Глава I. Физические лица I. Правоспособность

1 § 77. Начало и конец правоспособности

Hachenburg, Vortrage, 2 Aufl., S. 329 И.; Bagel, Gruchot, 52, S. 193 ff._; Schreuer в Festg. t. Bergbohm, 1919, S. 242; Braun, Rechtlicne Stellung der Leibesfrucht, 1922. Швей­цария: Egger, I, Sri. zu Art. 31. Австрия: Ehrenzweig, I, J63. Франция: Plamol-Ripert, I, N 10 suiv. Англия. Jenks, § 1.

I. «Правоспособность человека возникает» (как и по обще­ германскому праву) «с окончанием рождения» (§ 1). Поэтому ребе­ нок во чреве матери еще не является лицом. Если ребенок не ро­ дился живым !, то он никогда не был субъектом права.

II. Однако, на случай рождения ребенка, уже во время беременности его матери¹³ принимаются меры к охранению его интересов.

<^а То же прямо указано в ст. 27 Sclrw. ZGB.

'« Установление исключении для иностранцев мыслимо на основе начала взаим­ности (Vergeltungsrecht, ст. 31). См. § 62, II.

⁴⁸ Поскольку существуют ограничения, касающиеся обладания пли приобретения отдельных прав (Art. 87, 88 EG), представляется возможным говорить о частичной право­способности пли же противопоставлять общей правоспособности особую правоспособность, касающуюся определенных видов прав. На этой точке зрения стоит Tuhr, I, S. 378. См. также Niemeyer, J. Рг. Е, S. 117.

¹ Презумпции в пользу рождения живым, как это имеет место в § 23 ABGB, Г. У. •не знает.

1» По вопросу об охране зародыша см. в остальном § 218 St. GB; § 485, Abs. 2, Str PO.

286

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

287

_N i. В этом отношении общегерманское право устанавливает правило: «nasciturus pro jam nato habetur, quo ties de commodis ejus quaerifrur» (зародыш приравнивается к уже родившемуся ре­бенку, поскольку вопрос стоит об его выгодах) ^1б. Однако это только означает, что приобретение прав и иных правовых пре­имуществ зачатым, но еще не родившимся ребенком, на случай рождения его живым, должно признаваться тэк же, как если бы ко времени приобретения этих прав и преимуществ он уже был субъектом права. '

2. Г. У. отказалось от установления какого-либо общего пра­вила. Оно ограничивается лишь следующими отдельными постано­влениями, определяющими правовое положение зачатого ребенка:

а) зачатый ребенок² признается уже родившимся до откры­ тия наследства при рассмотрении вопросов об очередности насле­ дования, § 1923, абз. 2 (см. также § 2043, абз. 2), о наследовании в порядке подназначения (субституции), § 2108, и о приобретении отказа (легата), § 2178 (§ 2176). Однако эта фикция применима лишь в том случае, когда зачатый ребенок впоследствии будет рожден живым, и должна исключать лишь те невыгодные послед­ ствия, которые могли бы быть выведены из обстоятельства, что данный ребенок в момент открытия наследства не был еще субъ­ ектом права ^За (см., кроме того, также и § 1963, 2141).

б) Зачатому ребенку для охраны его будущих прав назначает­ ся в случаях необходимости попечитель (§ 1912), и уже до рожде­ ния ребенка может быть в порядке предварительного обеспечения (einstweilige Verfugung) установлено содержание внебрачного ребенка (§ 1716).

'б L. 231 D. de verb, sign 50, 16; L. 26 D. de statu bom. 1, 5; cm. L. 7 pr. D. de reb. dub. 34, 5; L. 3 D. si pars her. pet. 5, 4; L. 7, § 1, D. de senat. 1, 9; L. 20 pr. de tut. et cur. 26, 5. См. также ALR I, 1, 12, § 22 ABGB; Sachs BGB, § 32; С. с Art. 725, 312, Art. 31, Schw Z&B: «До рождения ребенок считается правоспособным при усло­вии, что он родится живым».

² По вопросу об установлении зачатия см. Staudmger, Herzfelder, § 1923, 6.

2з Постановление § 1923, абз. 2, вызвало сомнения. Оно гласит. «Кто к мбменту открытия наследства еще не находился в живых, но был уже зачат, признается родив­шимся до открытия наследства». Правильно, что это постановление выступает в форме фикции, однако эта фикция нисколько не вынуждает нас, подобно тому как и римская фикция о nasciturus'е, применять ее без какой-либо оценки каждого отдельного случая. Как там, так и здесь решающее значение должно придаваться действительному содержа­нию, которое законодатель хотел вложить в это постановление, а не форме его изложе­ния. То же самое следует признать и в отношении § 2176, 2178, которые, взятые в их взаи­мосвязи, приводят к выводу, что для лица, зачатого к моменту открытия наследства, на еще не родившегося, право на получение отказа должно возникать уже при открытии-наследства. Таким образом, из этих постановлений никак нельзя сделать того вывода, что плод во чреве матери, хотя бы рождение его не имело места, приобретает наследство' или завещательный отказ; равным образом, если даже и будет иметь место факт рождения, это не означает установления более ранней даты рождения, что могло бы иметь значение в случаях наследования ренты для требования выплаты этой ренты за время беремен­ности.

в) Если отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, то для зачатого ребенка возникает право требовать содержание с виновного (§ 884, абз. 2; см. также-Haftpfl. G, § 3 и -Art. 42 EG).

3. Поскольку эти отдельные постановления, применение кото­ рых по аналогии, конечно, не исключено ³, должны быть приняты в соображение, необходимо признать, что еще-не родившийся ребе­ нок в случае, если он позднее будет рожден, уже до этого должен рассматриваться как субъект права; иными словами, окна случай его рождения уже наделен ограниченной правоспособностью ⁴.

4. Подназначение наследника (субституция) и отказ (но не первое на­ значенце наследника) могут быть установлены и в пользу таких лиц, которые ко времени открытия наследства не были даже еще зачаты (§ 2101, 2162, абз.2); далее, к подназначенному наследнику (субституту), который еще не зачат_г может быть назначен попечитель (§ 1913), и возможен договор в пользу еще не зачатого (§ 331)⁵. Во всех этих случаях надлежит, однако, временно при­ знать лишь наличие правовой связанности в целях ожидаемого в будущем субъекта права, которая только в том случае превращается в субъективное- право, если впоследствии возникнет субъект права. Это же в равной сте­ пени относится и к «правам», которые приобретает попечитель для обеспече­ ния будущих прав зачатого ребенка ⁶.

³ Например, следует признать бесспорным, что могут иметь место дарения в пользу зачатого ребенка, на случай его рождения, путем заключения договора с назначенным! для охраны его интересов попечителем. Другого мнения Henle, I, S 392.

* Признание ограниченной и условной правоспособности не опровергается § 1, так иак предписание этого параграфа утеряло свое значение именно в силу приведенных в пп. 2, а—с, специальных постановлений, поскольку рассматриваются приведенные в них отдель­ные вопросы Значительно менее удовлетворительными следует считать другие точки зре­ния. Мнение, что до рождения место насцитуруса занимает юридическое лицо, стоит в про­тиворечии не только с§1,ноис§1923и остальными приведенными в п. 2а постановлениями и не соответствует тому, что во всех этих отношениях речь идет только об отдельных поста­новлениях. (Изложенной здесь точки зрения придерживается и Tuhr, I, S. 361, Anm. 6), Признание условных прав насцитуруса (если он одновременно не будет в изложенном выше порядке рассматриваться как субъект права) в равной мере не может считаться до­статочным, так как условные права не в меньшей степени предполагают наличие субъекта права, чем права безусловные. Распространенное признание «права ожидания» (Anwart-schaft) также не помогает разрешению вопроса, так как такое право, если его понимать, как субъективное право, предполагает правоспособность насцитуруса, в противном же случае оно не может объяснить упомянутых постановлений. Еще более сомнительной; представляется конструкция бессубъектных прав (об этом см. § 68, прим. 8), Tuhr, I, S. 381, признает «неопределенность субъекта» до момента рождения, но не бессубъектное право; Henle (I, S, 391) говорит «о правоспособности ш pendente» (schwebende Rechtsfa-higkeit).

5. Также и BWE, 65, S. 277 (Г.; OLGE, 10, S. 72; KGE 29, S 156 If.

6. Имперский суд (V) неоднократно высказывался в том смысле, что ипотека, приоб­ ретенная попечителем для еще не зачатого потомства определенного лица, может быть занесена в поземельную книгу: RGB, 61, S. 355; 65, S. 277 II. Чтобы обосновать воз­ можность такого занесения, имперский суд исходит из признания временного наличия- юридического лица. Ввиду того, однако, что правовая связанность возможна и в других случаях без наличия субъекта права (следует упомянуть, например, 0 еервитутах, при­ надлежащих брошенному земельному участку), то мне представляется, что не требуется такого во всяком случае довольно искусственного признания юридической личности. Ведь существуют отдельные отношения, для которых конструкция субъективных прав,

288

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ

СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

289

III. Когда рождение должно считаться оконченным, Г. У. не устанавли­ вает. Необходимо, как и по общегерманскому праву (L 3 С de posth. 6, 29), признать, что рождение может считаться оконченным, когда ребенок полно­ стью отделился от тела матери, для чего не требуется, чтобы была перере­ зана пуповина '. Поскольку медицинская наука придает решающее значение возникновению дыхательного процесса (легочная проба), необходимо, с точки зрения нрава, чтобы ребенок дышал после полного отделения от тела матери. Недостаточно, если ребенок до полного отделения от матери был живым, а затем «во время родов» умер

IV. По общегерманскому праву, по мнению некоторых юристов, требуется жизнеспособность'а, по мнению других — во всяком случае наличие необ­ ходимой зрелости плода (Вехтер, Цительман, Генле). Г. У. правильно отка­ залось от этого требования ввиду трудности доказывания этих моментов (Mot. I, S. 28). Г. У. также не устанавливает более, как необходимого, усло­ вия, чтобы ребенок имел человеческий облик, не был monstrum или prodxgium. Г. У исходит, как это видно также из Мотвов, из правильной мысли о том, что не внешний вид, а происхождение решает вопрос о человеческой при­ роде⁸.

V. Правоспособность человека оканчивается с его смертью. Вопрос о переходе его прав и обязанностей, поскольку они не прекращаются, разрешается наследственным правом.

1. Мертвый не может уже приобретать прав, за исключением того случая, когда приобретение права наступает в момент смерти^8а. Однако наследником (отказопринимателем) может сделаться только тот, кто пережил наследодателя ^8б.

2. Путем распоряжения на случай смерти человек может уста­ новить весьма далеко идущую регламентацию правового состоя­ ния и после своей смерти.

3. О судьбе трупа изложено ниже (§ 114, II, 1).

.несомненно, вполне приемлемая для огромного большинства случаев, непригодна и, сле­довательно, может быть принята лишь закрепленность (Bestimmtseiu) имущества для определенных целей, но применение по аналогии норм о субъективных правах не исклю­чено (см § 65, III и § 96, см также KEG, 29, S 153 tf )

⁷ Иначе—по уголовному праву, где убийством ребенка, т е убийством человека, считается и тот случай, когда ребенок убит во время родов (STG-B, § 217)

?^а Ст 725 Сс требует для способности быть наследником наличие жизнеспособности (viabilite), которая, однако, предполагается, если не будет доказано противное, также в общем PlanioZ-Bipert I, N 10, Испания — _24 часа жизни после отделения от матери п iigura humana (ст 29 ел), Италия — см. ст i24 Кодекса.

s Hellmann, S 3, полагает если бы существовали monstra, то они ведь, согласно § I Г. У , были бы неправоспособны, так как этот параграф устанавливает правоспособ­ность лишь «человека» Это сверхточное (uberscharfe) толкование не соответствует, по моему мнению, намерению законодателя G Kohn «Monstra и гермафродиты живут лишь в царстве мифов» См по этому вопросу также Henle, I, S 389, 390, Oertmann, I, § 1, Bern , 2

«^a Так, например, в случае договора личного страхования (заключенногоне в пользу третьего лица) Но, между прочим, ожидаемое право на преемство (Anwartsehalt) может перейти по наследству таким образом, что право возникает в лице наследника См. ташье 5 844.

86 См Кгрр, Bd V, § 44, Tuhr, I, S. 382

§ 78. Доказательства. Презумпции. I. Факт рождения или смерти лица нуждается, как и любой другой факт, в доказательствах ¹.-Однако доказывание факта рождения, смерти, далее, брака и иных, относящихся к личному состоянию лица, событий весьма облег­чено реестром для записи актов гражданского состояния, который функционирует на основании Закона о личном состоянии (Рег-sonenstandgesetz) 6 февраля 1875 г. (изменен,. Вводным законом, ст. 46, и законом 11 июня 1920г.), ведется должностными лицами (коммунальными чиновниками) и заменил собою церковные кни­ги. Реестры личного состояния, которые ведутся в установленном порядке, и в установленном же порядке составленные выписки из таких реестров являются доказательством не только того, что занесенные в них заявления действительно были сделаны, но представляют собой полное доказательство самих занесенных в них фактов, поскольку реестры предназначены удостоверять эти факты^1а. Однако не исключено доказывание противного. На* сколько нарушение установленного порядка ведения реестра уничтожает или ослабляет доказательную силу записи в ре­естре, решает судейское усмотрение (§ 15 Закона о личном состоянии).

\. Ведутся три реестра¹⁶: реестр рождений, реестр браков и реестр смер­тей, в которые заносятся под текущими номерами рождения, браки и случаи смерти с необходимыми уточняющими данными (Закон о личном состоянии, § 13, 22, 54, 59). Некоторые другие данные, например- относительно уза­конения детей, усыновления, признания недействительным брака, развода, прекращения общности имущества супругов, отмечаются на полях соответ­ствующих записей-о рождении или браке (§ 26, 55).

2. Обязаны делать заявления о рождении и о смерти в пределах устано­вленных сроков определенные лица (так, при рождениях отец, акушерка, врач, при известных обстоятельствах—мать) (§ 17 ел., § 56 ел.).

П. То обстоятельство, что один ребенок родился раньше другого, также должно быть доказано тем лицом, кто этим обстоятельством хочет обосновать свои права.

При рождении близнецов доказательство этого при некоторых обстоятель­ствах не представляется возможным; однако для этого случая Г. У. не

¹ Доказывание предположения (Indizienbeweis), как это имеет место в ст 34 Schw Z&B и по английскому правовому воззрению в отношении смерти, по германскому праву не существует. По английскому праву (см. Jenks, § 12, 13), которое не знает объявления умершим, в остальном действует презумпция смерти при семилетнем безвестном отсут­ствии.

^1а Таким образом, запись в реестре доказывает, например, что у сельского хозяина А. и его жены Каролины, живущих в X., 10 ноября 1923 г. утром в 9 часов родился в X ребенок мужского пола и что этому ребенку было дано имя Карл-Август.

!б Также и во Франции, где actes de 1'etat civil (акты гражданского состояния) подробно регламентированы в Сс , ст ст 31—101, Plamol-Ripert, I, § 174 Я ; Швейцария, ст.ст. 33, 39 ел., Голландия, ст. 13 ел , Италия, ст 350 ел , Англия, Stephen, pp. 650 tt.

19 Л. Эннекцерус

290

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ

ПРАВА. ЛИЦА

выдвигает никакого особого правила. При рассмотрении этого вопроса с пра­вовой точки зрения необходимо различать три случая:

а) если дело касается, как это бывает в большинстве случаев, для кото­ рых этот вопрос имеет значеняе, семейного фидеикомисса или других отне­ сенных к законам земель (Landesgesetze) правовых институтов, то вопрос решается по закону земли, в большинстве случаев жребием².

б) завещательное распоряжение должно выполняться с применением § 2073, как сделанное в пользу обоих совместно.

в) в остальных, весьма редких, случаях решает факт владения, так как ни одна из сторон не сможет обосновать своего требования ³. Для того чтобы по возможности избегать таких случаев, § 22 Закона о личном состоянии предписывает, что запись о рождении каждого ребенка должна быть про­ изведена особо и с такой точностью, чтобы из этих записей можно было усмот­ реть последовательность во времени отдельных рождений.

III. «Если несколько лиц погибло при одной общей для них опасности ^За, то предполагается, что они умерли одновременно» (§ 20)*.

1. Опасность для жизни является общей тогда, когда вытекает из одного и того же основного события (извержение вулкана, горный обвал, корабле­ крушение, пожар), хотя бы это событие воздействовало различно на отдель­ ных лиц (одно лицо при извержении вулкана сгорело, другое задохлось, третье было убито камнями) или лица различными способами пытались избежать опасности (сели в различные, но впоследствии затонувшие лодки)⁵.

2. Если предполагается смерть нескольких лиц, находившихся в усло­ виях общей опасности, вследствие объявления их умершими как безвестно отсутствующих (§ 80), то они согласно § 20 считаются умершими одновремен­ но⁶; это необходимо признать в соответствии с целью закона и тогда, когда для отдельных лиц предполагаемое время смерти^ва было бы установлено е

² Lems, Familienfideibominiss, S. 366 ff

' Однако, где дело касается правомочий, вытекающих из учредительского акта, необходимо исходить из дели учредительского акта и содержания правомочия и решить,, не соответствует ли более воле учредителя разделение правомочий или решение путем жребия, чем наступающее в противном случае парализование правомочия.

з* По буквальному смыслу, такое предположение относится лишь к гибели при общей опасности, т. е. вследствие внешнего воздействия, не вызванного совместно погиб­шими. Однако путем аналогии необходимо применять § 20 и к случаям, когда наступления опасности желали лица, которым она грозила («gewollte Gefahren») (убийство + само­убийство, двойное самоубийство). См. Breme, Recht, 1922, S. 106; на инойточке зрения — Schroder, Vertrage zum BGB (1909, S. 15; Bayr, CLG Recht, 1923, Ju 472).

* В ст. 32, II Scnw. ZGB и § 25 ABGB, вопрос о доказывании в случае утверждения, что данное лицо пережило другое, разрешен проще. Нельзя все же приведенную выше презумпцию применять схематически. Если, например, два супруга взаимно назначили друг друга наследниками и установили, что наследником пережившего супруга будет являться X, то, естественно, в соответствии с действительной волей обоих завещателей, X, в случае гибели обоих супругов при кораблекрушении, получает наследство после обоих супругов; нельзя в этом случае прийти к выводу, что X не получает ни одного из-обоих наследств, так как ведь никто из супругов не пережил другого.

5 См.однако Holder, zu § 20, как изложено выше, Planck и Oertmann, zu § 20, Bochel, Ziv. A., 93, S. 478 ff ; Kluhhohn, Zlv., 107, S. 367 ff.

⁸ См., однако, Эртман, как изложено выше, Planch, Bockel, S. 486 ff ; Hedemann^ Die Vermutung, S. 329 ff.

^ea Только о нем и идет речь, а не о «действительно доказанном» («erwlesene ander-•vreite WirMichkeit»), как это полагает Эртман, § 20 (в конце). Если время смерти с досто­верностью установлено, § 20 не применяется. См. ниже, § 80, прим. 2.

- _ —шимсшшм о смерти различ-— ~j м"л»«; .

3. Презумпция теряет свою силу путем представления встречного до­казательства того, что одно лицо умерло раньше, чем другое. Простая ве­роятность этого не принимается во внимание.

4, По общегерманскому праву действовала такая же презумпция, но с одним исключением: если родители или дед ж бабка погибли совместно с деть­ми при общей опасности, то считалось, что несовершеннолетний ребенок умер раньше своих восходящих родственников, а совершеннолетний — позже своих восходящих родственников (L 9, § 1, 4, L 22, 23D. de reb. dub. 34,5.) Эю исключение в Г. У. отпало. По английскому праву действует презумпция, что старшее по возрасту лицо умерло ранее более молодого лица (Law of pro-, perty, 1925, p. 184).

IV. В остальном действуют веские презумпции, касающиеся смерти и длительности жизни ^s без вести пропавших; см. § 79—81.

3

ОБЪЯВЛЕНИЕ УМЕРШЕГО В СВЯЗИ С БЕЗВЕСТНЫМ ОТСУТСТВИЕМ

Bruns, Die Verschollenheit, в Bekker u. Muthers Jahrb., I, S. 90 ff.; Dernburg, PrR, I, § 40 ff.; Forster-Eccius, I, § 19 ; Gierke, I, § 42, III, Riesenfeld, Verschollenneit und Todes-ertlarung, 1891; Hachenburg, S. 336 ff., Lehmann в Hirtns Annalen, 34, S 18 It.; 121 ff , 223 ff.; Herbert Meyer, Der Recntsschem des Todes в Festg f. Bne, 1912; if. Wolff, Festg. f. Bergiohm, S. 116 ff.; Balog, Verschollenneit und TodeserJdarung, 1909, Partsch, Kommpn-tar zur Bundesratsbeianntmacnung vom 18 April 1916; Knegsversebollenheit des Welt-Knegs, 1917; Sitter, Verscliollenheit und Leibensversischerung, Z. f. Vers. Wiss., 26.

§ 79. Предположения и порядок производства. I. Строго го­воря, доказательство смерти невозможно в отношении лиц, про­павших без вести, т. е. лиц, о которых в течение значительного времени не имеется никаких сведений. Поэтому, исходя из псал­ма 90, стих 10 ^г, путем преобразования и слияния итальянского

⁷ См., однако, Tuhr, S. 391, Планк, Штаудингер, Варнейер, к § 20, Генле, стр. 393; как изложено выше — Гельдер и Бекель. Решающим в пользу изложенного в тексте является, с одной стороны, то, что § 20 содержит в себе специальные постановления по вопросу о последовательности смерти совместно умерших, которое предшествует общему постановлению о времени смерти безвестно отсутствующих (§ 18); с другой стороны, это дает более соответствующие результаты Вели два двоюродных брата, из Гамбурга и из Берлина, из которых каждый назначил другого своим наследником, находились на пото­нувшем в ночь с 1 на 2 ноября корабле и с тех пор пропали без вести, а затем Гамбургский суд для одного установил день смерти I ноября, Берлинский же суд для другого — 2 ноября, то было бы крайне странно признать — и это прямо противоречило бы основной, заложенной в § 20 вполне разумной мысли, — что установленные судами дни смерти должны решать вопрос о судьбе обоих наследств. По вопросам же, которые никак не свя­заны с вопросом о последовательности обоих случаев смерти, например, получения по­жизненной ренты, должны, естественно, приниматься во внимание соответствующие реше­ния судов, так как § 20 вообще не содержит в себе никакого постановления по этому вопросу (см. также Prot. I, S. 31).

8 Общей презумпции длительности жизни, которая, например, в связи с § 844, § 3 HaftpflG, была бы вполне уместна, закон не знает. Решающими являются опыт и статистика. См. Endemann (§ 26, Алт 28, 29; Tuhr, I, S. 3J5).

i «Дней лет наших семьдесят, а при большей крепости восемьдесят лет; и самая лучшая пора их — труд и болезнь».

292

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

293

учения о безвестном отсутствии с германскими правовыми воз­зрениями ², выработалось положение, что смерть безвестно от­сутствующего должна предполагаться, коль скоро последний дол­жен был достичь семидесятилетнего возраста. В XVIII в. возникло на этом основании особое вызывное производство (Aufgebots-verfahren), которое вело к судебному объявлению лица умершим. Это учение, особенно разработанное саксонскими юристами²³ (так называемая саксонская система), следует, повидимому, рассматри­вать как точку зрения общегерманского права. Однако некото­рое распространение получило также исходившее из Силезии ^2б мнение, что необходимо требовать истечения тридцатилетнего давностного срока (позднее 20 или 10 лет) с того момента, к кото­рому относится последнее известие о находящемся в безвестном отсутствии.

На точку зрения этой силезской системы стали некоторые более новые законодательства, которые, однако, часто снижали срок до 10 лет ³. Г. У, также следует этой системе и в основном присоединяется к прусскому праву, хотя все же в некоторых от­дельных деталях отступает от него, поскольку Г. У. прибавляет к предусмотренным прусским правом особым случаям безвестного отсутствия еще один и в ряде случаев иначе определяет начало течения сроков и действие безвестного отсутствия ^За.

Определение понятия безвестного отсутствия в Г. У. не содер­жится, и поэтому оно должно быть взято из принятого обычного словоупотребления. В соответствии с этим, безвестно отсутствую­щим является тот, о котором не было никаких известий в течение столь продолжительного времени, что как нахождение его в жи­вых, так и его смерть становятся сомнительными *. Его отсут-

2 См. Вруне, Ризенфельд, цит ¹соч

^2а Практика Лейпцигского суда шеффенов

²« См императорский рескрипт совету города Герлиц 1616 г

3 Таковы прусская, баварская, саксонская я другие правовые системы

за Французское право знает объявление умершим только в случаях пропажи без вести на море (ст ст 88—92), в воздухе (Закон 31 мая 1924 г , ст 59) и пропажу без вести в мировую войну (Закон 25 июня 1919 г) В остальном действуют правила ст ст 112— 143 об отсутствующих (презумпция об отсутствии, объявление безвестно отсутствующим и предварительное введение в наследство, наконец, окончательный ввод в наследство). По этому вопросу — Планиоль-Риперт, I, № 47 ел, см далее ZGB, 35—38, Италия, 20—47, Голландия, 519 If , Испания, 181 И , Бразилия, 463 II , Аргентина, 110 it Ав­стрийское право регулирует вопрос об объявлении умершим новеллой 1914 г , которая частично присоединяется к германскому праву (Эренцвейг, § 65)

* Таково и господствующее мнение, в соответствии с обычным словоупотреблением. Одно отсутствие известий (Ялаик, ь § 13,1) не может являться достаточным, например, если такое известие и не могло еде вообще ожидаться от лица, выехавшего в далекие страны Впрочем, если имеет место безвестное отсутствие, срок для объявления лица умер­шим исчисляется с того момента, на который безвестно отсутствующий по имеющимся сведениям еще находился в живых (см в тексте, I) Однако это не доказывает, что сей­час же с этого момента он должен рассматриваться как находящийся в безвестном отсут­ствии. Закон связывает уже с наступлением безвестного отсутствия определенные послед.

ствие не представляется обязательно необходимым; в большом городе, например, весьма легко можно представить себе без­вестное отсутствие, не связанное с отсутствием лица из этого города.

II. Предположения. По Г. "У. следует различать: общий случай безвестного отсутствия, т. е. безвестное отсутствие во всех тех случаях, которые особо не выделяются законом (§ 14), и три особых случая безвестного отсутствия, для которых дей­ствуют особые правила ( § 15—17), так называемое квалифици­рованное безвестное отсутствие.

1. Как общее правило, объявление лица умершим допустимо по истечении 10 лет, исчисляемых «с окончания того года, в кото­ром безвестно отсутствующий, согласно имеющимся известиям, еще находился в живых» ⁵. Однако объявление умершим не может последовать до окончания того года, в котором безвестно отсут­ствующему исполнился бы 31 год, иными словами, время без­вестного отсутствия, падающее на время несовершеннолетия (без учета объявления несовершеннолетнего совершеннолетним), не включается в счет времени. Достаточным является истечение пяти лет с момента получения последнего известия, если безвестно от­сутствующему исполнилось бы 70 лет от роду (§ 14).

Таким образом, если принять, что последнее известие о нахождении в живых относилось к 20 июля 1920 г , то объявление умершим было бы воз-мо/кным 1 января 1931 г. Если же этот безвестно отсутствующий родился в 1900 г., то объявление его умершим было бы возможным лишь 1 января 1932 г., т. е. через 31 год после 1 января 1901 г. Если безвестно отсутствую­щий родился 5 января 1856 г., то объявление его умераим было бы возмож­ным 5 января 1926 г. ".

2. Наряду с этими общими случаями безвестного отсутствия, существуют еще особые случаи безвестного отсутствия в условиях войны («Kriegsverschollenheit»), во время морского плавания («Seeverschollenheit») и в связи с иными обстоятельствами,

ствия, а именно предположение о нахождении липа в живых до того момента, в который станет возможным объявление его умершим, и при известных обстоятельствах — допу­стимость вызывного производства, касающегося земельных участков, в качестве соб ственника которых в поземельных книгах занесен безвестно отсутствующий (§ 927) Нельзя признать,что эти последствия должны наступить при любоч(может быть кратковременном) отсутствии известии Нельзя требовать доказательства того, что всякие розыски бесцельны (Генле, § 58, I, la). Совершенно нельзя согласовать с § 19 и § 927 точку зрения Hellmann, Krjt VS, 51, S 393, что безвестно отсутствующим является лишь тот, кто уже мог бы быть объявлен умершим

s Следовательно, решающим является не время получения известия, а то время, к которому относится содержание известия См Planch, § 14, Bern 1, Ortmann, § 14, Bern. 2 A3, Tuhr, I, S 486

8 Пятилетний срок истек с наступлением 1 января 1926 г , объявление умершим, тем самым, возможно, когда к этому еще присоединилось достижение семидесятилетнего возраста, т е 5 января 1926 г , так как семидесятый год /кизни является законченным с истечением 4 января (§ 187, абз 1, § 188) Другого мнения, в противоречии с буквальным смыслом закона («wurdei), Holder (zu § 14), как изложено выше, План-к и Эртман (к § 14)

294

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

295

представляющими особую опасность для жизни («Gefahrver-schollenheit») ⁷:

а) если кто, состоя в рядах каких-либо (следовательно, не обязательно германских) вооруженных сил ⁸, или состоя в них на нестроевых должностях (im Amt und Dienst)⁹, или добровольно оказывая им помощь ¹⁰, участвовал в войне ^u и во время войны (т. е. во время его участия в войне, следовательно, на театре воен­ных действий) не мог быть обнаружен и с тех пор пропал без вести, то он по истечении трех лет после заключения мира может быть объявлен умершим. Если заключения мира не было, то срок начи­нает исчисляться с истечением того года, в котором окончилась война ( § 15).

Особые предписания содержит Kriegsverschollenheits VO 18 апреля 1916 г. (Komm. v. Partsch); новая редакция 9 августа 1917 г. изменена законом 20 февраля 1925 г. для пропавших без вести во время мировой войны. Кто, принадлежа к вооруженным силам Германии или союзного или дружествен­ного государства, участвовал в этой войне, или находился при вооруженных силах, или следовал за ними¹², или попал во власть врага ¹³, тот может, если он пропал во время войны, быть объявлен умершим через год ^13а после последнего известия о нахождении его в живых¹⁴.

Однако суд может отложить производство не более как на один год, если по обстоятельствам дела, в особенности в связи с отдаленностью послед-

⁷ Также называемое безвестным отсутствием «в связи с несчастным случаем» («Unf all- verachollenheit»), так как по большей части дело идет о несчастном случае

⁸ Законы соответствующего государства решают, кто должен быть отнесен к лицам, принадлежащим к вооруженным силам; в отношении Германской империй вооруженные силы состояли из войска, флота и ополчения (Knegsdienstverptlichtungs G- 9 November 1867; MilSt, GB § 4; RMilG, 38, G. betr Anderungen der Wenrpllicht, 11 Februar 1888, § 1, 21, 24), теперь же [1931] состоят только из рейхсвера (Reichswehr) и имперского флота (Reichsmarme), Закон 21 августа 1920 г.

⁸ Например, врачи, чиновники полевой почты или телеграфа, полевые жандармы, войсковые священники, служащие ц рабочие лазаретов, кочегары на военных кораблях иг т. д.

, ¹⁰ Например, добровольцы-санитары, члены ордена св. Иоанна, маркитанты, но не сопровождающие войска фотографы, корреспонденты, торговцы, так как они не оказывают войскам помощи (оспаривается в отношении торговцев).

¹¹ Ввиду сходства оснований следует распространить эти положения и на граждан­ скую воину и более значительные восстания, но не на носящие местный характер вол­ нения и путчи, если они даже подавляются воинской силой.

¹² Следовательно, также корреспонденты, фотографы, уполномоченные для пере­ дачи подарков, торговцы.

*» Заложники, интернированные, угнанные врагом и т. п.

isa о неудовлетворительных в иных случаях последствиях, которые проистекают из краткости срока, принимая во внимание продолжительность мировой воины я лиц, попавших в плен (Сибирь¹), см. М. Wolff, op. cit ,S. H 6 (согласно австрийскому закону 31 марта 1918 г. установлены два года с момента последнего известия о нахождении в жи­вых, по французскому законодательству — два года с момента пропажи и 6 месяцев после прекращения военных действий)

к VO, § 1, говорит «если о его жизни в течение года никакого известия не посту­пало». Однако и здесь, как и в § 14 Г. У., решающим является не момент поступления из­вестия, а время, к которому относится содержание известия, что в отношении § 14 также вытекает из третьего абзаца этого параграфа.

него местопребывания безвестно отсутствующего (Сибирь, Япония, колонии), не исключена возможность получения дальнейших известий (VO, § 1, II}. О предполагаемом дне смерти—см. § 80, I, 1.

б) если кто находился на погибшем в морском плавании судне ^ls и с тех пор безвестно отсутствует, то через год после ги­ бели судна он можрт быть объявлен умершим (§ 16) ¹⁶. Не всегда представляется возможным доказать гибель судна; гибель судна предполагается, если оно в пределах известного срока не при­ было в место своего назначения, но и не возвратилось обратно (когда не было установлено определенного места назначения).

Срок исчисляется с начала плавания и составляет: один год— при пла­вании в пределах Балтийского моря; два года — при плавании в европей­ских морях, включая Средиземное море и соседние с ним моря; три года — при плавании за пределами европейских морей. Если о судне получались известия, то начало и продолжительность срока должны определяться так, как если бы судно вышло в плавание из того места, в котором оно находилось, согласно последнему известию. Так, например, если бы судно, отплывшее в конце декабря 1920 г. из Нью-Йорка в Гамбург, было в последний раз усмотрено в Ламанше 6 января 1921 г. и с тех пор пропало без вести, то ги­бель судна предполагалась бы 6 января 1923 г. Следовательно, объявление умершим было бы возможным 6 января 1924 г.

в) если кто, за исключением вышеприведенных случаев, попал в положение, угрожающее опасностью для жизни (пожар в театре, несчастный случай на руднике, извержение вулкана, горный обвал, особо опасная высокогорная экскурсия, полярная экспедиция, гибель судна на реке или озере) и с тех пор пропал без вести ¹⁷, он может быть объявлен умершим, если со времени наступления того события, в силу которого возникла опасность для жизни, прошло три года (§ 17).'

Если, например, кто-либо 15 июля 1930 г. приступил к особо опасной высокогорной экскурсии, рассчитанной на три дня, и с этого дня пропал без вести, то он мог бы быть объявлен умершим 15 июля 1933 г., а не 18 июля, так как закон требует лишь установления, что лицо попало в положение, угрожающее опасностью для жизни¹⁸.

¹⁵ Необходимым условием является, чтобы судно погибло «в морском плавании». Это имеет место и тогда, когда судно погибло при выходе или входе в устье реки, при начале или окончании морского плавания. Иного мнения Гельдер (см. выше — Motive, Планк, Эртман, Дернбург и др ).

1» Относится ли это так*е и к воздушным перелетам? См. Oertmann, zu § 16, 5, и ука­занную там литературу.

1^? Kluakhchn, Ziv. A , 107,3 354 if Следовательно, доказательства того, что несчаст­ный случай произошел, не требуется; достаточно доказательства наличия опасности для жизни (участие в заранее известной как исключительно опасной высокогорной экскур­сии) и последовавшего затем безвестного отсутствия).

I^s Иного мнения Planch (Anm. zu § 1, Nr 2), который желает применить здесь по ана­логии мысль § 16, абз. 2. Между тем она менее соответствует словам закона, ибо закон говорит лишь «попал в положение, грозящее опасностью для жизни» («ш eine Lebens-gefahr geraten»), и «событие, вследствие которого возникла опасность для жизни» («Ereig-niss, durcn welcb.es die Lebensgefahr entstanden ist») является не имевшимся в виду конеч-

|jvL ...

296

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

III. Порядок производства. Объявление умершим во всех приведенных выше случаях происходит в порядке вызыв­ного производства (Aufgebotsverfahren), которое регулируется Уставом гражданского судопроизводства (§ 960—976).

Объявление умершим входит в компетенцию суда низшей инстанции, в районе которого безвестно отсутствующий имел свое последнее в пределах гер­манской территории местожительство. При неимении такого местожительства подсудность определяется для лиц, являющихся гражданами одного из союз­ных германских государств (земель), министерством юстиции соответствую­щего государства (земли) (Landesjustizverwaltung), а для иных безвестно отсутствующих — общим распоряжением имперского министра юстиции. Для граждан союзного германского государства таким судом является суд столицы этого государства (для Пруссии см. JMBL, 1899, S. 387; для Бава­рии см. JMBL, 1900, S. 582), для остальных германских граждан и иностран­цев — участковый суд Берлин-центр (Bek. vom 8 Marz 1900).

Производство об объявлении умершим начинается лишь по ходатайству. Любое заинтересованное лицо может быть управомочено на возбуждение ходатайства, например наследник или кредитор безвестно отсутствующего; кроме того, управомоченным является законный представитель безвестно от­сутствующего с согласия опекунского суда (Vormundschaftsgericht), следо­вательно в особенности опекун над имуществом безвестно отсутствующего (Abwesenheitspfleger, § 962), далее при пропавшем без вести во время мировой войны — прокурор (Staatsanwalt, § 21). Ходатайствующий обязан до начала производства представить подтверждение вероятности тех фактических об­стоятельств, которые обосновывают безвестное отсутствие (§ 963; см. § 294 ZPO).

После того как все это исполнено, делается вызов, т. е. официальное пред­положение, обращенное к безвестно отсутствующему, дать о себе в пределах определенного срока (Aufgebotsfrist) известие и ко всем иным лицам — дать возможные имеющиеся сведения о нахождении в живых безвестно отсутствую­щего или о его смерти. Вызов делается или путем помещения его в официаль­ных органах печати, или путем помещения его на доске объявлений в суде, однако оповещение через официальные органы печати может ж не иметь места в случаях безвестного отсутствия в условиях войны, во время морского пла­вания и в связи с иными обстоятельствами, представляющими угрозу для жизни, а также в отношении безвестно отсутствующего, которому должно было исполниться более 100 лет от роду. Указанный в вызове срок должен быть во всяком случае не менее 6 месяцев; если же оповещение через офици­альный орган печати не имело места, то срок этот должен быть во всяком слу­чае не менее 6 недель. При безвестном отсутствии, связанном с мировой вой­ной, этот срок должен быть во всяком случае не менее одного месяца (§ 964— 966; VO, § 6).

ным моментом путешествия, а его началом Однако главным является то, что мнение Планка ведет к практически значительно менее определенным и поэтому и менее при­годным результатам. В случаях постепенно нарастающей опасности (северная полярная экспедиция, перелет через океан на самолете, высокогорная экскурсия) решает момент, с которого опасность начинает превышать обычную меру (Leonhard, AI!g. Т ,S. 75 И ; см. также Hellmann, KritVS, 41, S. 241). На средней позиции стоит Oerfmann, § 17, 3; Tuhr VI, S 388) считает необходимым при более значительной длительности угрожающего жизни события начинать исчисление срока с окончания или предполагаемого окончания (при благоприятном исходе) события либо действия.

Если кто-либо объявится, но возникнет спор о его тождестве, то вызыв­ное производство прекращается (§ 969) и может быть предъявлен установи-тельный иск (Feststellungsklage) в порядке § 640 или § 256. Если никто не

297

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

объявится, то суд проверяет, имеются ли все необходимые условия для объяв­ления данного лица умершим. При этом суд не ограничен теми данными, которые были представлены лжцом, ходатайствующим об объявлении безве­стно отсутствующего умершим, но обязан'в порядке выполнения своих долж­ностных обязанностей (vxm Amtswegen) лроизвести необходимые розыски и собрать доказательства (§ 968). При безвестном -отсутствии в условиях ми­ровой войны достаточно для доказательства фактических обстоятельств пись­менного заявления, исходящего от военного начальства (Disziplinarvorgesetz-ten) или от органа высшего военного управления (Militarverwaltungsbehorde, VO, § 22) и снабженного печатью соответствующего учреждения.

Объявление умершим может последовать лишь югда, когда необходимые для этого условия считаются доказанными; в решении должно быть устано­влено предполагаемое время смерти (§ 970; подробности — см. § 80, 1,1).

Решение может быть обжаловано лицом, заинтересованным в его отмене или в установлении времени смерти, в пределах месячного срока ¹⁹ путем по­дачи жалобы в окружной суд (Landgericht), во первых на тех же основаниях, как и жалобы на другие решения о лишении прав (Ausschlussurteile, § 957, Abs. 2), и затем, когда объявление умершим последовало без достаточных к то­му правовых оснований (zu Unrecht) или время смерти было установлен» неправильно (§ 973). Жалоба должна быть направлена против того, кто добил-,ся объявления умершим, поскольку же это невозможно или неуместно (un-tunlich), — против прокурора (§ 974).

Решение об объявлении умершим, равно как и решение об отмене объявления умершим или об изменении установления дня смерти, действует в пользу и против всех третьих лиц. Тут речь идет о конститутивных решениях, так как ими создается правовое положение, которое ранее не существовало (при решении об объ­явлении умершим — предположение смерти).

Безвестно отсутствовавшие в условиях мировой войны могут вместо предъ­явления иска о признании недействительным решения об объявлении умер­шим (Anfechtungsklage) просто войти с представлением в тот суд, в котором производилось вызывное производство (Aufgebotsgericht), об отмене объ­явления умершим, также и прокурор. В этом случае суд не ограничен данными, представленными лицом, вошедшим с представлением, но обязан в порядке выполнения своих должностных обязанностей произвести необ­ходимые изыскания. Если возникнут сомнения, является ли лицо, вошедшее-с представлением, тем лицом, которое было объявлено умершим, то предста­вление должно быть отклонено и вошедшему с представлением должно быть предложено исковым путем оспаривать правильность решения (im Wege der Anfechtungsklage). Вошедший с представлением вправе немедленно подать жалобу на отклонение представления. Если время смерти неправильно уста­новлено, то суд может по представлению лица, имеющего правовой интерес в соответствующем исправлении, или по заявлению прокурора, или в по­рядке выполнения своих должностных обязанностей, внести необходимое-исправление. Объявление умершим не может быть обжаловано. Эта отмена действует в пользу и против всех (VO, § 13—21).

Для жалоб, возбуждаемых самими лицами, объявленными умершими в связи с условиями мировой воины, никакого срока не установлено (VO § 12, АЬз. 2).

80. Последствия объявления умершим. I. Если объявление умершим состоялось, то предполагается, что безвестно отсут­ствующий не находится более в живых. Поэтому предположительно

298

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

299

наступают те же правовые последствия, которые наступили бы, если бы он умер. Предполагается, что не переходящие по наслед­ству права прекратились. Тот, кто в случае смерти в указанное время был бы наследником, считается наследником.

Более точное содержание этой презумпции представлялось по обще­германскому праву в различных отношениях спорным ¹.

1. Согласно Г. У., предполагаемое время смерти устанавли­вается в решении суда, и при этом судья обязан установить мо­мент смерти в первую очередь на основе тех или иных возмож­ных особых мер ². Если таких мер не принималось или они не дали необходимых результатов, то в качестве дня смерти следует установить при общих случаях безвестного отсутствия тот момент, когда объявление умершим сделалось возможным:

при безвестном отсутствии, связанном с условиями войны, — заключение мира, эвентуально — окончание того года, в котором война была закончена; при безвестном же отсутствии, связан­ном с первой мировой войной, —10 января 1920 г. (закон 20 февраля 1925 г.);

при достоверности в особой заинтересованности в признании другого момента смерти —йомент, с которого стало возможным объявление умершим, «ели не безвестно отсутствующий пропал без вести с момента особого воен­ного события (бой, взрыв, кораблекрушение и т д ) — момент, в который произошло это событие, поскольку принятые меры не оправдывают иного предположения (§2).

при безвестном отсутствии в связи с морским плаванием— гибель судна, эвентуально — день предполагаемой гибели;

при безвестном отсутствии в связи с иными обстоятельствами, представляющими опасность для жизни, — время наступления неотвратимой опасности для жизни³.

Если время смерти установлено лишь путем указания дня, то моментом смерти считается окончание этого дня (§ 18).

2. Считается, что безвестно отсутствующий не пережил того момента, который установлен в решении суда ⁴, но, с другой сто­ роны, что до наступления этого момента он находился в живых, •следовательно, умер точно в этот момент. Следовательно, с пре­ зумпцией смерти лица связана презумпция нахождения его в жи­ вых (§ 18; см., однако, также § 2252, абз. 4).

3. Вне зависимости от этого, презумпция нахождения лица в живых действует уже до объявления лица умершим и даже до того, как вообще объявление умершим могло бы иметь место, и вне зависимости от того, будет ли когда-либо возбуждено хода­ тайство об объявлении умершим и последует ли это объявление когда-либо. Коль скоро кто-нибудь безвестно отсутствует⁵, он «читается и далее находящимся в живых, до того момента, который в случае сомнений должен рассматриваться как момент его смерти согласно § 18, II, § 19 и Kriegsverschollenheits VO, § 3". Если •объявление умершим последует впоследствии, то это предположе­ ние нахождения в живых изменяется только в том отношении, что в качестве момента смерти признается момент, установленный в судебном решении, который, однако, лишь в редких случаях будет иным, чем тот, который был принят предварительно.

Упомянутая выше презумпция нахождения лица в живых, наступающая без объявления лица умершим и даже при недопустимости объявления его таковым, имеет очень большое значение (открытие наследства, пожизненная рента и т. д.) '. В этих случаях, однако, вопрос о бремени доказывания вы­зывает большие трудности. Некоторые авторы полагают, что тому, кто оспари­вает предположение о нахождении лица в живых, надлежит доказать, что наступил тот момент, с наступлением которого прекращается презумпция о нахождении лица в живых. Между тем с этим нельзя согласиться. Факт нахождения: лица в живых, а тем самым и факт дальнейшего пребывания его в живых должен быть доказан. Доказательство этого может быть заменено предположением нахождения лица в живых лишь в пределах определенного времени — с начала безвестного отсутствия до момента, рассматриваемого

¹ См предыдущее издание, § 80, 1а и 1в

² Для установления этого момента достаточны те заслуживающие внимания основа­ ния, которые создают соответствующую степень вероятия Время смерти должно быть установлено и в том случае, когда оно в порядке начатого в связи с безвестным отсутствием вызывного производства, выявлено с достоверностью (Другого мнения Derriburg, § 53, АЬз 10 и Staudmger-Riezler zu§ 18,111,1 и4), и в этом случае денно предположение, создан­ ное нулем объявления умершим, так как ено представляет собой бесспорное доказатель­ ство tfiguider Beweis), которое без него, несмотря на принятые меры, могло бы и не иметь места Это подтверждает и редакция § 18, абз 2 (Таково и господствующее мнение Доказа­ тельства—см Эртман, § 18, 4) Однако само собой разумеется, что и в этом случае уста­ новление времени смерти создает лишь предположение, допустимо опровержение этого предположения.

« Planck (zu § 18, Nr 5) полагает, что если событие, в силу которого возникла опас­ность для жизни, длится в течеиие более или менее продолжительного времени, то днем •счерти должен быть установлен последний день этого отрезка времени Однако взгляд, изложенный в тексте, по моему мнению, вытекает с полной определенностью из развитых <выше, в § 79, прим 18) внешних и внутренних основании

* Поэтому, например, дети, которые лишь после этого момента могли быть зачаты, должны быть признаны внебрачными RG-E 60 S 196 If , OLGE, 12, S 299 OLGE, <>, S 153 на основе § 1348 который не только хочет не ограничить возможность предполо­жения счерти, но даже в известных случаях придать предположению ее более сильное действие

^л Презумпция нахождения в живых возможна лишь в отношении лиц, находящихся в безвестном отсутствии, безвестное отсутствие (§ 79), однако, должно быть доказано Таково и господствующее мнение (см Leonhard, Beweislast, S 242, и цитированные там работы) Предположение о нахождении в живых важно потому, что дальнейшее продол­жение жизни вообще не презюмируется, так как в данном случае дело касается факта а не права Поэтому тот, кто ссылается на дальнейшее продолжение жизни, должен, как общее правило, это доказать RG-E 93, S Ив

^в Следовательно, согласно VO, предположение о нахождении лица в живых длится до 10 января 1920 г иля до иного заменяющего его момента (см выше, 1)

⁷ Если в силу договора для выплаты пожизненной ренты и т п требуется предъявле­ние удостоверения о нахождении лица в живых, то предположение о нахождении лица в живых, естественно, является недостаточным, — Seujf, A 74, 175 (Гамбург)

зоо

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

301

как предполагаемый момент смерти⁸. Таким образом, тот, кто ссылается на предположение о нахождении лица в живых, должен доказать, что без^ вестное отсутствие наступило в момент, отстоящий примерно менее чем на 10 полных календарных лет от того момента, в который доказательство на­хождения лица в живых должно быть заменено предположением о нахожде­нии лица в живых⁹

II. Вне зависимости от действующего в пользу и против каж­дого устранения предположения о смерти лица путем удовлетво­рения судом иска, имевшего своей целью оспорить это предпо­ложение (§ 79, III), правильность объявления лица умершим может быть опровергнута путем предъявления простого доказа­тельства противоположного факта (§ 292 ZPO)^9а.

1. Поэтому безвестно отсутствующий, если он возвратится или иным образом (например, путем дачи о себе сведений) опро­ вергнет предположение о своей смерти, может потребовать обратно свое имущество путем иска, аналогичного иску о наследстве (§ 2031), а также выдачи квази-наследником полученного им удостоверения о правах наследства суду, ведающему наследством (§ 2370). Этот иск погашается тридцатилетней давностью; однако при жизни безвестно отсутствующего в случае, предусмотренном в § 2031, давность ни в коем случае не истекает ранее истечения одного го­ да после того, как это лицо узнало об объявлении его умершим.

2. Между третьими лицами также допустимо доказывание не­ правильности объявления умершим; например, в процессе о на­ следстве или о подлежащем уплате вознаграждении по страхо­ ванию жизни могут быть представлены доказательства того, что безвестно отсутствующий еще находится в живых либо умер раньше или позже, чем это признано в судебном решении ^м.

3. Однако § 2370 устанавливает одно существенное исключе­ ние. Тот, кто при признании правильности объявления умершим являлся бы наследником, считается действительно наследником в интересах тех третьих добросовестных лиц, которые путем сде­ лок приобрели или отдельную вещь, входившую в состав наслед­ ства, или право на таковую вещь, или освобождение от входив­ шего в состав наследства права, либо на основе входившего в со­ став наследства права совершили предоставление в отношении предполагаемого наследника ^и.

⁸ Прежде другого мнения был Planck, § 19, 2, однако в 4 издании его труда Knoke придерживается изложенной выше точки зрения

» На этой же точке зрения стоит теперь и Kisch, GrUnhut, 29, S 345 и др (изложенное можно в настоящее время, пожалуй, признать господствующим мнением)

»"• См KG ZW, 1910, S 104

ю Естественно, что состоявшееся решение действует лишь в отношении сторон Если, однако, вследствие иска об оспаривании объявления умершим таковое отменено или уста­новлен иной момент смерти, то это действительно в отношении всех и каждого (ZPO, § 976, АЬз 3)

и Из этого, однако, ни в ноем случае нельзя, как ото делает Герберт Мейер, вывести общее положение, что вообще добросовестные третьи лица могли бы положиться на пра­вильность объявления умершим (см § 73, II, 3, Planch-Knoke, zu § 18, 2с )

III. Особо регламентированы (и притом со значительным из­менением в сравнении с общегерманским пандектным правом) •семейно-правовые отношения в результате объявления умершим. В этой области закон в интересах устойчивости права не счел возможным ограничиться предположением о смерти, а придал объявлению умершим далеко идущее правообразующее оконча­тельное действие.

1 По пандектному праву необходимо признать, что семейно правовые отношения безвертно отсутствующего, несмотря на объявление его умер­шим, остаются без изменений до тех пор, пока безвестно отсутствующий в дей­ствительности еще находится в живых. Его брак также остается в силе и оказывается поэтомупродолжающимся и при его возвращении и даже в томслу-чае, если бы оставшийся супруг вступил между тем в другой брак. Этот по­следний брак ничтожен, что, впрочем, оспаривалось и может показаться неже­лательным, но если последовательно исходить из общего действия объявления лица умершим, которое лишь обосновывает предположение, то указанный вывод все же надо принять, если нельзя доказать существование обычного права, иначе разрешающего вопрос¹².

2. Согласно § 1348—1352 Г. У., брак, в силу объявления умер­ шим одного из супругов, еще не расторгается. Создается лишь предположение к его расторжению (§ 18). Оставшийся супруг может вступить в новый брак ^12а. Этот новый брак лишь тогда ничтожен, когда оба супруга знали, что безвестно отсутствующий был в живых после объявления его умершим. Во всех других «лучаях путем заключения нового (действительного) брака преж­ ний брак расторгается ¹³ и остается расторгнутым, если пред­ положение о смерти будет опровергнуто или объявление умер­ шим будет отменено в результате оспаривания в исковом порядке. Каждый из супругов по новому браку (не безвестно отсутствую­ щий) может, однако, в пределах шести месяцев после того, как он узнал, что объявленный умершим супруг находится в живых, оспорить новый брак, как если бы он уже знал об этом при всту­ плении в брак (§ 1350). Если это оспаривание приводит к же­ лательным результатам, то первый брак считается нерасторг­ нутым.

3. Родительская власть безвестно отсутствующего прекращается с того момента,^который признан моментом его смерти. Однако безвестно отсут­ ствующий может вновь приобрести родительскую власть, если он об этом своем желании заявит опекунскому суду (§ 1679).

¹² Однако дети от этого недействительного брака, как происходящие от мнимого брака (PutatUehe), признаются детьми, рожденными в законном браке Партикулярные законодательства содержат по изложенному в тексте вопросу весьма различные постано­ вления См Stobbe, I, § 38, Ашп 47, 48

^12а См по этому вопросу подробно М Wolf/, Bd IV, § 30

13 Это может при объявлении умершим на основе Bundesrats VO привести к большим строгостям (см Вольф, пит соч ) По австрийскому (§ 112 и ел ) и швейцарскому (ст 102) праву необходимо предварительное судебное расторжение брака с безвестно отсутствую­ щим.

зич:

302

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ III. СУБЪЕКТЫ ПРАВА. ЛИЦА

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

303

4. Если безвестно отсутствующий состоит опекуном или попечителем,, либо сам состоит под опекой или попечительством, то опека и попечи­тельство (если они уже до этого не были сняты), в силу объявления безвестно отсутствующего умершим¹*, окончательно прекращаются (§ 1884, абз. 2 г 1885, абз 2, 1921, абз 3), так же как и его качества как члена семейного совета (§ 1878) Следовательно, по возвращении безвестно отсутствующего-эти правоотношения не могут возродиться, но, самое большее, могут лишь быть установлены вновь.

5 О влиянии объявления умершим на семейно имущественные отноше­ния говорится при изложении семейного права (§ 1420, 1425, абз. 1, 1494, абз. 2, 1544, 1547, абз. 1).