§ 4. Закон и обычай. Сложившаяся практика

Приведенная в § 3 характеристика нормативных и других документов, применяемых при заключении и исполнении контрактов международной купли-продажи, не дает четкой картины их действия, если не выяснить вопрос о соотношении закона и обычая, учитывая при этом сложившуюся практику взаимоотношений контрагентов. Следует иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33) <1>, который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте ЕЭК ООН <2> (ст. 38) <3>.

--------------------------------

<1> Текст см.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи... С. 913 - 930.

<2> ЕЭК ООН - Европейская экономическая комиссия ООН.

<3> Текст см.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи... С. 931 - 940.

Применение обычных норм в качестве источника правового регулирования договора международной купли-продажи прямо предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи. Вынося решения по конкретным делам на основании Венской конвенции, МКАС неоднократно ссылался на обычаи делового оборота (международную торговую практику). Так, в решении от 05.06.97 по делу N 229/1996 <1> в качестве обычая со ссылкой на п. 2 ст. 9 Конвенции применены положения Принципов УНИДРУА. Ссылка на конкретное положение этих Принципов (с указанием на то, что они постепенно приобретают характер международных торговых обычаев) содержится и в другом решении МКАС (от 27.07.99 по делу N 302/1996) <2>. Рассматривая спор по делу N 255/1994 (решение от 11.06.97) <3>, МКАС учел обычаи делового оборота (об этом решении см. § 1 гл. 3). Обычаи делового оборота, нашедшие отражение в Инкотермс 1990, были приняты во внимание при разрешении ряда споров, в частности, по делу N 16/1999 (решение от 17.09.01) <4> и по делу N 107/2002 (решение от 16.02.04) <5>, а в Инкотермс 2000 - по делу N 139/2007 (решение от 21.07.08).

--------------------------------

<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211.

<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147.

<3> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 212 - 215.

<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 134 - 138.

<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 48 - 57.

В отличие от ранее действовавшего в России (и в СССР) законодательства в ГК РФ дается понятие обычая делового оборота и определено его соотношение с нормами законодательства и условиями договора. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное в законодательстве, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет (п. 1 ст. 5). Из общих предписаний ГК РФ вытекает, что не подлежат применению обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства (п. 2 ст. 5). В договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421). Вместе с тем необходимо учитывать, что в ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами. В силу п. 2 ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если они отвечают требованиям закона к обычаям делового оборота и в договоре нет ссылки на них.

В своей практике МКАС исходит из того, что сторона, ссылающаяся на существование сложившегося обычая делового оборота, должна это доказать. Придя к выводу, что стороной не доказан факт действия соответствующего обычая, МКАС не нашел оснований его применить (дело N 478/1996, решение от 25.06.98) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 131 - 134.

Вопрос о применении обычаев делового оборота возникал в МКАС и в связи с недостаточной определенностью заключенных сторонами контрактов. Так, при рассмотрении одного из дел (N 9/1998, решение от 22.10.98) <1> выяснилось, что в контракте отсутствуют указания о примененном в нем базисе поставки. Принимая во внимание торговые обычаи, принятые в международной практике, на основании положений контракта и с учетом конкретных действий сторон, связанных с его выполнением, МКАС установил, какие обязанности лежат на каждой из сторон. В этом же решении имеется ссылка на международную банковскую практику, с учетом которой признано необоснованным заявление истца о том, что ответчик отгрузил товар без надлежащих сопроводительных документов. В ряде решений МКАС толкование примененных сторонами международных торговых терминов осуществлялось в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике (т.е. обычаем). Так, в решении от 13.11.95 по делу N 231/1989 установлено, какая из сторон должна предъявлять претензии по недостаче товара при поставке на условиях СИФ <2>, в решении от 15.11.95 по делу N 373/1994 - какая из сторон должна нести расходы по оплате железнодорожного тарифа при поставке на условиях СРТ <3>, в решении от 17.09.01 по делу N 16/1999 - на какой из сторон лежит риск повреждения в порту разгрузки товара, поставленного на условиях СИФ <4>, в решении от 16.02.04 по делу N 107/2002 - на какой из сторон при поставке на условиях FOB лежат обязанности по выполнению таможенных формальностей в порту отгрузки <5>, в решении от 21.07.08 по делу N 139/2007 - в какой момент продавец считается выполнившим обязательство по поставке товара, проданного на условиях "Поставка на границе", а в решении от 04.12.08 по делу N 36/2008 - на условиях СРТ "Перевозка оплачена до согласованного пункта назначения".

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 189 - 192.

<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 152 - 157.

<3> См.: Там же. С. 157, 158

<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг.

<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 48 - 57.

Предписания ГК РФ о соотношении обычаев и норм законодательства соответствуют отечественной доктрине и практике, согласно которым считалось общепризнанным, что обычай применяется, если данное отношение не регулируется нормой права (императивной или диспозитивной) <1>. В тех случаях, когда норма права, подлежащего применению к договору, носит диспозитивный характер, обычаи могут применяться, если в договоре прямо указано на это <2>. В настоящее время такой подход вряд ли можно признать достаточно убедительным.

--------------------------------

<1> См.: Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1961. С. 17; Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 57; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 34.

<2> См.: Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 9; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 34.

Во-первых, представляется, что из ст. 9 Конвенции вытекает приоритет перед диспозитивной нормой Конвенции обычая, который стороны "знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли".

Во-вторых, необходимо учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

В-третьих, в ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным. Поэтому, на наш взгляд, применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона.

Но нельзя не учитывать то, что в правоприменительной практике (в отношении российского законодательства) наиболее вероятен подход, основанный на прямых предписаниях закона о приоритете в договорных отношениях диспозитивных норм над обычаями делового оборота.

В Общих условиях поставок, хотя и отсутствуют прямые предписания о принципах применения обычных норм, содержится ряд положений, отсылающих к обычной практике в стране продавца. Например, в ОУП СССР - КНР (§ 10, п. 1 § 15, п. 1 § 17), ОУП СССР - КНДР (§ 10, п. 1 § 15, п. 1 § 19, п. п. 1 и 2 § 21), ОУП СЭВ (§ 19, п. 1 § 35, п. п. 1 и 2 § 37, п. 2 § 38), ОУП СЭВ - Финляндия (п. п. 3.1.2, 5.1.2, 7.1.1, 7.1.2, 7.2.2) и ОУП СССР - СФРЮ (§ 20, п. п. 1 и 2 § 23, п. 1 § 31).

Связанность сторон практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, как и обычаем, относительно которого они договорились, прямо закреплена в ст. 9 Венской конвенции. Следовательно, обязательность соблюдения этой практики и в случаях, когда в контракте отсутствует условие об этом, при применении Конвенции не вызывает сомнений.

В ГК РФ (ст. 431) практика, установившаяся в отношениях сторон (как и обычай делового оборота), отнесена к критериям, которыми должны руководствоваться суды общей юрисдикции, государственные арбитражные и третейские суды при выяснении действительной общей воли сторон, когда ими определяется содержание договора. Представляется, что даже в большей мере, чем в отношении обычаев делового оборота, есть все основания считать, что при заключении контракта стороны исходили из практики, которая уже сложилась в их взаимоотношениях. И если они не указали в контракте иное, такая сложившаяся практика должна рассматриваться как предполагаемое условие договора, связывающее стороны. МКАС неоднократно принимал решения с учетом сложившейся между сторонами практики отношений. Так, разрешая спор между российской организацией и японской фирмой (дело N 150/1996, решение от 17.02.97) <1> и признав применимым российское право, МКАС при определении даты, согласно контракту являвшейся отправной при исчислении срока для оплаты товара, принял во внимание практику сторон по предшествующим отгрузкам (контракт предусматривал составление актов инспекции, которая ответчиком по данной партии произведена не была). В деле N 326/1996 (решение от 25.08.97) <2>, которое рассматривалось на основании ОУП СССР - КНР, МКАС с учетом сложившейся практики в отношениях между сторонами определил паушальную сумму расходов по хранению товара независимо от его длительности. Рассматривая спор на основании ОУП СЭВ (решение от 28.01.74 по делу N 88/1972) <3>, ВТАК, установив, что продавец без согласования с покупателем отступил от сложившейся в их отношениях практики отгрузки товара и это вызвало для покупателя дополнительные расходы, возложил на продавца их возмещение. В то же время (дело N 55/1998, решение от 10.06.99), установив, что сложившаяся практика сторон не соответствует прямым предписаниям заключенного ими контракта, МКАС пришел к выводу, что имевшая место задержка платежа явилась следствием нарушения, допущенного самим истцом (продавцом), не выполнившим условия контракта и действовавшего в соответствии с деловой практикой, сложившейся между сторонами при исполнении ранее заключенных контрактов <4>. Сложившаяся практика взаимоотношений сторон была учтена при определении размера убытков, подлежавших возмещению на основании условий контракта (решение от 01.07.02 по делу N 83/2001) <5>, порядка производства расчетов (решение от 06.09.02 по делу N 217/2001 <6> и решение от 22.12.08 по делу N 83/2008), установлении размера скидки с цены на товар, поставленный с просроченным сроком годности (решение от 23.12.04 по делу N 97/2004) <7>.

--------------------------------

<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 177 - 182.

<2> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 216 - 218.

<3> См.: Материалы секции права. 1975. N 28. С. 52 - 54.

<4> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 111 - 116.

<5> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 391 - 395.

<6> См.: Там же. С. 408 - 420.

<7> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. за 2004 г. С. 351 - 360.