1.2. Практика разрешения споров

Споры сторон по вопросам, связанным с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контрактам международной купли-продажи товаров, многократно являлись предметом рассмотрения в МКАС. Приводимые ниже примеры отражают основные подходы, сложившиеся в практике их разрешения на основании норм Венской конвенции и других международных документов, гражданского законодательства, действующего в нашей стране, и зарубежного права.

Принципы ответственности. МКАС неизменно исходил из того, что заключение договора международной купли-продажи товаров является по общему правилу видом предпринимательской деятельности. Соответственно, определяя основания ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по нормам российского права, необходимо руководствоваться положениями п. 3 ст. 401 ГК РФ (п. 2 ст. 71 Основ ГЗ 1991 г.), а не п. 1 ст. 401 ГК РФ (п. 1 ст. 71 Основ ГЗ 1991 г.), исходящими из ответственности при наличии вины <1>. Между тем диспозитивный характер указанных норм, как и предписаний Венской конвенции, предполагает, что в случае установления в контракте или в иных документах, прилагаемых к контракту, других оснований ответственности, будут применяться такие основания, а не предусмотренные нормами российского гражданского законодательства. Например, при использовании ОУП СССР - КНДР (п. 2 § 50), ОУП СЭВ 1968/1988 гг. (п. 1 § 78), ОУП СССР - СФРЮ (п. 1 § 68).

--------------------------------

<1> См., например: решение от 15.03.95 по делу N 425/1993 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 54 - 55), решение от 03.04.95 по делу N 424/1993 (Там же. С. 66 - 70), решение от 28.11.01 по делу N 297/1999-А (Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 167 - 175), решение от 05.11.04 по делу N 164/2003 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 314 - 325).

Не применялись принципы ответственности, предусмотренные Венской конвенцией и ГК РФ, к требованиям об уплате покупателем цены за поставленный ему и принятый им товар, учитывая, что такие требования направлены не на возмещение убытков, а на обеспечение эквивалентности в отношениях между сторонами контракта. Как отмечено в ряде решений МКАС <1>, к таким требованиям применимы ст. ст. 61 и 62 Конвенции, предусматривающие право продавца требовать уплаты цены, а не ст. 79, сфера действия которой ограничена требованиями о возмещении убытков.

--------------------------------

<1> См., например: решение от 01.12.95 по делу N 369/1994 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 174 - 180), решение от 30.05.01 по делу N 185/2000 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 107 - 114).

Аналогичный подход применялся и в отношении требований покупателя о возврате аванса, когда продавец, получивший аванс, не исполнял своего обязательства по поставке товара. Так, при разрешении спора по одному из дел <1> МКАС указал, что обстоятельства непреодолимой силы, даже если бы они были доказаны, в силу предписаний Конвенции (ст. 81) не освобождают сторону от возврата уплаченного ей аванса, т.е. от исполнения денежного обязательства. И при применении ГК РФ использовался такой же подход. Так, в решении от 06.09.02 по делу N 217/2001 <2> указано следующее: "Учитывая, что требование о возврате предоплаты в связи с расторжением договора не относится к тем видам требований, в отношении которых применяются принципы имущественной ответственности, установленные ГК РФ (п. 3 ст. 401) для возмещения убытков (ст. 15), для разрешения данного спора не имеет значения, существовали ли обстоятельства, освобождающие ответчика от имущественной ответственности за неисполнение договорных обязательств". Ранее нами отмечалось, что в силу ГК РФ (п. 3 ст. 401) к обстоятельствам непреодолимой силы не относится отсутствие у должника необходимых денежных средств. Требования об уплате стоимости товара с учетом конкретных обстоятельств удовлетворялись и тогда, когда покупатель доказывал, что им не получены соответствующие партии товара. Например, при разрешении одного из споров <3> выяснилось, что, заключая контракт, покупатель неточно обозначил себя в контракте, указав свое название в сокращенном виде (только первое слово из своего наименования). По тому же адресу, что и покупатель, находилась другая организация, первое слово в названии которой совпадало с первым словом в названии покупателя. В результате этого три из четырех партий товара, поступивших в место назначения, указанное в контракте, к покупателю не попали. Удовлетворяя требование продавца, МКАС отметил, что невыгодные последствия допущенной им небрежности должен нести сам покупатель.

--------------------------------

<1> Решение от 05.03.98 по делу N 160/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 78).

<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420.

<3> Дело N 297/1993, решение от 02.02.95 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 23 - 25).

Большое значение для надлежащего применения принципов ответственности имеет правильная юридическая квалификация соответствующего требования, которая должна даваться на основании норм применимого права (Венской конвенции или в соответствующих случаях национального законодательства). Так, при применении российского законодательства в практике МКАС, как правило, исходили из того, что неустойка является не только способом обеспечения обязательства, но и формой имущественной ответственности. Это прямо вытекает из положений ГК РФ (в частности, из ст. 394) и общепринятого понимания в судебной практике и юридической литературе. Соответственно, к требованиям о взыскании договорной или законной неустойки применялись принципы ответственности, предусмотренные ГК РФ, а когда отношения сторон регулировались Венской конвенцией - принципы, установленные этой Конвенцией. Подробнее по этому вопросу см. в настоящем подпункте в части "Взыскание неустойки". Весьма небесспорным представляется подход, нашедший отражение в решении от 20.01.06 по делу N 84/2005 <1>, применимыми по которому были признаны Венская конвенция 1980 г. и гражданское законодательство России в качестве субсидиарного статута. Условие контракта, предусматривавшее право покупателя при досрочном отказе продавца от выполнения его заказов требовать убытки в размере 15% от невыполненных объемов поставки на текущий год, квалифицировано в качестве неизвестного российскому праву, но соответствующего ст. 6 Венской конвенции и Принципам УНИДРУА (п. 1 ст. 7.4.13) понятия заранее оцененных убытков, подлежащих уплате без доказывания действительно понесенного размера ущерба. Во-первых, квалификация этого условия контракта в качестве соглашения о неустойке на основании норм применимого российского гражданского законодательства (ст. 330 ГК РФ) приводила к тому же результату - кредитор по требованию об уплате неустойки не обязан доказывать размер причиненных ему убытков. Во-вторых, как и ст. 333 ГК РФ, предоставляющая суду право уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, Принципы УНИДРУА (п. 2 ст. 7.4.13), на которые приведена ссылка в решении как на документ, отражающий существующую коммерческую практику и приобретающий признание в качестве правовых обычаев, прямо предусматривают, что независимо от какого-либо соглашения об ином установленная сумма за допущенное нарушение может быть снижена до разумных пределов, если она чрезвычайно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств. В-третьих, следует особо отметить, что в отличие от решения от 13.05.97 по делу N 3/1996 <2>, которое описано в настоящем подпункте в части "Взыскание неустойки", при решении данного спора не возникал вопрос о возможном несоответствии условия контракта предписаниям субсидиарно применяемого национального права.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 35 - 46.

<2> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 198 - 199.

Возмещение убытков. При рассмотрении исков о возмещении убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, конкретному анализу согласно нормам Конвенции (или соответственно применимого национального права) подвергались обстоятельства соответствующего случая. Такой анализ включал как квалификацию требования (реальный ущерб или упущенная выгода), так и наличие соответствующих составляющих, необходимых для его удовлетворения в силу нормативных предписаний. В этой связи, в частности, учитывалось, что Венская конвенция (ст. 44) прямо предусматривает случай, когда допустимо требование о возмещении убытков, за исключением упущенной выгоды. Так, при разрешении одного из споров на основании норм Конвенции <1> было удовлетворено - в доказанном покупателем размере - его требование об уценке в связи с недостатками, обнаруженными в первой партии поставленного ему товара. В то же время отклонено требование об упущенной выгоде в отношении второй партии товара, поскольку признано, что покупатель, в частности, не доказал ни причинную связь между убытками, предъявленными к взысканию, и допущенным продавцом нарушением, ни соразмерность этого нарушения и предъявленного требования, ни возможность для продавца предвидеть такие последствия допущенного им нарушения в момент заключения контракта. Также на основании норм Конвенции (ст. 74) были удовлетворены требования продавца о возмещении убытков, вызванных уплатой административного штрафа по решению органов валютного контроля из-за несоблюдения покупателем срока оплаты поставленного ему товара <2>. В то же время аналогичные требования не были удовлетворены или удовлетворены частично по следующим, в частности, мотивам: в несвоевременном получении продавцом денежных средств была усмотрена не только вина покупателя, но и вина продавца, с учетом чего признано, что штраф подлежит возмещению в половинном размере <3>; покупатель (германская фирма) не знал и не мог предвидеть в момент заключения контракта возникновения таких убытков, вызванных нормами права РФ о публично-правовых штрафах за непоступление иностранной валюты, тем более что в материалах дела, представленных продавцом (российской организацией), нет сведений о том, что он информировал покупателя о таких нормах, а согласно ст. 74 Венской конвенции убытки подлежат взысканию в том случае, если нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора возможные последствия его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать <4>; продавец сообщил покупателю, что согласен принять его предложение о зачете неоплаченной части стоимости товара в счет причитающихся с него санкций за недопоставку товара, т.е. в допущенном нарушении валютного законодательства РФ имеется вина самого продавца <5>; поскольку ст. 394 ГК РФ предусмотрен зачетный характер неустойки, а размер выставленной в пользу продавца неустойки выше размера убытков, вызванных несвоевременной оплатой товара, во взыскании убытков отказано <6>; на основании ст. 394 ГК РФ убытки взысканы лишь в части, превышающей договорной штраф <7>, <8>; учитывая смешанную ответственность обеих сторон, убытки возмещены в размере 50% суммы уплаченного штрафа <9>. Удовлетворено было требование продавца о возмещении ему убытков, возникших в связи с уплатой процентов по кредиту, полученному у банка ввиду допущенной покупателем просрочки платежа <10>.

--------------------------------

<1> Дело N 054/1999, решение от 24.01.2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 180 - 191).

<2> Решение от 22.03.02 по делу N 225/2000, решение от 25.04.02 по делу N 142/2001, решение от 24.12.02 по делу N 37/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 277 - 282, 318 - 321, 469 - 471); решение от 26.06.03 по делу N 85/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 143 - 146), решение от 16.12.05 по делу N 49/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 347 - 350).

<3> Дело N 43/2006, решение от 20.10.06 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 273 - 276).

<4> Решение от 01.02.02 по делу N 234/2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 233 - 237).

<5> Решение от 09.04.04 по делу N 129/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 130 - 135).

<6> Решение от 04.04.03 по делу N 134/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 66 - 73) и решение от 28.12.05 по делу N 82/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 336 - 369).

<7> Решение от 05.06.03 по делу N 2/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 108 - 110).

<8> Решение от 27.02.01 по делу N 276/1999 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 72 - 75).

<9> Решение от 17.02.03 по делу N 168/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 52 - 61).

<10> Решение от 28.11.01 по делу N 108/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 176 - 179).

При разрешении спора <1>, на основании норм ГК РФ, было частично удовлетворено требование покупателя судна о возмещении ему продавцом убытков в виде упущенной выгоды в результате неполучения доходов по тайм-чартеру, заключенному им с третьим лицом, поскольку неисполнение обязательств по тайм-чартеру явилось следствием неправомерного изъятия продавцом судна у покупателя. При рассмотрении встречного иска покупателя к продавцу <2> было подчеркнуто, что, даже если бы была признана неправомерность действий продавца, приостановившего исполнение обязательств по контракту, требования покупателя не подлежали бы удовлетворению, поскольку отсутствует причинная связь между понесенными покупателем убытками и теми обязательствами, которые продавец обязан выполнять при поставке товара на указанных в контракте условиях. Отсутствие доказательств причинной связи между нарушением, допущенным стороной, и возникшими у другой стороны убытками послужило основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды и в ряде других дел. Например: когда покупатель ссылался на невыполнение им обязательства перед третьим лицом, принятого значительно раньше, чем он заключил контракт с продавцом <3>, или на "заменяющую сделку", совершенную с третьим лицом до наступления периода поставки, установленного в контракте с продавцом <4>. Отказано было в удовлетворении требования покупателя о возмещении ему продавцом выплаченных сумм в качестве компенсации морального вреда в соответствии с Законом РФ "О защите прав потребителей", поскольку в силу ст. 74 Венской конвенции 1980 г. подлежит возмещению только тот ущерб, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора, а с учетом обстоятельств дела состав арбитража пришел к заключению, что продавец не должен был разумно предвидеть возникновение такого ущерба <5>.

--------------------------------

<1> Решение от 22.07.99 по делу N 410/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 135 - 140).

<2> Решение от 25.05.98 по делу N 104/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 112 - 116).

<3> Решение от 09.04.04 по делу N 129/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 130 - 135).

<4> Решения от 19.01.05 по делу N 67/2004 и от 16.03.05 по делу N 75/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 31 - 38, 129 - 133).

<5> Решение от 15.08.03 по делу N 57/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 161 - 169).

В соответствии с нормами алжирского права удовлетворено требование покупателя к продавцу о возмещении упущенной выгоды, представляющей собой вознаграждение, которое покупатель должен был получить в результате реализации сделки, не выполненной вследствие неправомерных действий продавца <1>.

--------------------------------

<1> Решение от 26.01.98 по делу N 76/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 38 - 42).

При определении размера упущенной выгоды учитывались, в зависимости от обстоятельств конкретного случая, различные факторы. Например, при разрешении ряда споров таковой была признана разница между стоимостью непоставленных продавцом товаров по цене контракта, заключенного им с покупателем, и их стоимостью по цене, по которой покупатель продал эти товары своим клиентам <1>. В одном из споров <2> покупателем было предъявлено требование, удовлетворенное МКАС, о возмещении не полученных им доходов из-за простоя линии по производству готовой продукции вследствие неустраненных продавцом недоделок и дефектов. При рассмотрении еще одного спора было принято во внимание заключение аудиторской компании, составленное на основании произведенных покупателем продаж <3>, а по другому спору - заключение независимой консалтинговой компании об оптовых ценах на крупнооптовые партии товара, являющегося предметом поставки по контракту, в пункте назначения <4>; еще в одном деле - существующая на рынке страны покупателя ставка прибыли на товары, являющиеся предметом поставки по контракту <5>. Решение по одному из споров <6> исходит из предписания Конвенции (ст. 74), согласно которому возмещаемые убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. Такой же подход применен и в другом решении <7>.

--------------------------------

<1> Например, решение от 18.12.95 по делу N 499/1993 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 190 - 192) и решение от 22.12.08 по делу N 83/2008.

<2> Решение от 26.09.97 по делу N 310/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 224 - 226).

<3> Решение от 22.10.03 по делу N 134/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 197 - 209).

<4> Решение от 28.05.04 по делу N 175/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 193 - 205).

<5> Решение от 27.05.05 по делу N 95/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 222 - 231).

<6> Решение от 06.06.2000 по делу N 406/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281).

<7> Решение от 11.04.06 по делу N 105/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 129 - 148).

Следует особо обратить внимание на то, что понятие предвидимости ущерба, из которого исходит ст. 74 Венской конвенции 1980 г., включает возможность как возникновения ущерба, так и определения его размера. Поэтому содержащиеся в решении МКАС по одному из дел <1> рассуждения об автономии воли стороны, в отношении которой допущено нарушение, при установлении в договорах с третьими лицами размера неустойки вряд ли уместны. На основании ст. 74 Конвенции состав арбитража при выдвинутых ответчиком возражениях по размеру требования, на наш взгляд, был обязан проверить, должен ли был ответчик предвидеть, что имущественным последствием допущенного им нарушения станет возникновение у истца ущерба в размере того требования, которое истец просит удовлетворить, т.е. является ли размер неустойки, предусмотренной истцом в договорах с третьими лицами, обычным для данного рода отношений, о чем ответчик знал или должен был знать. Применение в этих случаях положений ст. 77 Конвенции, допускающей сокращение возмещаемых убытков при непринятии стороной разумных мер для уменьшения ущерба, служит дополнительным средством (аналогичным ст. 404 ГК РФ), имеющим своей целью защиту интересов стороны, допустившей нарушение договорных обязательств. Применение ст. 77 составом арбитража обоснованно, но не исключает, а предполагает использование предписаний ст. 74 Конвенции. Отвергнуты возражения российского ответчика против обоснованности примененной истцом методики расчета упущенной выгоды, поскольку она, по мнению ответчика, не соответствует обычной практике российских предприятий. В решении <2> отмечено, что российский законодатель не связывает право истца на возмещение убытков с методом (способом) расчета последних. Соответственно истцу необходимо доказать лишь наличие убытков и обосновать их размер. Составом арбитража признано, что истцом представлен убедительный расчет, учитывающий размер прибыли, которую он мог бы получить при нормальных условиях осуществления им коммерческой деятельности, если бы ответчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по платежам. Расчет истца составлен с учетом соответствующих фактов и моментов и документально подтвержден.

--------------------------------

<1> Решение от 23.12.04 по делу N 97/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 351 - 360).

<2> Решение от 17.06.04 по делу N 186/2003 (Там же. С. 231 - 244).

Также конкретно МКАС анализировал доказательность требований о возмещении реального ущерба. Как отмечалось выше, применяя Венскую конвенцию, МКАС считал, что в реальный ущерб (в отличие от положений ст. 15 ГК РФ) не входят расходы, которые еще не понесены, но должны быть произведены для восстановления нарушенного права <1>. Доказанным реальным ущербом, в отношении которого были удовлетворены требования, в частности, признаны: разница между стоимостью не поставленного продавцом товара по ценам контракта, заключенного с покупателем, и более высоким ценам, по которым покупатель купил товар у третьих лиц <2>; убытки, возникшие у покупателя вследствие того, что продавец, получивший прибор, на который им была предоставлена гарантия качества, после гарантийного ремонта отправил товар в адрес организации, не связанной с покупателем договорными отношениями, не проинформировав об этом покупателя. В результате этого не было своевременно произведено таможенное оформление груза, что привело к его конфискации таможенными органами (в ущерб включена стоимость прибора и транспортные расходы, которые должен был нести продавец) <3>; расходы покупателя по таможенному сбору, налогу на добавленную стоимость, спецналогу, получению банковского кредита и на экспертизу в отношении забракованного товара <4>; дополнительные расходы ответчика, вызванные неправомерными действиями истца, предъявившего первоначально иск в государственный суд при наличии соглашения сторон о разрешении споров в МКАС <5>; расходы покупателя по уничтожению иностранной таможней не соответствующего фитосанитарным правилам товара, которым продавец не распорядился несмотря на предложение покупателя вернуть его <6>; затраты покупателя на монтаж и обвязку, а также демонтаж поставленного оборудования, которое оказалось не соответствующим условиям контракта, и расходы покупателя по уплате таможенных пошлин и сборов, уплаченных им за это оборудование <7>. Расходы по оплате брокерских услуг, по отправке товара в адрес завода, его обрабатывающего, и возврату товара в связи с его некачественностью, а также по его таможенному оформлению <8>.

--------------------------------

<1> Решение от 14.09.98 по делу N 131/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 161 - 165).

<2> Подробно по вопросу взыскания убытков при расторжении контракта см. далее.

<3> Решение от 16.03.99 по делу N 387/1997 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 38 - 40).

<4> Решение от 15.12.95 по делу N 23/1995 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 189 - 190) и решение от 15.08.03 по делу N 57/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 161 - 169).

<5> Решения от 08.10.01 по делу N 246/2000 и от 27.02.02 по делу N 118/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 145 - 147, 255 - 262).

<6> Решение от 01.10.08 по делу N 5/2008.

<7> Решение от 15.11.06 по делу N 98/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 282 - 294).

<8> Решение от 16.03.05 по делу N 155/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 119 - 128).

В то же время в ряде случаев требования о возмещении реального ущерба признавались необоснованными. Так, при разрешении одного из споров <1> продавцу было отказано во взыскании с покупателя расходов, понесенных в связи с командированием представителей на переговоры, поскольку оно относится к доарбитражному урегулированию спора и каждая сторона несет риск недостижения цели посредством переговоров. Аналогичный подход имел место и при рассмотрении другого спора <2>: в решении указано, что исходя из сложившейся международной практики коммерческих переговоров такого рода расходы должна нести каждая сторона, если между ними нет специальной договоренности относительно того, что расходы по командированию специалистов несет принимающая сторона. При рассмотрении одного из споров <3> выяснилось, что предметом требования покупателя являются, в частности, его расходы, понесенные в связи с арестом части товара российскими таможенными органами. МКАС не признал доказанным тот факт, что продавец не представил полный комплект товаросопроводительных документов, что и послужило основанием для ареста товара. Соответственно в удовлетворении этого требования было отказано. Покупателем был предъявлен иск о предоставлении ему скидки с цены на товар, загрязненный посторонним веществом. Установив, что этот товар был продан покупателем третьим лицам без снижения на него цены и что покупатель не доказал, что им понесены какие-либо расходы или издержки (наоборот, получена дополнительная выгода по сравнению с результатами реализации поставленного по этому же контракту такого же товара, не загрязненного посторонним веществом), МКАС отказал в удовлетворении этого требования <4>. В случаях, когда расчеты по контракту производились в той же валюте, в которой были установлены цены на товар (т.е. совпадала валюта контракта и валюта платежа), МКАС по общему правилу исходил из того, что сам факт изменения курса национальной валюты по отношению к валюте контракта, являющейся валютой платежа, не может служить основанием для возмещения ущерба <5>.

--------------------------------

<1> Решение от 16.04.98 по делу N 486/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 101 - 103).

<2> Решение от 20.09.96 по делу N 215/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 92 - 97).

<3> Решение от 22.10.98 по делу N 9/1998 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 189 - 192).

<4> Решение от 08.07.99 по делу N 318/1997 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 126 - 131).

<5> См., например, решение от 26.02.98 по делу N 242/1996 (Арбитражная практика... за 1998 г. С. 63 - 65).

Встречались случаи, когда существенную роль для разрешения спора играла юридическая квалификация того, что требует истец: возмещения реального ущерба или же упущенной выгоды. При рассмотрении одного из споров <1>, к отношениям сторон по которому применялись ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в силу имевшейся в контракте ссылки на них, было установлено, что вследствие невыполнения покупателем обязательства по принятию и оплате товара продавец реализовал его третьим лицам. Требования продавца включали возмещение ему разницы между ценой, по которой он оплачивал товар изготовителю, и сложившимися на рынке ценами на момент реализации товара, по которым он был продан третьим лицам. Ссылаясь на § 79 ОУП СЭВ 1968/1988 гг., согласно которому упущенная выгода подлежит взысканию в случаях, когда это предусмотрено в двустороннем соглашении или контракте, покупатель возражал против этого требования продавца. МКАС не согласился с доводами покупателя, отметив, что разница между ценой, уплаченной за товар продавцом изготовителю, и ценой, по которой продавец реализовал этот товар третьим лицам, является не упущенной выгодой, а положительным ущербом. Между тем если бы продавец требовал возмещения разницы между ценой по контракту, заключенному с покупателем, и ценой реализации третьим лицам, то это требование имело бы своей целью получить возмещение упущенной выгоды.

--------------------------------

<1> Решение от 25.04.95 по делу N 142/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 83 - 87).

МКАС неизменно исходил из того, что, предъявляя требование об уплате демереджа в размере, согласованном в контракте, сторона должна доказать только факт простоя судна и обосновать расчет демереджа. При отсутствии в контракте иных условий ей не требуется доказывать ни факт уплаты демереджа судовладельцу, ни размер уплаченной суммы <1>.

--------------------------------

<1> Решение от 13.11.95 по делу N 231/1989 (Там же. С. 152 - 157).

Когда в контракте содержалось условие, ограничивающее объем ответственности продавца за несоответствие товара определенным в контракте пределом, арбитраж применял такое условие. Примером может служить дело N 13/2007, отдельное решение по которому было вынесено 06.03.08, а окончательное - 13.05.08 <1>. В контракте сторон предусматривалось, что продавец несет риски в связи с обнаружением в период карантина несоответствия скота условиям контракта, но при этом указывалось, что его ответственность наступает лишь в случае превышения предела, исчисленного от общего количества подлежащего поставке скота. Поскольку этот предел превышен не был, покупателю было отказано в удовлетворении его требования.

--------------------------------

<1> См.: Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 101 - 116.

Уменьшение ответственности. Руководствуясь ст. ст. 77 и 80 Венской конвенции и, в соответствующих случаях, ст. 404 ГК РФ, МКАС неоднократно приходил к выводу, что обе стороны должны нести ответственность за возникший ущерб, и с учетом обстоятельств конкретного случая соразмерно распределял между ними имущественные последствия имевшего место нарушения обязательств. Принцип смешанной ответственности сторон был использован при разрешении многих споров <1>. Представляется сомнительным, что в некоторых решениях, которыми признано наличие смешанной ответственности сторон, когда применима Венская конвенция 1980 г., состав арбитража при аргументации использует положения российского гражданского законодательства, субсидиарно применимого к отношениям сторон. На наш взгляд, ст. ст. 77 и 80 Венской конвенции 1980 г. и общие принципы, на которых она основана, достаточны для принятия решения о распределении упомянутых имущественных последствий между сторонами и необходимость обращаться в таких случаях к субсидиарному статуту отсутствует. В этой связи нельзя не обратить внимание на известное расхождение в формулировках норм ГК РФ и Конвенции по данному вопросу. Условием уменьшения размера ответственности по ГК РФ (ст. 404) является вина кредитора (т.е. субъективный фактор). Конвенция же (ст. 77) исходит из объективного фактора: не были приняты разумные при данных обстоятельствах меры для уменьшения ущерба. Естественно, что когда конкретные отношения не входят в сферу действия этого документа (например, по контрактам купли-продажи судов водного и воздушного транспорта или в случаях, когда стороны на основании ст. 6 Конвенции исключили ее применение к своим отношениям), соответствующие решения выносятся на основании норм применимого национального права.

--------------------------------

<1> Например: дело N 227/1996, решение от 22.03.99; дело N 55/1998, решение от 10.06.99; дело N 410/1998, решение от 22.07.99; дело N 385/1998, решение от 18.10.99 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60, 111 - 116, 135 - 140, 159 - 163); дело N 124/1998, решение от 05.11.98 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 216 - 220); дело N 255/1996, решение от 02.09.97 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 219 - 223); дело N 93/1995, решение от 21.03.96 (Там же. С. 53 - 57); дело N 433/1994, решение от 26.09.96 (Там же. С. 98 - 101); дело N 328/1994, решение от 02.10.96 (Там же. С. 102 - 109); дело N 97/2002, решение от 06.06.03 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 111 - 118); дело N 168/2001, решение от 17.02.03 (Там же. С. 52 - 61); дело N 97/2004, решение от 23.12.04 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 351 - 360); дело N 53/2005, решение от 26.01.06 и дело N 105/2005, решение от 11.04.06 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 47 - 50, 129 - 148); дело N 77/2005, решение от 30.01.07; дело N 94/2006, решение от 10.08.07; дело N 83/2008, решение от 22.12.08).

Взыскание неустойки. В значительном числе исков, рассмотренных МКАС, предметом требования являлось взыскание договорной неустойки (штрафа, пени), в частности, за просрочку поставки, непоставку, недопоставку и просрочку платежа. Отсутствие в Конвенции предписаний о неустойке и непризнание национальным правом некоторых государств возможности применения института неустойки ("penalty") вызывали необходимость в юридической квалификации предъявленного требования и соответствующего определения подхода к его реализации. Интерес в этом смысле представляет один из споров, разрешенных МКАС <1>, в котором в случае возникновения необходимости использовать субсидиарный статут таковым должно было быть признано право канадской провинции Онтарио. По действующему в этой провинции закону договорные обязательства регулируются английским правом (Common Law). Установив, что предусмотренная контрактом ответственность продавца за нарушение срока поставки (за каждый день просрочки) ограничена верхним пределом, состав арбитража, руководствуясь ст. 8 Венской конвенции, признал, что это условие контракта должно толковаться как соглашение сторон об установлении заранее определенного фиксированного размера убытков, возмещаемого при таком нарушении. Подобный вывод основывался на том, что размер ответственности увязан в контракте с общей суммой контракта и в то же время ограничен ее частью. При этом отмечено, что данный способ возмещения убытков не противоречит принципам ответственности, предусмотренным Венской конвенцией. В то же время было отклонено требование покупателя об уплате ему сверх фиксированного в контракте верхнего предела возмещения также неустойки за недопоставку товара. В комментарии к этому решению <2> отмечено, что оно соответствовало бы и требованиям права, действующего в провинции Онтарио, поскольку удовлетворенное требование с точки зрения английского права было основано на условии контракта о заранее исчисленных убытках ("liquidated damages"), а не об уплате штрафа ("penalty"). Следует отметить, что и в ряде других рассмотренных МКАС дел в контрактах сторон устанавливался верхний предел для начисления неустойки. Наличие такого условия при разрешении одного из споров послужило основанием для признания того, что не подлежит удовлетворению требование продавца о взыскании процентов годовых сверх договорной неустойки за просрочку платежа <3>. Толкование условия другого контракта о неустойке при непоставке или просрочке платежей, предусматривающего ее размер за каждый день просрочки с установлением ограничительного предела (80% от общей суммы непоставки или неплатежей), привело к выводу о применимости этого верхнего предела и к случаю полного неплатежа за поставленный товар <4>. В третьем споре договорная неустойка за просрочку платежа за поставленный товар была взыскана с покупателя с учетом предела, установленного контрактом, хотя неустойка за весь период просрочки превышала этот предел <5>. Разрешая спор на основании норм индийского права, состав арбитража пришел к выводу о праве истца на разумную компенсацию понесенного им ущерба, вызванного нарушением ответчиком сроков исполнения обязательств по договору. Размер такой компенсации было признано справедливым установить в определенном составом арбитража размере, не превышающем оговоренную в контракте сторон сумму <6>.

--------------------------------

<1> Решение от 13.05.97 по делу N 3/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 198 - 199).

<2> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право... С. 135.

<3> Решение от 13.01.06 по делу N 137/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 27 - 34).

<4> Решение от 24.07.06 по делу N 123/2005 (Там же. С. 232 - 235).

<5> Решение от 10.10.07 по делу N 12/2007.

<6> Решение от 13.01.04 по делу N 185/2002.

К числу принципиальных вопросов, связанных с неустойкой, относится вопрос о том, применимы ли к требованиям об уплате неустойки принципы ответственности, предусмотренные ст. 79 Венской конвенции 1980 г., когда отношения сторон регулируются этим документом. Во многих случаях необходимость в его решении не возникает, если в контракте содержится так называемая форс-мажорная оговорка, либо имеется ссылка на соответствующие ОУП, в которых предусмотрены основания для освобождения от ответственности. В литературе высказано мнение, что Конвенция оставляет открытым вопрос о том, как влияет освобождение от ответственности на предусмотренное договором обязательство нарушителя уплатить неустойку, и поэтому он должен решаться в соответствии с применимым национальным правом <1>. На наш взгляд, такой подход нуждается в уточнении. Конечно, при отсутствии в Конвенции указаний о неустойке ряд вопросов действительно необходимо решать на основании норм применимого национального права. К ним, в частности, относятся вопросы: о допустимости применения неустойки, презюмируемом ее характере и соответственно о соотношении неустойки и убытков, о возможности, и по чьей инициативе, снижения судом размера неустойки. Между тем неустойка, коль скоро признается ее допустимость, рассматривается в национальных системах права и в качестве обеспечения обязательства и формы ответственности за его нарушение, позволяя кредитору, не доказывая размера понесенного ущерба, требовать ее уплаты. Требование об уплате неустойки в ряде случаев альтернативно требованию о возмещении убытков. К тому же применение неодинаковых оснований по требованиям о взыскании неустойки и убытков в случаях, когда они вытекают из одного и того же нарушения (кредитор претендует на уплату ему неустойки и возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, либо взыскания штрафной неустойки и сверх того доказанных убытков), может привести к парадоксальным ситуациям. Имея в виду, что основания для освобождения от ответственности за нарушение обязательств не совпадают в национальном регулировании, отсылка по этому вопросу к национальному праву препятствует исполнению предписаний п. 1 ст. 7 Конвенции, согласно которым при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. Принципиальный подход к наступлению ответственности, на наш взгляд, должен быть одинаков, коль скоро соглашением сторон не предусмотрено иное, как при предъявлении требований о взыскании убытков, так и требований об уплате неустойки. Этому не препятствует п. 5 ст. 79 Венской конвенции, на который ссылаются при обосновании разного подхода к применению принципов ответственности. Действительно, в п. 5 ст. 79 указано, что "ничто в настоящей статье не препятствует каждой из сторон осуществить любые иные права, кроме требования возмещения убытков на основании настоящей Конвенции". Однако это лишь означает, что данная статья не препятствует предъявлению иных требований, предусмотренных Конвенцией, а в их число требование об уплате неустойки не входит. Необходимо также обратить внимание на то, что в п. 1 ст. 79 установлено общее правило об освобождении от ответственности, а не исключительное правило об освобождении от возмещения убытков. Нельзя не учитывать также и то, что в Единообразных правилах, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств (ст. 5), установлено, что кредитор не имеет права на согласованную сумму, если должник не несет ответственности за неисполнение обязательства. Принципы УНИДРУА, предусматривая возможность включения в договор условия о согласованном платеже при неисполнении (ст. 7.4.13), содержат по вопросу освобождения от ответственности положения, аналогичные ст. 79 Конвенции (ст. 7.1.7). Причем в них прямо оговорен (п. 4) перечень тех требований, предъявление которых не исключается этой статьей: прекратить договор или приостановить исполнение, либо просить уплаты процентов годовых. В него не входит требование о согласованном платеже при неисполнении.

--------------------------------

<1> См., например: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 187.

Характер неустойки, если он не был прямо оговорен сторонами, определялся путем анализа соответствующих условий контракта и других документов, подписанных сторонами, и с учетом норм применимого национального права. Так, при разрешении одного из споров <1> на основании анализа протокола, подписанного сторонами, состав арбитража пришел к выводу о штрафном характере неустойки, согласованной сторонами, и соответственно удовлетворил требование как о взыскании этой неустойки, так и о возмещении убытков в виде упущенной выгоды. При этом обращено внимание на то, что соглашением сторон была предусмотрена возможность применения двух видов неустойки: на случай просрочки в поставке и на случай просрочки платежа. Поскольку требование было связано с просрочкой платежа, МКАС признал ошибочным расчет истца, исходящий из применения неустойки за просрочку поставки, и взыскал в его пользу неустойку за просрочку платежа. При разрешении другого спора <2> состав арбитража признал, что неустойки, предусмотренные контрактом, носят альтернативный характер, а не штрафной, как утверждал истец. Рассматривая третий спор <3>, МКАС пришел к выводу, что сумма, указанная в соглашении сторон о расторжении контракта, представляет собой исключительную неустойку, поскольку было оговорено, что ее выплата освобождает покупателя от обязательства по возмещению каких-либо убытков, включая упущенную выгоду, и что ее размер является окончательным и не может быть изменен в арбитражном процессе. При разрешении четвертого спора <4> путем толкования меморандума и дополнения к контракту, подписанных сторонами, МКАС установил, что истец завысил сумму требования об уплате неустойки, поскольку она исчислена от стоимости и тех партий товара, в отношении которых состоялось соглашение не начислять неустойку за просрочку в их поставке. Завышение суммы неустойки было отмечено МКАС еще по ряду споров <5>. При рассмотрении одного из них было установлено, что контракт предусматривал оплату 80% стоимости товара в качестве предоплаты (аванса), а 20% стоимости товара должны были быть оплачены в течение семи банковских дней после подписания акта инспекции и окончательной договоренности о цене товара. При этом в случае просрочки платежа ответчик должен был уплатить истцу пеню в размере 0,05% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. При анализе этого пункта контракта МКАС пришел к выводу, что условие о неустойке относится лишь к просрочке в оплате 20% стоимости товара, поскольку, во-первых, сроки уплаты аванса (предоплаты) контрактом установлены не были и, во-вторых, разумно было бы предполагать, что до уплаты аванса в размере 80% стоимости товара обязанность по его отгрузке вообще не возникает. На этом основании МКАС пришел к заключению, что санкции за просрочку в уплате аванса сторонами не предполагались и не получили соответственно отражения в указанном выше пункте контракта. В этой связи требования истца о взыскании с ответчика пени за просрочку в оплате 80% стоимости товара удовлетворению не подлежат. В то же время требования истца о взыскании пени за просрочку в оплате 20% стоимости товара подлежат удовлетворению. Причем в отношении одной партии товара МКАС исходил из того, что, поскольку ответчик в нарушении условий контракта реализовал ее без составления (совместно с представителями истца) акта инспекции, дата которого является отправной точкой исчисления срока по выполнению обязательства ответчика оплатить 20% стоимости товара (семь банковских дней), истец был вправе при расчете пени учесть разумный срок для составления акта инспекции, исходя из опыта составления такого акта по другим отгрузкам и с учетом прибавления к установленной таким образом дате семи банковских дней.

--------------------------------

<1> Дело N 53/1997, решение от 25.12.97 (см.: Арбитражная практика... за 1996 - 1997 гг. С. 264 - 268).

<2> Решение от 07.04.99 по делу N 095/1999.

<3> Решение от 09.06.04 по делу N 125/2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 206 - 230).

<4> Решение от 10.02.97 по делу N 393/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 167 - 168).

<5> Например: решение от 15.12.97 по делу N 128/1996 и решение от 17.02.97 по делу N 150/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1996 - 1997 гг. С. 260 - 261, 177 - 182); решение от 24.05.04 по делу N 138/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 172 - 180); решение от 22.02.01 по делу N 114/2000 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 68 - 71); решение от 28.11.01 по делу N 297/1999-А (Там же. С. 167 - 175); решение от 30.03.02 по делу N 150/2001 (Там же. С. 304 - 309); решение от 16.04.02 по делу N 222/2001 (Там же. С. 313 - 317); решение от 14.04.05 по делу N 72/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 162 - 166).

Одним из решений <1> в пользу покупателя была взыскана с продавца договорная неустойка за просрочку возврата аванса за непоставленное оборудование, причем с учетом содержания условий соглашения сторон, предусматривавшего возврат аванса, было признано, что предоставлявшийся продавцу дополнительный срок для возврата части аванса не влияет на начисление неустойки за весь период просрочки.

--------------------------------

<1> Решение от 26.06.07 по делу N 98/2006.

При согласовании сторонами в контракте нескольких оснований для взыскания неустойки состав арбитража подвергал анализу вопрос о возможности одновременного применения нескольких неустоек. Так, при разрешении одного из споров <1> было установлено, что продавец недопоставил часть товара (т.е. допустил несоответствие товара по количеству) и в то же время поставил товар с просрочкой. Путем сопоставительного толкования условий контракта МКАС пришел к выводу об обоснованности взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств в определенном контрактом твердом размере, исчисляемом от стоимости товара, в отношении которого были допущены нарушения, и специальной неустойки, оговоренной на случай просрочки.

--------------------------------

<1> Решение от 01.03.06 по делу N 101/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 79 - 85).

МКАС исходил из того, что требование о взыскании неустойки необходимо конкретизировать по сумме и в отношении него должен быть уплачен арбитражный сбор. Поэтому оно не может предъявляться на будущее, например по день исполнения денежного обязательства <1>. Не было удовлетворено ходатайство истца о продлении срока начисления штрафа по дату вынесения решения (штраф был исчислен на дату предъявления иска), учитывая, что истец сумму штрафа не капитализировал и арбитражный сбор по данному требованию не оплатил <2>.

--------------------------------

<1> Решение от 04.08.99 по делу N 301/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 150 - 153).

<2> Решение от 08.10.97 по делу N 72/1997 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 234 - 239).

При рассмотрении ряда споров ставился вопрос о возможности снижения размера неустойки, исчисленной в соответствии с условиями контракта. Подход состава арбитражного суда, как отмечалось выше, зависел прежде всего от предписаний применимого национального права.

Когда применимым являлось российское право, в каждом конкретном случае с учетом его предписаний анализировались обстоятельства соответствующего дела. Так, при разрешении одного из споров МКАС, сославшись на ст. ст. 10 и 333 ГК РФ, существенно сократил размер неустойки, присуждаемой за просрочку платежа, установив, что она почти в два раза превышает сумму основного долга <1>. С учетом обстоятельств дела был снижен размер присуждаемой неустойки и по ряду других дел <2>. В то же время встречались случаи, когда с учетом конкретных обстоятельств ходатайства ответчиков о снижении размера неустойки не удовлетворялись <3>. В деле N 39/2008 (решение от 01.12.08) было отклонено ходатайство продавца о снижении на основании ст. 333 ГК РФ размера договорной неустойки за просрочку поставки ввиду его несоразмерности по тому мотиву, что самими сторонами установлен верхний предел для начисления неустойки и сумма предъявленного истцом требования не превышает этого предела, а продавец, как коммерческая организация, включая в контракт условие о верхнем пределе неустойки, не мог не предвидеть последствий допущенных им нарушений. В ряде рассмотренных дел сами истцы, руководствуясь принципами ст. 333 ГК РФ, предъявляли требования о взыскании договорной неустойки в сниженном по сравнению с условиями контрактов размере <4>.

--------------------------------

<1> Решение от 08.04.99 по делу N 278/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 73 - 75).

<2> Например: решение от 10.01.98 по делу N 65/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 15 - 17); решение от 28.06.95 по делу N 326/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 122 - 124); решение от 27.04.99 по делу N 263/1998; решения от 30.05.01 по делу N 239/2000, от 05.02.02 по делу N 110/2001, от 28.02.02 по делу N 2/2001 и от 11.10.02 по делу N 62/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 115 - 121, 238 - 241, 263 - 266, 429 - 433); решения от 04.04.03 по делу N 134/2002 и от 12.11.03 по делу N 13/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 66 - 73, 231 - 233); решения от 25.05.04 по делу N 199/2003 и от 12.11.04 по делу N 174/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 181 - 183, С. 326 - 338); решения от 27.04.05 по делу N 5/2004 и от 28.12.05 по делу N 82/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 171 - 178, 366 - 369).

<3> Например: решение от 16.09.98 по делу N 386/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 166 - 167), решение от 23.12.97 по делу N 24/1997 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 262 - 263), решение от 31.05.02 по делу N 120/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 349 - 352), решение от 28.10.03 по делу N 184/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 220 - 222), решение от 01.02.07 по делу N 23/2006, решение от 17.12.07 по делу N 36/2007.

<4> Например: решение от 02.12.02 по делу N 18/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 454 - 457), решения от 19.02.04 по делу N 65/2003, от 24.02.04 по делу N 136/2003, от 19.03.04 по делу N 135/2003 и от 20.05.04 по делу N 144/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 68 - 71, 72 - 75, 111 - 114, 170 - 171).

Применяя нормы болгарского права, которое по этому вопросу претерпело в последние годы ряд изменений, МКАС пришел к выводу, что оно в принципе не отвергает возможности снижения согласованной сторонами в договоре неустойки. Отметив, что снижение размера согласованной сторонами суммы на случай нарушения договора предусмотрено и Принципами УНИДРУА, состав арбитража посчитал возможным снизить на 50% требуемую истцом сумму неустойки, превышавшей половину стоимости поставленного по договорам товара <1>.

--------------------------------

<1> Решение от 05.06.97 по делу N 229/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211).

Состав арбитража не счел возможным удовлетворить ходатайство ответчика о снижении размера неустойки по контракту, к которому было признано применимым бельгийское право <1>. Ходатайство мотивировалось ссылкой на Принципы УНИДРУА и практику МКАС. В решении отмечено, что Принципы УНИДРУА в данном случае неприменимы. Состав арбитражного суда пришел к заключению, что оценка убытков, возмещаемых в случае нарушения обязательств, согласована сторонами при подписании контракта.

--------------------------------

<1> Решение от 28.05.99 по делу N 243/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 99 - 102).

В связи с вопросом о снижении судом размера неустойки необходимо учитывать, что в германском праве (§ 348 ГТУ) установлено: неустойка, оговоренная коммерсантом при ведении своего торгового промысла, не может быть снижена на основании § 343 Гражданского уложения (он предусматривает право суда уменьшить по ходатайству должника неустойку до соответствующего размера, если начисленная неустойка несоразмерно велика). Согласно ОУП СЭВ 1968/1988 гг. (п. 3 § 77) арбитраж не вправе уменьшить штраф, требование об уплате которого предъявлено в соответствии с этими ОУП или двусторонним межгосударственным соглашением. В настоящее время, когда ОУП СЭВ носят факультативный характер, спорной является возможность считать это положение обязательным для арбитражного суда, имея в виду случаи иного императивного регулирования в применимом национальном праве.

Национальным правом могут устанавливаться специальные предписания по вопросу снижения размера неустойки. Так, согласно § 2 ст. 484 ГК Польши должнику предоставлено право требовать снижения размера неустойки, если обязательство было в значительной части исполнено, либо в случаях, когда размер договорной неустойки был явно завышен. Поскольку при рассмотрении конкретного спора <1>, по которому применимым правом было признано польское, ответчик не возбудил ходатайства о снижении чрезвычайно высокого размера неустойки, состав арбитража был лишен возможности рассматривать этот вопрос по своей инициативе. Следует заметить, что в контракте содержалось и такое положение: "размер штрафа не подлежит изменениям со стороны арбитража".

--------------------------------

<1> Решение от 17.03.97 по делу N 19/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 187 - 188).

Применяя российское право, МКАС исходил из той презумпции, что неустойка носит зачетный характер. Соответственно, когда устанавливалось, что размер убытков ниже суммы неустойки, требование об их возмещении не удовлетворялось либо удовлетворялось лишь в части, не покрытой неустойкой <1>.

--------------------------------

<1> Например: решения от 23.01.96 по делу N 211/1995 и от 20.12.96 по делу N 62/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 22 - 25, 135 - 149); решения от 17.06.99 по делу N 163/1998 и от 21.06.2000 по делу N 345/1999 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 117 - 120, 296 - 298); решения от 27.02.01 по делу N 276/1999, от 28.11.01 по делу N 297/1999-А, от 18.02.02 по делу N 165/2001 и от 26.03.02 по делу N 199/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 72 - 75, 167 - 175, 246 - 248, 283 - 296); решения от 04.04.03 по делу N 134/2002 и от 05.06.03 по делу N 2/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 66 - 73, 108 - 110); решение от 03.09.04 по делу N 128/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 286 - 293); решения от 28.04.05 по делу N 121/2004, от 27.05.05 по делу N 95/2004 и от 28.12.05 по делу N 82/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 179 - 184, 222 - 231, 366 - 369).

При поставке товара с недостачей по количеству и отказе продавца восполнить недопоставку МКАС признал обоснованным требование покупателя о взыскании с продавца предусмотренной контрактом неустойки за просрочку поставки, исчисленной от стоимости непоставленного в срок количества товара <1>. Аналогичный подход выражен и в решении МКАС о взыскании с продавца штрафа за просрочку поставки, исчисленного от стоимости частично непоставленного товара, за который продавцу был произведен авансовый платеж <2>. Вместе с тем на основании дословного толкования текста контракта (при рассмотрении другого спора) состав арбитража пришел к выводу, что при "отсутствии" поставки ("non delivery") не могут применяться санкции за "просрочку" в поставке ("late delivery") <3>. В этом же решении признана недоказанной возможность одновременного применения штрафных санкций за полную непоставку товара и задержку в поставке. При разрешении другого спора <4> МКАС на основании анализа положений Венской конвенции (ст. ст. 46 - 50, 62 - 64, 82, 83) пришел к заключению, что Конвенции присущ общий принцип совместимости допустимых средств правовой защиты, которыми вправе воспользоваться сторона при нарушении обязательств другой стороной. Руководствуясь этим общим принципом, состав арбитража признал, что предусмотренное контрактом сторон условие об уплате санкции за просрочку поставки несовместимо с заявленным истцом требованием о возврате цены товара в связи с его непоставкой и установлением арбитражем факта досрочного расторжения контракта в части поставки соответствующей партии товара. Не вызывает сомнений обоснованность вывода состава арбитража о существовании данного общего принципа Конвенции. Однако далеко не бесспорным представляется заключение о несовместимости требований об уплате санкций за просрочку поставки и о возврате суммы предоплаты в связи с досрочным расторжением контракта, вызванным непоставкой товара в обусловленные контрактом сроки. Думается, что продавцом в данном случае допущено нарушение, за которое контрактом предусмотрена конкретная санкция, и отсутствуют основания для его освобождения от ее уплаты. Конечно, с момента заявления истца о расторжении им контракта он не вправе требовать продолжения начисления санкций за просрочку поставки. Вопрос же о соотношении требований истца, связанных с непоставкой товара и с просрочкой в поставке, должен решаться с учетом предписаний применимого национального права, поскольку Венской конвенцией не урегулированы ни вопрос о взыскании неустойки, ни вопрос о соотношении неустойки и возмещения убытков. Следует отметить, что при разрешении ряда других споров у составов арбитража не возникало вопроса о несовместимости требований о взыскании договорных санкций за просрочку поставки и о возмещении убытков, вызванных непоставкой товара. Например, с ответчика, не поставившего товар в установленные контрактом сроки, была взыскана договорная неустойка за просрочку поставки. Требование же истца о возмещении убытков, вызванных непоставкой товара, не было удовлетворено не потому, что оно несовместимо с требованием об уплате санкций за просрочку поставки, а на том основании, что истцом не была доказана причинная связь между размером предъявленного им требования и нарушением обязательств со стороны ответчика <5>. Аналогичный подход был применен и в споре, разрешавшемся на основании норм ГК РФ. С ответчика была взыскана как сумма предоплаты за непоставленный товар, так и договорная неустойка за просрочку поставки <6>. Предусмотренная контрактом неустойка за просрочку поставки применялась при разрешении ряда споров к случаям, когда товар вообще не был поставлен, за период до прекращения действия контракта <7>.

--------------------------------

<1> Решение от 06.03.97 по делу N 401/1995 (см.: Арбитражная практика... за 1996 - 1997 гг. С. 186).

<2> Решение от 09.06.98 по делу N 263/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 124 - 126).

<3> Решение от 27.07.99 по делу N 302/1996 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 г. С. 141 - 147).

<4> Решение от 28.05.04 по делу N 175/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 193 - 205).

<5> Решение от 09.04.04 по делу N 129/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 130 - 135).

<6> Решение от 12.04.04 по делу N 11/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 136 - 138).

<7> Например, решение от 11.04.06 по делу N 105/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 129 - 148); решение от 19.12.06 по делу N 35/2006 (Там же. С 328 - 332); решение от 01.02.07 по делу N 23/2006.

Вопрос о совместимости различных средств правовой защиты возникал и при рассмотрении ряда других споров. Например, в решении по одному из дел <1> были признаны совместимыми требования покупателя к продавцу: о возврате суммы предоплаты за недопоставленный товар с начислением на нее процентов годовых, об уплате договорной неустойки за непоставку товара и договорной неустойки за просрочку возврата денежных средств, уплаченных авансом.

--------------------------------

<1> Окончательное решение от 13.05.08 по делу N 13/2007 (см.: Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 101 - 116).

Когда при просрочке исполнения денежного обязательства применялись Основы ГЗ 1991 г., в полном соответствии с содержащимися в них указаниями (п. 3 ст. 66) проценты годовых за пользование чужими средствами взыскивались МКАС сверх неустойки в размере 5% годовых <1>. Когда же контрактом сторон предусматривался штраф за просрочку платежа, удовлетворялось требование об уплате такого штрафа и процентов годовых сверх суммы штрафа <2>. Основанием для этого служил тот же п. 3 ст. 66 Основ ГЗ 1991 г., дающий сторонам возможность установить своим соглашением иной размер неустойки.

--------------------------------

<1> Например, решения от 12.03.96 по делу N 218/1995, от 20.09.96 по делу N 215/1995 и от 23.01.97 по делу N 424/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 38 - 41, 92 - 97, 153 - 157).

Эта практика МКАС отличается от подхода, применявшегося государственными арбитражными судами, согласно которому допускается взыскание процентов годовых сверх этой неустойки лишь тогда, когда "такой порядок предусмотрен законодательством применительно к отдельным видам обязательств либо заключенным сторонами...

<2> Например, решение от 14.09.95 по делу N 317/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 139 - 142).

Исполнение обязательства в натуре. В практике МКАС последнего времени крайне редко встречались требования об исполнении в натуре обязательства по контрактам международной купли-продажи. Учитывая, что Венская конвенция и российское право в принципе исходят из возможности присуждения к исполнению в натуре и принятия российским судом решения по этому вопросу не противоречит ст. 28 Конвенции, МКАС в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств разрешал споры сторон. В ряде случаев сторонами в ходе рассмотрения спора достигалось мировое соглашение, предусматривающее исполнение в натуре одной из сторон обязательства, являвшегося предметом иска, либо истец, предъявивший таковое требование в качестве основного или альтернативного, отказывался от него в ходе процесса. Например, мировое соглашение было достигнуто сторонами при разрешении одного из споров <1>, в котором истец требовал возврата имущества, переданного ответчику по договору, в связи с его неоплатой в срок и аннулированием договора (в соответствии с его условиями), а ответчик предъявил встречный иск. При разрешении другого спора <2>, предметом иска по которому являлись альтернативные требования (исполнить контрактное обязательство по поставке или возместить разницу между контрактной ценой и ценой по сделкам, заключенным взамен), было принято решение, обязывающее ответчика возместить убытки, понесенные истцом, с учетом того, что ответчик представил доказательства о невозможности исполнения им обязательства в натуре, но по причинам, которые не могут служить основанием для освобождения от ответственности. Аналогичное решение <3> было принято и в случае, когда было заявлено альтернативное требование об исполнении контракта в натуре или возмещении упущенной выгоды на том основании, что требование об исполнении в натуре было увязано истцом с условиями, выходящими за рамки договорных отношений сторон. Еще в одном деле <4> одним из требований истца являлась передача ему в собственность купленного им судна, за которое он произвел частичную оплату. Однако в ходе процесса он это требование снял с учетом того, что по условиям контракта, заключенного сторонами, передача права собственности на судно производится после полной оплаты его стоимости. При разрешении спора по одному из дел <5>, обстоятельства которого излагались выше, в удовлетворении такого требования покупателю было отказано, учитывая, в частности, недостаточную четкость контрактного условия о количестве подлежащего поставке товара, последующее поведение сторон при исполнении контракта и правомерность действий продавца, заявившего о его расторжении. В другом споре <6> покупатель, считая, что ему поставлен товар ненадлежащего качества, предъявил встречный иск, в котором требовал обязать продавца поставить все количество товара, предусмотренное контрактом, и на условиях, содержащихся в нем. В решении отмечено, что продавец поставил значительную часть товара, предусмотренного контрактом, которая реализована контрагентом покупателя или находится на складах в стране назначения. Таким образом, продавец уже выполнил большую часть своего обязательства по контракту и удовлетворение требования покупателя привело бы к вторичной поставке значительного количества товара. Не найдя оснований для удовлетворения встречного иска, МКАС вместе с тем обратил внимание сторон на то, что, поскольку ни одна из них не известила другую о расторжении контракта, последний продолжает действовать и за покупателем сохраняется право требовать от продавца поставки оставшейся части товара. В отношении же поставленного товара в пользу покупателя была взыскана уценка, размер которой определен с учетом имеющихся в деле доказательств. Еще в одном деле <7>, описывавшемся выше, отказ удовлетворить требование о замене дефектного оборудования был вызван тем, что покупатель (по его заявлению) лишен возможности вернуть оборудование для замены (что прямо обусловлено контрактом сторон). Невозможность для продавца исполнить обязательство в натуре, что было установлено при рассмотрении спора, повлекла взыскание с него полученной им суммы предоплаты <8>. В деле N 147/2005 (решение от 30.01.07) покупатель, предъявивший иск в последние дни 2005 г., требовал исполнения в натуре его заказов, выданных в период с мая по август 2002 г. со сроком исполнения с июня по сентябрь 2002 г. До предъявления иска он не обращался к продавцу с требованием об их исполнении. В решении, которым покупателю отказано в удовлетворении его требования, отмечено, что, обратившись с иском более трех лет спустя после выдачи заказов, когда коммерческие отношения сторон прекратились, покупатель по существу настаивает на возобновлении коммерческих отношений, что повлекло бы для продавца значительные дополнительные затраты, связанные с организацией повторного производства и осуществлением новых отгрузок с привлечением экспедитора. Продавец ссылался также на то, что произошло значительное повышение стоимости металла, что существенно удорожает стоимость товара по сравнению с ценой, предусмотренной в контракте сторон. В решении приводится ссылка на Принципы УНИДРУА, предусматривающие (ст. 7.2.2), что в исполнении неденежного обязательства может быть, в частности, отказано, если сторона, имеющая право на исполнение, не требует его в разумный срок после того, как она узнала или должна была узнать о неисполнении, а само реальное исполнение является неразумно обременительным или дорогостоящим.

--------------------------------

<1> Решение от 21.05.97 по делу N 363/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204).

<2> Решение от 16.03.95 по делу N 155/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 63 - 65).

<3> Решение от 27.07.99 по делу N 302/1996 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 141 - 147).

<4> Решение от 05.11.98 по делу N 124/1998 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 216 - 220).

<5> Решение от 04.10.99 по делу N 222/1993.

<6> Решение от 02.10.96 по делу N 328/1994 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 102 - 109).

<7> Решение от 17.11.98 по делу N 164/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 225 - 226).

<8> Решение от 26.03.02 по делу N 199/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 283 - 296).

Необходимо заметить, что по другим видам договоров, когда для этого имелись основания, МКАС обязывал исполнить обязательство в натуре. Например, по договору на переработку сырья было вынесено решение <1>, обязывающее иностранного подрядчика передать заказчику остаток готовой продукции, хранящейся на складе подрядчика. По договору консигнации МКАС, установив, что на складе консигнатора осталась часть нереализованных товаров и что по условиям договора такой товар остается в собственности консигнанта, пришел к выводу, что консигнант вправе за свой счет распорядиться судьбой этого товара с учетом высказанного им намерения прекратить договор. Соответственно МКАС признал правомерность требования консигнанта о возврате ему и за его счет нереализованных товаров либо - при невозможности возврата в натуре - о возмещении их стоимости <2>.

--------------------------------

<1> Решение от 20.10.98 по делу N 72/1998 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 186 - 188).

<2> Решение от 02.12.96 по делу N 221/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 124 - 127).

Освобождение от ответственности. При рассмотрении многих споров сторона, не исполнившая или ненадлежащим способом исполнившая свое обязательство по контракту, ссылалась на обстоятельства, которые, по ее мнению, должны освобождать ее от ответственности. В значительной части случаев МКАС не признавал наличия таких обстоятельств, руководствуясь Венской конвенцией 1980 г. (ст. 79), нормами соответствующего национального права, когда Венская конвенция применению не подлежала, а также условиями заключенного сторонами контракта. Например, при разрешении спора между российской организацией и фирмой из Корейской Республики (покупатель) с учетом содержания форс-мажорной оговорки контракта и ст. 79 Венской конвенции была признана необоснованной ссылка покупателя, не оплатившего поставленный ему товар, на экономическую ситуацию в Республике Корея. Покупатель объяснял задержку в платежах кризисом на финансовом и фондовом рынках своей страны <1>. В решении по другому делу особо подчеркнуто, что изменение условий реализации товара на рынке, на которое ссылался ответчик (венгерская фирма), относится к обычным рискам, которые должны учитываться при осуществлении коммерческой деятельности, и это обстоятельство не подпадает под основания освобождения от ответственности, предусмотренные контрактом <2>. В третьем деле <3> также не была принята во внимание ссылка покупателя (германской фирмы) на ухудшение конъюнктуры рынка. В решении указано, что это обстоятельство не может служить основанием для освобождения от ответственности согласно условиям контракта и положениям ст. 79 Венской конвенции. Разрешая спор между бельгийской фирмой (продавец) и организацией из Кыргызстана (покупатель), состав арбитража пришел к заключению, что не может быть признана основанием для освобождения покупателя от обязанности оплатить полученный товар его ссылка на падение спроса на закупленный товар и ухудшение общей экономической обстановки <4>. Также не были признаны обоснованными ссылки ответчиков на: временную приостановку предприятия (которая наступила, когда ответчик уже находился в просрочке) <5>; производственные трудности, возникшие у поставщика <6>; реорганизацию сбытовой структуры завода-изготовителя <7>; прекращение осуществления предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица при том, что продолжает действовать его государственная регистрация <8>; отсутствие у продавца материалов, необходимых для изготовления подлежавшего поставке оборудования <9>.

--------------------------------

<1> Решение от 15.11.99 по делу N 259/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. за 1999 - 2000 гг. С. 172 - 173).

<2> Решение от 03.09.98 по делу N 169/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 143 - 145).

<3> Решение от 11.06.97 по делу N 255/1994 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 212 - 215).

<4> Решение от 14.11.01 по делу N 41/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 157 - 162).

<5> Решение от 16.06.03 по делу N 135/2002 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 123 - 127).

<6> Решение от 09.04.04 по делу N 129/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 130 - 135).

<7> Решение от 02.11.04 по делу N 188/2003 (Там же. С. 310 - 313).

<8> Решение от 28.12.04 по делу N 177/2003 (Там же. С. 361 - 364).

<9> Решение от 01.12.08 по делу N 39/2008.

Основанием для отказа в признании обоснованными ссылок ответчиков на невозможность исполнения обязательства, влекущую освобождение их от ответственности, служило то, что состав арбитража признавал: соответствующее обстоятельство ответчик мог или должен был предвидеть в момент заключения контракта. Так, при разрешении одного из споров ответчик (германская фирма) ссылался на забастовку, которая имела место уже на стадии заключения контракта <1>. В другом споре <2>, несмотря на представление продавцом доказательств того, что в месте его нахождения действовало обстоятельство непреодолимой силы (засуха, приведшая к потере урожая сельскохозяйственной культуры, изделие из которой являлось предметом поставки по контракту сторон), составом арбитража признано, что это обстоятельство не освобождает ответчика от ответственности за убытки, понесенные покупателем. При этом было принято во внимание следующее. Во-первых, продавец заключил с покупателем контракт в момент, когда согласно представленным им документам уже имели место неблагоприятные погодные условия, и он, как профессиональный участник делового оборота, мог предвидеть невозможность поставки и, следовательно, принял на себя риск ответственности за неисполнение. В этой связи отмечено, что ст. 79 Венской конвенции 1980 г. прямо предусматривает, что условием для освобождения от ответственности служит то обстоятельство, что от стороны нельзя было разумно ожидать принятия в расчет препятствия, послужившего причиной неисполнения обязательств. Во-вторых, неблагоприятные погодные условия в месте нахождения продавца не исключали для него возможности закупить необходимую для производства товара сельскохозяйственную культуру в других районах своей страны, учитывая, что контракт не предусматривал, что предмет поставки должен изготовляться из сельскохозяйственной культуры, производимой в месте нахождения продавца. В-третьих, продавец направил уведомление покупателю о невозможности исполнения обязательств с большим опозданием, в результате чего лишил его возможности принять соответствующие меры для закупки товара в другом месте по ценам, близким к предусмотренным контрактом сторон. В решении по еще одному спору <3> отмечено, что те обстоятельства, на которые ссылается российская организация - продавец (отсутствие разрешения на экспорт и регистрации в качестве спецэкспортера), не являются основанием для признания контрактов недействительными и не могут иметь неблагоприятные последствия для истца (венгерской организации), ибо осуществление соответствующих действий полностью входило в обязанность ответчика. В четвертом деле <4> ответчик (российская организация) в качестве форс-мажорных обстоятельств ссылался на отсутствие у него официальной лицензии Банка России, которую он не сможет своевременно получить. Состав арбитража, отвергая этот довод, в решении указал, что ответчик должен был предвидеть, что для исполнения контракта ему потребуется такая лицензия. Однако он даже не обращался за ее получением, сославшись на то, что у него для этого отсутствуют основания.

--------------------------------

<1> Решение от 05.03.98 по делу N 160/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 78).

<2> Решение от 22.01.09 по делу N 76/2008 (см.: Хозяйство и право. 2009. N 4. С. 113 - 122).

<3> Решение от 11.09.98 по делу N 407/1996 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 157 - 159).

<4> Решение от 24.11.98 по делу N 96/1998 (Там же. С. 232 - 237).

В решениях МКАС не признавались основаниями для освобождения от ответственности, в частности, также следующие обстоятельства: банкротство банка, в который по указанию продавца должна была переводиться покупателем предоплата за товар <1>; несостоятельность банка, обслуживающего сторону контракта <2>; возникшие трудности при исполнении обязательств по контракту <3>; остановка на реконструкцию оборудования, на котором должен был производиться товар, являвшийся предметом поставки по контракту <4>; неплатежеспособность потребителей, которым покупатель передал товар, полученный от продавца <5>; арест по решению государственного суда подлежавшего поставке оборудования и запрет совершать действия по его отгрузке (передаче) третьим лицам (при том, что они последовали, когда ответчик уже находился в просрочке, а оборудование находилось не у ответчика, а у третьего лица, которому он поручил исполнение обязательства <6>).

--------------------------------

<1> Решение от 12.01.98 по делу N 152/1996 (Там же. С. 18 - 20).

<2> Решение от 06.10.98 по делу N 269/1997 (Там же. С. 176 - 178).

<3> Решение от 13.05.97 по делу N 3/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 198 - 199).

<4> Решение от 22.01.96 по делу N 65/1995 (Там же. С. 16 - 18).

<5> Решение от 28.03.96 по делу N 64/1995 (см. Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 58 - 59).

<6> Решение от 21.11.05 по делу N 42/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 322 - 326).

Когда контракт предусматривал перечень обстоятельств, освобождающих от ответственности (ограничительный перечень), МКАС не признавал таковыми иные обстоятельства <1>. Но даже если конкретное обстоятельство подпадало под такой перечень, наличие такого обстоятельства не служило основанием для освобождения от ответственности, когда состав арбитража приходил к заключению, что оно не исключало возможности исполнить обязательство в срок <2>.

--------------------------------

<1> Например, решение от 18.01.95 по делу N 82/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда. С. 12 - 14).

<2> Решение от 05.11.04 по делу N 164/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 314 - 325).

При ссылке стороны контракта на действия или бездействие третьих лиц, привлеченных к исполнению обязательства, в качестве основания для освобождения ее от ответственности, МКАС выносил решения, руководствуясь предписаниями Венской конвенции либо применимого национального права, если отношения сторон контракта не регулировались этим документом. На соответствующую сторону контракта была возложена ответственность за действия таких третьих лиц, в частности, в следующих случаях: невыполнение третьими лицами обязанности непосредственно оплатить продавцу товар, поставленный по контракту, заключенному продавцом с покупателем <1>; невыполнение контрагентами покупателя обязанности оплатить ему товар, что явилось причиной неисполнения покупателем его обязанности произвести расчеты с продавцом <2>; отгрузка товара, предусмотренного контрактом между продавцом и покупателем, на судне, зафрахтованном третьим лицом, которое частично оплатило товар, при том, что отгрузка была произведена по указанию покупателя и что у продавца отсутствуют договорные отношения с этим третьим лицом <3>; отказ третьего лица, находящегося в договорных отношениях с продавцом, выполнить обязательство по поставке без повышения цены на товар <4>; неисполнение банком, в котором покупателем был открыт аккредитив, обязанности оплатить товар против представленных продавцом документов, соответствующих условиям аккредитива и требованиям контракта <5>. При рассмотрении одного из споров покупатель, не полностью оплативший товар продавцу, ссылался на то, что третье лицо (изготовитель данного товара) имеет задолженность перед ним. В решении сказано, что существование такого долга не освобождает покупателя от ответственности перед продавцом, поскольку изготовитель товара не является участником контракта, из которого возникло обязательство покупателя <6>.

--------------------------------

<1> Решения от 05.11.98 по делу N 142/1998 и от 12.11.98 по делу N 311/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 212 - 215, 221 - 224) и решения от 22.01.96 по делу N 40/1995 и от 08.10.96 по делу N 407/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 12 - 15, 110 - 113); решение от 28.07.08 по делу N 16/2007.

<2> Решение от 06.02.96 по делу N 360/1994 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 31 - 32).

<3> Решение от 18.09.96 по делу N 448/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 89 - 91).

<4> Решение от 05.11.97 по делу N 2/1995 (Там же. С. 244 - 254).

<5> Решения от 27.10.95 по делу N 474/1993 и от 13.12.95 по делу N 364/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 144 - 145, 183 - 187).

<6> Решение от 19.02.98 по делу N 150/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 59 - 62).

В ряде случаев при рассмотрении споров устанавливалось, что сторона, ссылающаяся на препятствия, вызвавшие невозможность исполнения, и ставившая на этом основании вопрос об освобождении ее от ответственности, не выполнила условий контракта или соответственно Венской конвенции об извещении о таком препятствии и о представлении надлежащих доказательств его реальности. В зависимости от обстоятельств конкретного случая в решениях МКАС давалась юридическая оценка соответствующих фактов <1>.

--------------------------------

<1> Например, решение от 02.10.96 по делу N 328/1994 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 102 - 109), решение от 30.03.02 по делу N 150/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 304 - 309), решение от 06.06.2000 по делу N 406/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281), решение от 22.01.09 по делу N 76/2008 (см.: Хозяйство и право. 2009. N 4. С. 113 - 122).

В практике МКАС крайне редко встречались случаи обоснованного вынесения по ст. 451 ГК РФ решений об изменении или расторжении контракта международной купли-продажи в связи с существенным изменением обстоятельств. В качестве примера обоснованного подхода может служить решение от 30.01.07 по делу N 129/2005, спор по которому заключался в том, применим ли к отношениям сторон международный договор, предусматривающий иные правила, чем действовавшие на момент заключения контракта. В связи с тем, что в сферу действия этого международного договора входили и отношения по контракту, заключенному до даты вступления этого международного договора в силу, покупатель (организация Республики Беларусь) предложил продавцу (российской организации) внести в контракт изменения или расторгнуть контракт. Однако продавец отказался от принятия предложения покупателя. Признав, что для сторон обязательны правила этого международного договора, состав арбитража на основании п. 2 ст. 451 ГК РФ внес в контракт изменения, учитывающие эти правила. В то же время по другому спору (решение от 06.09.07 по делу N 41/2007) покупатель (литовское предприятие), которому продавец (российская организация) не поставил предварительно оплаченный товар, ссылался наряду с другими статьями ГК РФ также на ст. 451. В мотивах решения, признавшего требования истца обоснованными, содержится также ссылка на эту статью без каких-либо объяснений. Как справедливо указано в решении, основанием для признания правомерным заявления покупателя о расторжении контракта послужили предписания п. 2 ст. 450 ГК РФ, учитывая, что продавцом было допущено существенное нарушение контрактных обязательств. Возврат покупателю суммы предоплаты обоснованно мотивирован ссылкой на ст. 487 ГК РФ, а взыскание с продавца процентов годовых - ссылками на ст. ст. 487 и 395 ГК РФ. Из решения не следует, что в данном случае существовали правовые основания для применения ст. 451 ГК РФ. Как отмечалось выше, нередко ответчики ссылались на чрезмерную экономическую затруднительность исполнения обязательства, наступившую после заключения контракта, однако при этом не возникал вопрос о применении ст. 451 ГК РФ. Объясняется это причинами двоякого ряда. Во-первых, ответчики не ссылались при этом на предписания ст. 451 ГК РФ. Во-вторых, ими не представлялись убедительные доказательства одновременного наличия условий (их совокупности), предусмотренного этой статьей для признания факта существенного изменения обстоятельств <1>. Между тем следует иметь в виду, что применение ст. 451 (в случаях, предусмотренных в ней) соответствует практике, сложившейся в международном коммерческом обороте, и, следовательно, отсутствуют препятствия для ее использования к отношениям по контрактам международной купли-продажи товаров. Целесообразно, в частности, обратить внимание на то, что Международная торговая палата разработала специальные рекомендации по вопросу формулирования в контракте условия о существенном изменении обстоятельств <2>, прокомментировав их соответствующим образом <3>.

--------------------------------

<1> В решении от 17.02.03 по делу N 167/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 46 - 51) особо обращено внимание на это положение закона и при этом подчеркнуто, что бремя доказывания обоснованности применения ст. 451 ГК РФ лежит на стороне, ссылающейся на существенное изменение обстоятельств.

<2> См.: Форс-мажорные обстоятельства. Публикация N 421(E) / Пер. с англ. М.: Консалтбанкир, 1997. С. 32 - 34. (Серия: "Издания Международной торговой палаты").

<3> См.: Там же. С. 34 - 40.

Расторжение контракта. При разрешении споров, связанных с расторжением контракта, предметом анализа, в частности, являлось следующее: имелись ли условия, дававшие право на расторжение контракта и соблюдены ли стороной формальные требования, установленные для реализации этого права. Выше приводилось подробное изложение обстоятельств дела N 238/1998 (решение от 07.06.99) <1>, при рассмотрении которого МКАС, всесторонне проанализировав условия контракта и поведение сторон, пришел к выводу, что продавцом было допущено существенное нарушение контракта, что послужило основанием для его расторжения покупателем в силу ст. 72 Венской конвенции. Соответственно имущественные последствия этого нарушения были возложены на продавца. При рассмотрении другого спора <2> состав арбитража пришел к выводу, что у продавца не было оснований в одностороннем порядке расторгнуть контракт, поскольку срок для исполнения покупателем обязательства по окончательной оплате товара не истек (согласно контракту он исчислялся с даты поступления товара в страну покупателя, а не с даты его отгрузки продавцом). Соответственно с продавца было взыскано возмещение упущенной выгоды в размере, который с учетом обстоятельств МКАС признал справедливым (было принято во внимание то, что покупатель не представил доказательств об обычном уровне прибыли от продаж в его стране, а также что им допускались просрочки в выплате авансовых платежей). Отсутствие оснований для расторжения контракта было установлено и при разрешении спора, описанного выше <3>. Безосновательным был признан односторонний отказ от исполнения контракта, заявленный продавцом, в связи с непринятием покупателем его предложения об изменении условий контракта. С продавца была взыскана упущенная выгода покупателя в доказанном им размере <4>. В то же время при рассмотрении ряда споров признавалось, что сторона вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке. Например, при рассмотрении одного из споров <5> было установлено, что продавцом было допущено существенное нарушение контракта: получив авансовый платеж, он осуществил в предусмотренный контрактом срок поставку лишь части товара, а требования покупателя о допоставке оставил без ответа. Контракт сторон в соответствии с ходатайством покупателя был признан расторгнутым на будущее, а с продавца взыскана соответствующая сумма в возврат авансового платежа. Расторжение контракта на будущее при аналогичных обстоятельствах было признано МКАС правомерным и при разрешении ряда других споров <6>.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 103 - 110.

<2> Решение от 22.03.99 по делу N 227/1996 (см.: Там же. С. 53 - 60).

<3> Решение от 09.08.99 по делу N 166/1998 (см.: Там же. С. 154 - 155).

<4> Решение от 17.02.03 по делу N 167/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 46 - 51).

<5> Решение от 27.10.99 по делу N 269/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 164 - 165).

<6> Например, решение от 09.06.98 по делу N 263/1997 и решение от 05.10.98 по делу N 53/1998 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 124 - 126, 173 - 175).

При одностороннем расторжении контракта, коль скоро у стороны имелись для этого предусмотренные Конвенцией основания и она надлежаще известила об этом другую сторону, МКАС исходил из того, что такое расторжение состоялось. Например, продавец, получивший авансовый платеж, не поставил товар ни в обусловленный контрактом, ни в дополнительный срок, установленный покупателем. МКАС пришел к выводу об обоснованности извещения о расторжении контракта, данного покупателем, и вынес решение против продавца <1>. При рассмотрении одного из споров состав арбитража пришел к заключению, что хотя у покупателя имелись основания для одностороннего расторжения контракта (продавцом товар поставлен не был, а полученный им аванс он возвратил не полностью), однако контракт в установленном порядке покупателем расторгнут не был <2>. На основании правил Венской конвенции 1980 г. был разрешен и ряд других споров, связанных с расторжением контрактов <3>. Ряд решений о признании обоснованным расторжения контракта в связи с его существенным нарушением был принят МКАС на основании норм ГК РФ, когда отношения сторон регулировались российским законодательством в качестве основного статута <4>. При определении даты, с которой контракт в связи с его существенным нарушением считается расторгнутым, принимались во внимание условия контракта по этому вопросу <5>.

--------------------------------

<1> Решение от 05.03.98 по делу N 160/1997 (см.: Там же. С. 76 - 78); решения от 28.05.04 по делу N 175/2003 и от 02.11.04 по делу N 188/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 193 - 205, 310 - 313).

<2> Решение от 16.03.05 по делу N 75/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 129 - 133).

<3> Например, решения: от 20.01.06 по делу N 84/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 35 - 46); от 01.03.06 по делу N 101/2005 (см.: Там же. С. 79 - 85); от 11.04.06 по делу N 105/2005 (см.: Там же. С. 129 - 148); от 13.05.08 по делу N 13/2007 (см.: Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 101 - 116).

<4> Например: решение от 06.09.02 по делу N 217/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2001 - 2002 гг. С. 408 - 420); решение от 05.11.04 по делу N 164/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 314 - 325); решение от 06.12.06 по делу N 137/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 321 - 327); решение от 22.12.08 по делу N 83/2008.

<5> Например, решение от 12.04.04 по делу N 11/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 136 - 138).

Если же требования, предъявляемые к подобного рода извещениям, не соблюдаются, МКАС исходит из того, что контракт сторон продолжает действовать, и выносит решение на основании его условий. Например, при рассмотрении одного из споров <1> МКАС пришел к выводу, что сообщение покупателя, направленное продавцу, содержало не заявление о расторжении контракта, а просьбу не отгружать товар до урегулирования вопроса о цене. В решении отмечено, что извещение о расторжении контракта должно быть сформулировано прямо и недвусмысленно. При разрешении спора по делу N 76/2005 (решение от 30.11.05) <2> было признано (вопреки мнению покупателя), что не имело место расторжение контракта в связи с его существенным нарушением, учитывая, что заявление покупателя, которое он трактует как извещение о расторжении контракта, не соответствует требованиям, установленным ст. 26 Венской конвенции 1980 г. При рассмотрении одного из споров <3> МКАС пришел к выводу, что у покупателя имелись все основания расторгнуть контракт в силу ст. 49 Венской конвенции и в качестве извещения о расторжении контракта, соответствующего требованиям ст. 26 Конвенции, следует признать исковое заявление покупателя, которым он продемонстрировал, что считает контракт расторгнутым и на этом основании требует не поставки товара, а возврата уплаченной цены.

--------------------------------

<1> Решение от 22.10.98 по делу N 196/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 193 - 199).

<2> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 327 - 331.

<3> Решение от 05.11.97 по делу N 2/1995 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 244 - 254).

Когда на момент рассмотрения спора устанавливалось, что истек срок действия контракта, признавалось беспредметным требование о его расторжении <1>. Аналогичным был подход МКАС и в случае, когда состоялось его расторжение в соответствии с условиями контракта и требованиями Венской конвенции 1980 г. <2>.

--------------------------------

<1> Решение от 22.10.03 по делу N 134/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 197 - 209).

<2> Решение от 16.06.03 по делу N 164/2001 (см. Там же. С. 119 - 122).

В одном из решений МКАС <1> понятие существенного нарушения договора, предусмотренное ст. 25 Венской конвенции 1980 г., конкретизировано путем использования п. 2 ст. 475 ГК РФ (российское гражданское законодательство являлось субсидиарным статутом). В результате констатировано, что и при применении Венской конвенции в качестве существенного нарушения следует понимать обнаружение "неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостатков". Следует отметить, что при разрешении других споров составы арбитража без ссылки на п. 2 ст. 475 ГК РФ приходили к аналогичным выводам на основании понятия термина "существенное нарушение", содержащегося в ст. 25 Венской конвенции <2>.

--------------------------------

<1> Решение от 18.10.05 по делу N 21/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 292 - 300).

<2> Например, решение от 25.06.04 по делу N 120/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 245 - 252).

Встретился в практике и такой случай <1>: между сторонами состоялось соглашение о возврате продавцу не оплаченной партии товара в определенный срок, однако покупатель не выполнил этого соглашения, в связи с чем продавец потребовал оплаты. МКАС пришел к выводу, что, предъявив покупателю требование об уплате стоимости товара, продавец тем самым выполнил условия, предусмотренные ст. ст. 25 и 26 Венской конвенции, что повлекло прекращение действия ранее заключенного соглашения. Соответственно восстановилась обязанность покупателя произвести оплату полученного товара. Решением МКАС было удовлетворено требование продавца о взыскании с покупателя стоимости поставленного товара и об уплате предусмотренного контрактом штрафа за просрочку платежа.

--------------------------------

<1> Решение от 27.01.99 по делу N 136/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 16 - 18).

Нередко в связи с неисполнением одной из сторон ее обязательств по контракту сторонами заключалось соглашение о расторжении контракта, которое служило основанием для разрешения спора между ними. Так, покупателю было отказано в удовлетворении его требования к продавцу об уплате договорной неустойки за просрочку поставки, исчисляемой за каждый день просрочки, и разового договорного штрафа, поскольку соглашением сторон о расторжении контракта не предусматривалось обязанности продавца платить такие имущественные санкции покупателю, а с подписанием сторонами соглашения обязательства из контракта считаются прекращенными. В решении отмечено, что в соответствии с п. 1 ст. 81 Венской конвенции 1980 г. у сторон сохраняется право на взыскание могущих подлежать возмещению убытков <1>. Признав по другому делу <2>, что между сторонами состоялось соглашение о расторжении контракта, МКАС на основании п. 2 ст. 81 Венской конвенции 1980 г. взыскал с продавца сумму предоплаты за непоставленный им товар. В третьем деле <3>, о котором упоминалось выше, условие об уплате неустойки за несвоевременный возврат аванса было прямо оговорено в соглашении о расторжении контракта. Соответственно, оно послужило основанием для удовлетворения требований покупателя. В четвертом деле <4>, также упоминавшемся выше, требование покупателя о возврате суммы предоплаты было удовлетворено в размере, предусмотренном соглашением сторон о расторжении контракта, хотя он был меньше суммы фактически уплаченного им продавцу аванса. В пятом деле <5>, также упоминавшемся выше, наличие соглашения сторон о расторжении контракта, которым предусматривался возврат суммы предоплаты, но не предусматривалось право покупателя требовать у продавца также проценты за пользование денежными средствами и возмещения убытков, не послужило препятствием для удовлетворения этих требований покупателя. С учетом практики МКАС сторонам в соглашениях о расторжении контракта следует четко оговаривать имущественные последствия факта расторжения (вопросы, связанные с договорными неустойками, процентами за пользование денежными средствами и возмещением убытков).

--------------------------------

<1> Решение от 23.11.06 по делу N 11/2006 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 308 - 313).

<2> Решение от 19.12.06 по делу N 46/2006 (см.: Там же. С. 333 - 337).

<3> Решение от 26.06.07 по делу N 98/2006.

<4> Решение от 01.10.08 по делу N 5/2008.

<5> Решение от 22.12.08 по делу N 83/2008.

Приостановление исполнения. Предметом ряда споров, разрешенных МКАС, являлась обоснованность действий продавца или соответственно покупателя, приостановившего исполнение обязательств со ссылкой на ст. 71 Конвенции или ст. 328 ГК РФ.

Так, по одному из них <1> продавец обосновывал приостановление поставок просрочкой выплаты покупателем авансовых платежей, которые должны были производиться в размере 10% на 20-е число месяца, предшествующего отгрузке, а отгрузки предусматривались в июне, августе и сентябре 1995 г. и в марте 1996 г. Между тем с согласия продавца покупателю были переданы контракты, заключенные продавцом с другими лицами, через 35 дней после срока, предусмотренного этими контрактами для выплаты авансовых платежей, из чего МКАС сделал вывод, что между сторонами была достигнута новая договоренность относительно графика выплат и поставок товаров, согласно которому и производились фактические выплаты. В действительности же продавец приостановил исполнение, предложив покупателю увеличить размер авансового платежа, т.е. изменить условия контрактов, не имея на то юридических оснований. МКАС признал эти действия продавца, как и последующее одностороннее расторжение им контракта, необоснованными. Необоснованными были признаны заявления продавцов о том, что они приостановили исполнение обязательств по контракту из-за нарушений, допущенных покупателями, и в ряде других случаев. Например, при разрешении одного из споров <2> было установлено, что продавец вообще не уведомлял покупателя о приостановлении поставок, а факт неправильно оформленного покупателем аккредитива не может быть расценен как обстоятельство, оправдывающее срыв поставок значительного количества товаров.

--------------------------------

<1> Решение от 22.03.99 по делу N 227/1996 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 53 - 60).

<2> Решение от 27.07.99 по делу N 302/1996 (см.: Там же. С. 141 - 147).

В ряде других случаев МКАС исходил из обоснованности действий продавцов, приостановивших исполнение обязательства по поставке, и необоснованности действий покупателей, приостановивших оплату полученных им товаров. Например, при рассмотрении дела N 147/2005 (решение от 30.01.07) было установлено, что продавец приостановил поставку нескольких партий товара после того, как покупатель не оплатил четыре счета за поставленные партии товара. При вынесении решения по одному из споров <1>, которое описано выше, МКАС исходил из того, что ни Венская конвенция, ни контракт сторон не дают оснований ставить исполнение своих обязательств в зависимость от последующего развития отношений между сторонами.

--------------------------------

<1> Решение от 22.01.98 по делу N 102/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 32 - 35).

К такому же заключению пришел арбитраж при рассмотрении спора по делу N 84/2005 (решение от 20.01.06) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 35 - 46.

Признавались обоснованными и действия покупателей, приостанавливающих предусмотренные контрактом авансовые платежи за партии товара, подлежавшие поставке, когда продавец не выполнял своих обязательств по поставке партий товара, за которые ему были авансом уплачены соответствующие суммы. Примером может служить решение от 22.12.08 по делу N 83/2008. В этом деле продавец не полностью выполнил обязательство по поставке партии в количестве 10 тыс. штук изделий, вообще не поставил партию в 20 тыс. штук изделий и просил произвести авансовый платеж в размере 15% стоимости 2 млн. 240 тыс. штук изделий.

Практический интерес представляют подходы МКАС к случаям, когда право на приостановленные исполнения предусмотрено контрактом, и, в частности, к вопросу о соотношении такого договорного условия и предписаний Венской конвенции 1980 г. (ст. 71) и ГК РФ (ст. 328).

Рассматривая иск покупателя к продавцу, приостановившему исполнение обязательств <1>, состав арбитража пришел к выводу, что, согласовав благоприятные для покупателя условия оплаты товара, стороны в п. 3.2 контракта предоставили продавцу право на приостановление исполнения (но не право на расторжение контракта) в случае нарушения условий и/или сроков платежа независимо от того, имелась ли вина покупателя в просрочке оплаты, допущена ли покупателем просрочка оплаты одной или нескольких партий товара, причинила ли эта просрочка убытки продавцу и можно ли ее квалифицировать как существенное нарушение. Это право не ограничено во времени и не погашается уплатой задолженности покупателем. Учитывая, что в обоснование своей правовой позиции продавец ссылается наряду с п. 3.2 контракта на ст. 71 Венской конвенции 1980 г. и на ст. 328 ГК РФ, МКАС отметил, что данные источники регулирования не могут применяться одновременно или параллельно. Исходя из того, что российское право применяется лишь субсидиарно, МКАС остановился на рассмотрении соотношения применения п. 3.2 контракта и ст. 71 Венской конвенции 1980 г. и установил следующее. Статья 71 Венской конвенции 1980 г. предусматривает общую норму для обеих сторон контракта, предоставляющую право приостановить исполнение обязательств в случае предвидимого нарушения обязательств другой стороной, основываясь на оценке ее способности осуществить исполнение. Приостановление исполнения возможно, только когда становится очевидным, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. Сторона, приостановившая исполнение, должна немедленно дать извещение об этом другой стороне и должна продолжить осуществление исполнения, если другая сторона предоставит достаточные гарантии своих обязательств. Пункт 3.2 контракта предоставляет право приостановить исполнение обязательств продавцу в конкретном случае - при нарушении покупателем условий и/или просрочки платежа по данной сумме и имеет определенные отличия от положений ст. 71 Венской конвенции 1980 г. Этот конкретный случай приостановления исполнения не требует оценки способности исполнения в будущем, а только наличия самого факта просрочки платежа, не требует незамедлительного извещения, а прямо предусматривает, что такой отказ возможен без предупреждения. Учитывая, что положения Венской конвенции 1980 г. носят диспозитивный характер, поскольку согласно ст. 6 Конвенции стороны могут отступить от любых положений Конвенции или изменить их действие (при условии соблюдения ст. 12), данное положение контракта имеет преимущественную силу перед нормами Конвенции, регулирующими аналогичный вопрос. Исходя из изложенного МКАС считает, что право продавца на приостановление выполнения обязательств по контракту определяется п. 3.2 контракта, согласно которому продавец имел право на отказ от исполнения "по данной сделке" в силу самого факта просрочки оплаты покупателем без предупреждения об этом. Поскольку п. 3.2 контракта не предусматривает последствий такого приостановления для дальнейших отношений по контракту, который остается нерасторгнутым, в этой части к отношениям сторон применимо положение п. 3 ст. 71 Венской конвенции 1980 г., предусматривающее, что сторона, приостановившая исполнение, должна продолжать осуществление исполнения, если другая сторона предоставляет достаточные гарантии исполнения обязательств. МКАС находит, что отказ от заявок на прежних условиях и предложение поставок на условиях предоплаты или предоставления банковской гарантии, т.е. на новых условиях, может рассматриваться как требование о необходимости предоставления дополнительных гарантий исполнения. Поскольку покупатель отказался от предоставления таких гарантий, продавец, как это следует из п. 3 ст. 71, не был обязан продолжать осуществление исполнения.

--------------------------------

<1> Решение от 12.11.04 по делу N 174/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 326 - 338).

Учитывая изложенное, основываясь на п. 3.2 контракта, п. 3 ст. 71 Венской конвенции 1980 г., МКАС считает, что продавцом нарушения контракта допущено не было.

При рассмотрении другого спора <1>, в котором продавец оспаривал правомерность действий покупателя, приостановившего платежи за поставленный товар на основании условия контракта, предоставлявшего такое право стороне, если другая сторона по каким-либо причинам нарушает сроки выполнения своих обязательств, не неся ответственности за просрочку. Таким правом сторона, в отношении которой допущено нарушение, наделена в силу контракта независимо от предоставленного контрактом права на взыскание штрафа и убытков. При рассмотрении вопроса о праве покупателя на применение этого условия контракта МКАС руководствовался положением Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 3 ст. 28), согласно которому во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора. Вместе с тем состав арбитража отмечает, что ссылки покупателя на ст. 71 Венской конвенции в качестве дополнительного основания для приостановления исполнения обязательства по оплате поставленного ему товара не могут быть признаны обоснованными. Статья 71 Венской конвенции неприменима к случаям, в которых одной из сторон обязательство уже исполнено, а другая сторона в предвидении того, что дальнейшие обязательства не будут исполнены, прибегает в порядке обеспечения своих будущих требований к приостановлению выполнения своего обязательства по расчетам за уже поставленный товар. По своей сути такие действия с правовой точки зрения представляют собой удержание, регулируемое ст. 359 ГК РФ. Но как это признано в российской юридической литературе и практике МКАС, удержание денежных средств в качестве обеспечения исполнения обязательств (кроме случаев, предусмотренных законом или договором) на основании норм российского гражданского законодательства вообще недопустимо <2>.

--------------------------------

<1> Решение от 11.04.06 по делу N 105/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 129 - 148).

<2> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 182 - 184.

Исчисление убытков при расторжении контракта. Нередко размер требований о возмещении таких убытков определялся путем установления разницы между ценой, указанной в контракте, и ценой по совершенной взамен сделке. Например, такие требования признавались обоснованными в следующих случаях: продавец не поставил товар, предусмотренный контрактом, требуя повышения оговоренной в контракте цены и увеличения размера предоплаты, в связи с чем покупатель приобрел товар у третьего лица <1>; продавец не поставил товар, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы, которые МКАС таковыми не признал <2>; покупатель не исполнил своего обязательства по предоплате товара, в связи с чем продавец расторг контракт и продал товар третьим лицам, с которыми заключил заменяющие сделки <3>; продавец недопоставил часть товара, в связи с чем покупатель совершил сделку с третьим лицом взамен частично неисполненного продавцом контракта <4>.

--------------------------------

<1> Решение от 02.08.99 по делу N 516/1996 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 148 - 149).

<2> Решение от 05.03.98 по делу N 160/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 81).

<3> Решение от 20.01.97 по делу N 116/1996 (см.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 151 - 152).

<4> Решение от 05.11.04 по делу N 164/2003 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2004 г. С. 314 - 325) и решение от 24.07.06 по делу N 40/2005 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 217 - 225).

Встречались и случаи предъявления исков о возмещении убытков, исчисленных путем установления разницы между контрактной ценой и текущей ценой на момент расторжения контракта. При рассмотрении подобного спора <1> МКАС, основываясь на ст. 76 Венской конвенции, удовлетворил такое требование покупателя, установив, что размер текущей цены, из которой исходил покупатель в своих расчетах, находится в пределах, согласованных самими сторонами на случай возврата долга при недопоставке. При рассмотрении спора <2> по контракту, предусматривавшему продажу товара по цене согласно публикациям в источнике информации, указанном в контракте, минус определенный процент, состав арбитража на основании представленных покупателем данных, подтвержденных соответствующими отчетами, свидетельствующими о тенденции повышения цен на рынке данного товара, при исчислении размера упущенной выгоды признал возможным, сославшись на ст. 524 ГК РФ, принять во внимание цену контракта, заключенного покупателем с третьим лицом на одну партию товара, в отношении последующих партий товара, по которым не были совершены сделки взамен необоснованно расторгнутой продавцом. В деле N 105/2005 (решение от 11.04.06) <3> размер упущенной выгоды покупателя, которому продавец недопоставил товар, был определен на основании торгового обычая (положений Инкотермс 2000). В соответствии с ними и с учетом предписаний ст. 74 Венской конвенции 1980 г. состав арбитража пришел к заключению, что средний уровень прибыли лица (независимо от сферы его деятельности) составляет 10%, что предвидела или должна была предвидеть нарушившая договор сторона в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения <4> При разрешении этого спора на основании п. 2 ст. 76 Венской конвенции 1980 г. не был принят во внимание расчет упущенной выгоды, представленный покупателем, поскольку он исходил не из текущей цены, преобладающей в месте поставки (она осуществлялась на условиях ФОБ - порт страны отправления), а из информации о текущей цене в стране назначения товара. Составом арбитража были отвергнуты в качестве доказательств размера упущенной выгоды также балансовые отчеты покупателя, учитывая, что он не принял разумных мер для уменьшения ущерба и не обосновал того, что возникшие у него убытки в полном объеме причинно обусловлены допущенным продавцом нарушением договорных обязательств. В деле N 100/2007 (решение от 31.07.08) покупателем было доказано, что продавцом было поставлено некачественное оборудование, что лишило покупателя возможности получения доходов, которые он мог бы иметь, если бы комплекс оборудования в целом функционировал нормально и продукция, производимая на нем, поставлялась клиентам покупателя. Поскольку, несмотря на неоднократные предложения МКАС, направленные продавцу, он отзыва по иску не представил и от него не поступило каких-либо возражений в отношении требований покупателя о возмещении упущенной выгоды ни по основанию, ни по ее исчислению, требования покупателя были удовлетворены в предъявленном им размере.

--------------------------------

<1> Решение от 19.12.95 по делу N 133/1994 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 192 - 195).

<2> Решение от 17.02.03 по делу N 167/2001 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2003 г. С. 46 - 51).

<3> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2006 г. С. 129 - 148.

<4> Ориентировка на аналогичный подход, предусмотренный Инкотермс 1990, была использована при определении размера упущенной выгоды в решении от 06.06.2000 по делу N 406/1998 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 1999 - 2000 гг. С. 276 - 281).

В одном из решений МКАС отмечено, что нельзя одновременно требовать в качестве упущенной выгоды и разницу между контрактной ценой и ценой по сделке, заключенной с третьим лицом, и - на основании ст. 76 Венской конвенции - разницу между контрактной и текущей ценой. Удовлетворение одного из этих требований влечет возмещение упущенной выгоды в полном объеме <1>. Выше описывался случай, когда путем определения разницы между контрактной ценой и ценой, по которой товар был куплен продавцом у изготовителя, исчислялся реальный ущерб, а не упущенная выгода. Следует обратить внимание на то, что ст. ст. 75 и 76 Венской конвенции прямо предусматривают право требовать помимо разницы в ценах также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции, а ст. 74 допускает взыскание как реального ущерба, так и упущенной выгоды.

--------------------------------

<1> Решение от 05.03.98 по делу N 160/1997 (см.: Арбитражная практика... за 1998 г. С. 76 - 78).

Венская конвенция (ст. 75), как и ГК РФ (ст. 524), исходит из того, что заменяющая сделка должна быть заключена разумным образом и в разумный срок после расторжения контракта, что учитывается при рассмотрении конкретных дел. Например, в одном из решений МКАС при распределении между сторонами расходов по хранению товара, относительно которого контракт был расторгнут, принято во внимание время, которое разумно требовалось (с учетом обстоятельств) для заключения заменяющей сделки. С учетом этого на покупателя такие расходы были отнесены с соответствующей даты, предусмотренной контрактом, заключенным с продавцом, по дату заключения продавцом контракта взамен расторгнутого, поскольку МКАС признал разумным тот период, который потребовался продавцу для заключения заменяющей сделки <1>. Заключение заменяющей сделки разумным образом предполагает ее экономическую эффективность с учетом конкретных обстоятельств: продажа товара продавцом по максимально достижимым ценам или покупка товара покупателем по возможно низким ценам. Поэтому при разрешении споров может быть поставлен вопрос о соблюдении соответствующей стороной указанных требований. Однако, как показывает практика, нарушившая контракт сторона весьма редко прибегает к оспариванию обоснованности заключенной взамен сделки либо, оспаривая ее обоснованность, не представляет убедительных доказательств своих утверждений. Поскольку бремя доказывания лежит на стороне, оспаривающей обоснованность условий заменяющей сделки, требования в таких случаях удовлетворяются в предъявленном истцом размере. Когда же ответчиками выдвигаются обоснованные возражения по этому вопросу, они принимаются во внимание составами арбитража.

--------------------------------

<1> Решение от 01.12.95 по делу N 22/1995 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... С. 167 - 174).

Например, в одном из споров <1>, ссылаясь на ст. 524 ГК РФ, состав арбитража не признал заменяющей сделкой контракт, заключенный покупателем с третьим лицом на приобретение товара, существенно отличающегося по качеству и цене от товара, предусмотренного соглашением между продавцом и покупателем. В другом деле <2> не была признана заменяющей в смысле ст. 75 Венской конвенции 1980 г. сделка, заключенная покупателем с третьим лицом до начала исполнения продавцом своих обязательств по контракту, из которого возник спор.

--------------------------------

<1> Решение от 19.01.05 по делу N 67/2004 (см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда... за 2005 г. С. 31 - 38).

<2> Решение от 16.03.05 по делу N 75/2004 (см.: Там же. С. 129 - 133).

Необходимо учитывать, что при разрешении нескольких споров <1> было признано оправданным применять положения Венской конвенции 1980 г., предусматривающие последствия расторжения договора международной купли-продажи не только в случаях, когда договор был расторгнут, но и тогда, когда он прекратил свое действие в связи с истечением установленного в нем срока. На наш взгляд, такой подход обоснован. Соответственно, в случае прекращения договора, используя аналогию закона, целесообразно исчислять размер возникающих убытков на основании предписаний ст. ст. 75 и 76 Венской конвенции 1980 г. Когда же основным статутом является российское гражданское законодательство - на основании ст. 524 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Решение от 24.01.05 по делу N 68/2004 по спору между японской фирмой и российской организацией (см.: Там же. С. 45 - 56); решение от 30.01.07 по делу N 77/2005 по спору между российской организацией и германской фирмой.