития авиации», создание на территории РФ авиа- ционной организации с участием иностранного капитала допускается при ус- ловии, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем 25 % уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в органы управления такой организации лица являются гражданами Россий- ской Федерации». Примеч. ред.: ст. 12 названного Закона утратила силу в свя- зи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

² См.: ст. 17 и 18 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и ст. 1 Федерального закона от 20.11.1999 № 204- ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации"».

³ Руководство МБРР по регулированию прямых иностранных инвести- ций см. в кн: Доронина, Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инве- стициях. — М., 2000.

Принятие части третьей ГК РФ, в частности, раздела VI «Между- народное частное право», также вносит новые черты в концепцию правового регулирования иностранных инвестиций. Обобщаю- щее понятие «личный закон» используется для применения колли- зионных норм и для регулирования инвестиционных отношений. В зависимости от того, какой признак берется за основу для опре- деления личного статута — место инкорпорации, место нахожде- ния главного органа управления, — зависит общее направление политики государства в отношении «учреждения», т.е. свободы перемещения компаний из одного государства в другое. Учреж- дение (создание) компании в «удобной» с точки зрения налого- обложения и других условий деятельности стране, перенос орга- нов управления из одной страны в другую предполагают свободу выбора личного статута и обеспечивают свободный перелив инве- стиций из одного государства в другое. ГК РФ берет за основу при- знак места учреждения и определяет личный закон на основании права страны, где это лицо учреждено. Зарегистрированное в соот- ветствии со ст. 51 ГК РФ и Федеральным законом «О государствен- ной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпри- нимателей» юридическое лицо является российским, независимо от состава его учредителей, так как его личным статутом является российский закон.

Одним из средств формирования внешней инвестиционной поли- тики является разработка и принятие типовых (модельных) дву- сторонних межправительственных соглашений, таких как согла- шение о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Такое типовое соглашение было утверждено постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 № 456. В нем закреплено поло- жение о порядке рассмотрения инвестиционных споров, согласно которому допускалось обращение инвестора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), соз- данный на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. Благо- даря Дополнительному протоколу к этой Конвенции, подписан- ному в 1979 г., обращение инвестора к процедурам по урегулиро- ванию инвестиционных споров допускается и в тех случаях, когда государство — сторона в инвестиционном споре не является уча- стником данной Конвенции.

Постановлением Правительства РФ от 11.04.2002 № 229 «О вне- сении дополнения и изменений в Типовое соглашение между Пра- вительством Российской Федерации и правительствами иностран- ных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, одобренное постановлением Правительства Российской Федера- ции от 9 июня 2001 г. № 456» были внесены существенные изме- нения в формулировку ст. 3 о режиме капиталовложений, связан-

ные с действием Соглашения об учреждении ВТО, включая обя- зательства по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), а также любой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих договаривающихся сто- рон и которая будет касаться режима капиталовложений. С учетом действия этого постановления Типовое соглашение, которым уста- навливаются двусторонние международные обязательства в отно- шении режима инвестиций, предусматривает следующее. Госу- дарства, участвующие в двустороннем соглашении о поощрении и защите капиталовложений, обязуются применять нормы Согла- шения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнер- ство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европей- скими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (далее — Соглашение о партнерстве и сотрудничестве) от 24 июня 1994 г., а также исполнять обязательства, связанные с принятием Соглашения об учреждении ВТО, включая обязательства по Гене- ральному соглашению по торговле услугами. Под иными много- сторонними договорами в области инвестиций имеются в виду Вашингтонская конвенция 1965 г., Сеульская конвенция 1985 г. и Договор к Энергетической хартии 1994 г.

Названные в постановлении международные многосторонние договоры могут предусматривать правила, касающиеся установле- ния изъятий из национального режима, направленных на защиту национального производителя. Такие правила международного регулирования инвестиций представляют собой правила конку- ренции между государствами на мировых рынках инвестиций. Согласно этим правилам, государство сохраняет за собой возмож- ность пользоваться введением ограничений для иностранных инве- сторов в отдельных отраслях экономики, но берет на себя обяза- тельство обеспечивать прозрачность и гласность в применении такого рода ограничительных изъятий. Так, в соответствии со ст. 28 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве формулируются обя- зательства сторон в Соглашении относительно режима, предостав- ляемого компаниям и их дочерним компаниям. Эти обязательства прямо касаются положений Закона об иностранных инвестициях о предоставлении соответствующего режима коммерческим орга- низациям с иностранными инвестициями.

Согласно формулировке, принятой в Соглашении о партнер- стве и сотрудничестве, Сообщества и их государства обязуются предоставлять российским компаниям и их дочерним компаниям в вопросах их учреждения и условий деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый другим компаниям Сообщества, или режим, предоставляемый компаниям Сообще- ства, являющимся дочерними компаниями любой третьей страны, в зависимости от того, какой из них лучше (п. 2 ст. 28). Россия же берет на себя обязательство предоставлять дочерним компаниям Сообщества в России режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый другим российским компаниям, или режим, пре- доставляемый российским компаниям, являющимся компаниями любой третьей страны, в зависимости от того, какой из них лучше (п. 3 ст. 28). Включение подобного рода условий в двусторонние Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключаемые с государствами Европейских сообществ, обеспечи- вается действием постановления Правительства РФ от 11.04.2002 № 229.

Контрольные вопросы и задания для самостоятельной работы

1. Что понимается под иностранными инвестициями? Какие виды ино- странных инвестиций вы знаете?

2. Каковы основные источники правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации?

3. Чем отличается режим наибольшего благоприятствования от нацио- нального режима?

4. Как раскрываются аббревиатуры: МЦУИС, МАГИ?

5. Какие методы разрешения инвестиционных споров предусматривают международные нормы?

Ситуации для анализа:

1. В арбитражный суд обратилась иностранная фирма с иском к обла- стному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка.

Свою позицию истец обосновал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в бо'льшем раз- мере, чем соответствующие ставки для российских предпринимателей.

Дифференцированное регулирование арендных ставок было уста- новлено нормативным актом законодательного собрания области, пре- дусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв. метр земли — 300 долл. США.

Истец просил признать недействительными пункты арендного дого- вора, определяющие базовые ставки арендной платы в соответствии с названным нормативным актом.

В обоснование своих требований иностранная фирма сослалась на то, что акт противоречит требованиям ст. 4 Закона об иностранных инве- стициях, предусматривающим одинаковый правовой статус для ино- странных и российских предпринимателей (национальный режим).

По мнению истца, предоставление равного режима предполагает и одинаковые ставки арендной платы за землю для всех арендаторов.

Правомерны ли требования иностранной фирмы? Какой правовой режим действует для иностранных арендаторов? Как следует разре- шить спор?

2. Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъ- явил иск к правительству субъекта РФ о признании недействитель- ным его распоряжения о предоставлении льгот совместному пред- приятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит инте- ресам региона.

Совместное предприятие учредили иностранная (40 % уставного капитала) и две российские компании для освоения нефтяного место- рождения на территории автономного округа.

При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 %) и налога на прибыль (32 %). Иностранная компания вложила в проект 40 млн долл. США.

После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и уве- личены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обра- тилась к правительству субъекта РФ с просьбой об уменьшении фис- кального бремени в соответствии с параметрами технико-экономиче- ского обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на три года от уплаты экс- портных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 %.

Правомерны ли действия правительства субъекта РФ? Как следует разрешить спор? Какие принципы следует учитывать при его разре- шении?