1.7. Определение материального права, применимого к внешнеторговым сделкам

¹ См.: решение МКАС при ТПП РФ от 20.01.1997 по делу № 116/1996 (Ар- битражная практика за 1996—1997 гг. М.: Статут, 1998. С. 151—152; Вестник ВАС РФ. 2002. № 11. С. 124—127); Розенберг, М. Г. Международная купля-про- дажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разреше- ния споров. — 3-е изд., испр. и доп. — М.: Статут, 2006. — С. 35—36.

² Подробнее о практике применения Принципов УНИДРУА Международ- ным арбитражным судом при Международной торговой палате, а также дру- гими зарубежными третейскими судами см.: Вилкова, Н. Г. Договорное пра- во в международном обороте. — М.: Статут, 2002.

Детальное регламентирование условий договора, часто встре- чающееся в практике международного экономического сотрудни- чества, во многих случаях объясняется стремлением избежать при- менения правовых норм национального права, которым должно регулироваться материальное содержание договора, когда возни- кают вопросы, требующие дополнительного обсуждения. Такой подход соответствует интересам контрагентов, поскольку снижает степень вероятности появления правовых проблем и возможных расхождений в толковании содержания вытекающих из договора взаимных обязательств. Однако он требует от сторон известных усилий и порой представляется оправданным, например, в тех слу- чаях, когда предмет договора является достаточно специфичным, а правовые нормы, которые должны были бы применяться к дого- вору, не учитывают данного обстоятельства.

В значительном числе ситуаций стороны внешнеторговой сделки снижают степень правовой неопределенности предварительным совместным выбором национального права, которое будет при- меняться к обсуждаемому договору. Чаще всего это либо право страны одного из контрагентов, либо «нейтральное» право, т.е. право третьей страны.

Сделки, заключенные с иностранными контрагентами, регули- руются нормами права той или иной страны. Применимое к ним право определяется по соглашению сторон договора. Российское законодательство (ст. 1210 ГК РФ), как и право большинства дру- гих стран мира, исходит из того, что стороны внешнеэкономичес- кой сделки свободны в выборе применимого права. Однако следует помнить, что имеются существенные различия в решении одних и тех же вопросов в разных системах права и национальных зако- нодательствах, а также в практике их применения.

В том случае, если стороны договора не обусловили примени- мое право, то их права и обязанности будут регулироваться правом, установленным по суду или решению арбитража, компетентного в рассмотрении возникшего спора. Так, Закон РФ «О международ- ном коммерческом арбитраже» (ст. 28) предусматривает, что суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Аналогично решен этот вопрос и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбит- раже 1961 г. (ст. VII).

Следует отметить, что в тех случаях, когда сторонам контракта не удалось согласовать применимое материальное право, т.е. право, которое должно по существу регулировать их правоотношения, уча- стники контракта выбирают какую-либо систему коллизионных норм (национальную или международную), с помощью которой будет установлено соответствующее материальное право.

При отсутствии в контракте условия о применимом праве (а это случается достаточно часто) стороны могут согласовать этот вопрос впоследствии. Если же и такая договоренность не достигнута, при- менимое право определяется на основании коллизионных норм.

Подробнее см.: Богуславский, М. М. Международное частное право : учеб- ник. — 5-е изд., перераб. и доп. — М., 2005; Звеков, В. П. Международное ча- стное право : курс лекций. — М.: Норма—Инфра-М, 1999.

В России коллизионные нормы содержатся в части третьей ГК РФ. Они дают ответ на вопрос, правом какого государства должны регулироваться отношения сторон по сделке с иностранным эле- ментом¹. Принципы определения права, подлежащего примене- нию к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права, устанавливаются ст. 1211 ГК РФ. Эта статья содержит перечень конкретных диспозитивных коллизионных привязок для опреде- ления применимого права в отношении конкретных видов дого- воров (купли-продажи, подряда, найма и т.п.). Эти коллизионные привязки имеют субсидиарный характер, поскольку в них сфор- мулирован общий коллизионный принцип, действующий для всех договоров. Это означает, что приводимые конкретные коллизион- ные привязки отражают случай хотя и наиболее распространен- ный, но имеющий тем не менее частный характер.

Общий коллизионный принцип, установленный в ст. 1211 ГК РФ, применяется при определении судом применимого к догово- рам права (lex contractus). Он заключается в том, что при отсутст- вии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к дого- вору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В свою очередь, правом страны, с которой договор связан наиболее тесно, считается (если иное не вытекает из закона, усло- вий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела) право той страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Применение этой нормы международным коммерческим арбит- ражем может иметь некоторые особенности. Международный арбитраж может прибегнуть к устанавливаемой законом колли- зионной привязке, отсылающей к определенному национальному праву только в том случае, когда он установит, что стороны, во-пер- вых, не согласовали применение норм какого-либо национального права — в традиционном значении этого понятия — и, во-вторых, ни прямо, ни косвенно не предусмотрели применение в качестве lex contractus определенных «норм права», которые не относятся к категории норм, входящих в действующее право конкретного государства. Примером согласования таких норм права могут быть ссылки в договоре на положения еще не вступивших в силу меж- дународных конвенций либо на документы, составленные авто- ритетными международными организациями и представляющие собой кодификации правовых принципов и норм, не носящие фор- мально обязательного характера. В частности, могут быть названы Принципы УНИДРУА.

Коллизионная привязка, опирающаяся на принцип наиболее тес- ной связи договора с определенной территорией, считается в совре- менных условиях наиболее адекватной с позиций эффективного

регулирования коллизионных вопросов. Данная формула исполь- зуется довольно широко в зарубежном законодательстве о между- народном частном праве и международно-правовых документах, затрагивающих регулирование коллизионных проблем. В част- ности, такая норма предусмотрена в законодательстве всех стран Европейского союза как результат их участия в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам.

Высокая степень гибкости этой нормы предоставляет суду довольно широкие полномочия для определения подлежащего применению материального права в разнообразных ситуациях. Однако достаточно общий характер этой нормы может создать угрозу правовой определенности международного имуществен- ного договора. Для большей предсказуемости в квалификации пра- вовых ситуаций, осложненных иностранным элементом, законо- датель ввел, наряду с общей нормой, ряд правил, которые делают менее абстрактной основную коллизионную норму.

Важнейшим принципом применения коллизионной формулы прикрепления, основанной на установлении наиболее тесной связи договора с территорией конкретной страны, заключается в выделе- нии и правовой квалификации стороны договора, чье место житель- ства или основное место деятельности должно указывать на такую связь. Закон определяет, что стороной договора, чье место житель- ства или основное место деятельности должно указывать на такую связь, считается сторона, которая осуществляет исполнение, имею- щее решающее значение для содержания договора. Разъясняя дан- ное положение, законодатель в п. 3 ст. 1211 ГК РФ в качестве общего правила приводит нормы относительно того, какая сторона в поиме- нованных видах договоров должна рассматриваться как осущест- вляющая исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора. В число указанных договоров входит большая часть тех договоров, регулирование которых предусмотрено в соответст- вующих главах ГК РФ. Эти нормы относятся к наиболее распростра- ненным ситуациям, в которых указанная в них сторона является той, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для соответствующего вида договора (например, в договоре купли- продажи это продавец, в договоре подряда — подрядчик и т.д.).

Иной ответ на вопрос, какая сторона осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора, может вытекать из предписания закона. Отличающийся от общего пра- вила вывод может быть также обоснован особенностями условий или существа договора либо вытекать из совокупности обстоя- тельств дела, в котором рассматривается вопрос об установлении применимого к договору права.

В международной практике нередки случаи, когда договор, заключенный между определенными сторонами, включает в себя элементы нескольких договоров. Так, например, договор о строи- тельстве промышленного предприятия может охватывать обяза- тельства по купле-продаже оборудования, оказанию услуг по его монтажу, по обучению технического персонала, по передаче лицен- зий на используемую при производстве технологию и т.п.

Такая ситуация может означать необходимость применения к одному договору нескольких коллизионных правил, обуслов- ленных различными формулами прикрепления, действующими в отношении различных договорных типов. В результате единый договор может оказаться подлежащим регулированию нормами нескольких национальных правовых систем. Несомненно, это вряд ли будет способствовать быстрому и эффективному разре- шению возникшего между сторонами конфликта, поскольку сто- ронам и суду придется иметь дело с анализом и соответствующим применением правовых предписаний не одной, а нескольких сис- тем национального права.

Для таких случаев ст. 1211 ГК РФ устанавливает, что выбор дол- жен быть сделан в пользу права той страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом. При этом серьезное внимание должно быть обращено на то, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора. Именно место основной деятельности такой стороны может указывать на наибо- лее тесную связь с договором.

Существенной проблемой может служить и то, что применимые к одинаковым видам договоров коллизионные нормы в праве раз- ных стран могут не совпадать по содержанию.

Для унификации коллизионных норм, применимых к договору международной купли-продажи товаров, был заключен ряд между- народных конвенций, например, Гаагская конвенция о праве, при- менимом к международной купле-продаже движимых материаль- ных вещей, 1955 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.¹

¹ См.: Вилкова, Н. Г. Договорное право в международном обороте. — М.: Статут, 2002.

^{Коллизионные вопросы по договорным обязательствам являются предметом регулирования и ряда других международных актов,}

в которых участвует Российская Федерация. В частности, это Кон- венция о правовой помощи и правовых отношениях по граждан- ским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.

Названные документы действуют в отношениях между рядом стран, входящих в СНГ, и содержат по указанному вопросу иден- тичное регулирование. Коллизионная норма, которая подлежит применению к договорным обязательствам в соответствии с этими международными соглашениями, отличается от соответствующего регулирования, имеющегося в ГК РФ, которое сводится к тому, что права и обязанности сторон по сделке определяются по зако- нодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

При решении вопроса о выборе применимого права необхо- димо учитывать следующее. Как уже говорилось, в соответствии со ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении дого- вора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к воз- никновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из усло- вий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Установление наличия соглашения о применимом праве не соз- дает, как правило, трудностей, когда это соглашение прямо выра- жено. Такое соглашение чаще всего входит в состав заключае- мого сторонами договора, например, внешнеторгового контракта. Широко распространенной практикой является включение согла- шения о выборе применимого материального права в условия о порядке рассмотрения споров, возникающих из данного дого- вора, например, арбитражную оговорку.

При отсутствии прямой записи о применимом праве суду необ- ходимо выяснить, не была ли направлена воля сторон на подчине- ние их договора определенному праву не непосредственно, а кос- венно, т.е. через содержание иных условий договора. Например, несомненный интерес с этой точки зрения могут вызывать такие обстоятельства, как использование при формулировании прав и обя- занностей сторон выражений и терминов, свойственных опреде- ленной национальной системе права.

\ Одним из факторов, которые могут дать серьезные основания для вывода о подразумеваемом сторонами выборе материаль- ного права, может быть выбор места или способа разрешения спо- ров и разногласий, вытекающих из договора. Место рассмотрения споров при согласовании сторонами арбитражного (третейского) порядка разрешения споров в современной практике, как правило, не рассматривается как непременное указание на применение права, действующего в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров в данном случае может быть связан с иными соображениями сторон. Однако в случае, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государ- ственного суда в определенном государстве, вполне разумно пред- положить, что, вероятно, они при этом имели в виду, что выбран- ный ими суд будет применять именно то право, которое он при- меняет в ходе своей обычной практики.

Таким образом, отсутствие прямого указания на подлежащее применению право не ведет к автоматическому применению судом соответствующих коллизионных норм. Только установив, что сто- роны ни прямо, ни косвенно не согласовали применимое право, суд может определить подлежащее применению право на основе коллизионных норм. Следует заметить, что в случае, если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, законодатель дает возможность суду решить это сомнение в пользу отсутствия соглашения. Такой вывод можно сделать из того, что закон подчеркивает, что соглашение о приме- нимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств.

Определенной проблемой с позиций правил, содержащихся в ст. 1210 ГК РФ, может стать возможность признания в качестве полноценного выбора права таких нормативных правил, которые не отвечают традиционно сложившемуся понятию «право». Дан- ная проблема имеет важный практический аспект: в последнее время международная коммерческая практика дает немало приме- ров, когда стороны в качестве права, регулирующего их договор- ные права и обязанности, не предусматривают применение права какого-либо государства, а указывают в качестве права договора (lex contractus) «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли» или другие подобные обо- значения. Отказ от подчинения договора нормам национального права выражается и посредством использования в договоре ссылки на применение «1ех mercatoria». Иногда такие оговорки о примени-

мом праве в доктрине и практике называют соглашением о «нега- тивном выборе права». Этим подчеркивается, что таким способом стороны выражают намерение вывести свои договорные отноше- ния из-под действия любых норм права, принятых каким-либо госу- дарством, поскольку содержание таких норм, как правило, ори- ентировано на регулирование отношений внутри страны, и они не принимают во внимание особенности правового регулирова- ния международных коммерческих сделок.

Как правило, со стороны государственных судов такие соглаше- ния встречают негативное отношение, и они не признаются в каче- стве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм. Вместе с тем в международной арбит- ражной практике отношение к таким соглашениям более благо- склонное, поскольку международный арбитражный суд не связан нормами «1ех fori». Именно поэтому в Типовом законе ЮНСИТ- РАЛ о международном коммерческом арбитраже в нормах, регу- лирующих вопросы применения материального права, вместо тер- мина «право» используется термин «нормы права». Тот же текст содержится и в российском законе о международном коммерчес- ком арбитраже.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж имеет возможность придавать оговоркам, в которых есть ссылки на сис- темы норм, носящих неформальный характер (как, например, Прин- ципы УНИДРУА), юридическую силу выбора сторонами подлежа- щего применению права. Этим же объясняется и то, что, в соответ- ствии со ст. 1186 ГК РФ, вопросы определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, регули- руются в первую очередь российским законом о международном коммерческом арбитраже.

В том случае, когда суд будет сталкиваться с проблемой право- вой квалификации соглашения сторон, в котором сделана ссылка на применение «общих принципов права» и т.п., то, скорее всего, судом это будет истолковано как отсутствие выбора подлежащего применению права, и им будет применена соответствующая кол- лизионная норма. Если же стороны договора все-таки предпочтут сослаться на известный неформальный свод норм права или иной документ, не обладающий обязательной силой в связи со своим происхождением, то суд, как минимум, должен будет применять нормы такого документа в качестве согласованных сторонами условий договора.

Контрольные вопросы и задания для самостоятельной работы

1. Каковы методы правового регулирования международной торговли?

2. Каково соотношение норм национального права и норм международ- ных соглашений и договоров?

3. Какие международные организации, разрабатывающие документы по проблемам международной торговли и сотрудничества, вы знаете?

4. Какие вы знаете договоры и соглашения двустороннего характера?

5. Каковы многосторонние конвенции и соглашения в сфере внешней торговли?

6. Какие нормативные документы Международной торговой палаты вы знаете, какова их юридическая сила?

7. Каковы основные источники правового регулирования договоров меж- дународной купли-продажи товаров?

8. Что означают аббревиатуры УНИДРУА, ВТО, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ?

Ситуации для анализа:

1. Российская организация, выступая в качестве продавца, заключила контракт купли-продажи с: 1)индийской компанией,

2. китайской внешнеторговой организацией,

3. венгерским предприятием,

4. французской фирмой,

5. украинской фирмой,

6. грузинской фирмой,

7. фирмой из Финляндии,

8. английской компанией.

Подлежит ли применению Конвенция ООН о договорах международ- ной купли-продажи товаров 1980 г., российское законодательство, ОУП нормативного и факультативного характера, Принципы УНИДРУА? 2. Российская организация предъявила иск турецкой фирме в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту. Требования истца включали: погашение задолженности с начислением на нее про- центов годовых за пользование его денежными средствами. Контракт

содержал арбитражную оговорку о рассмотрении споров МКАС при ТПП РФ, однако отсутствовало соглашение о применимом праве.

Какое право должно быть применено для разрешения данного спора? Подлежит ли применению Конвенция ООН о договорах международ- ной купли-продажи товаров 1980 г.? 3. Английская фирма предъявила иск российской организации в связи с частичной оплатой товара, поставленного по контракту. Требова- ния истца включали: погашение задолженности с начислением на нее процентов годовых за пользование его денежными средствами, воз- мещение расходов по оплате услуг представителя и по арбитражному сбору. Контракт содержал арбитражную оговорку о рассмотрении спо- ров МКАС при ТПП РФ.

Какое право должно быть применено для разрешения данного спора, если соглашение о выборе применимого права отсутствует? Подлежит ли применению Конвенция ООН о договорах международной купли-про- дажи товаров 1980 г.? Изменится ли решение, если стороны в качестве применимого права изберут российское право?