Рецепция римского права

Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, I, S. 689—655, II, 1864, S. 1—142; Krlt VS, XI, S. 1—33; Samgny, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter,1834 Я ; Fran-Aim, Beitrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Rechts, 1863; Schmidt, Die Eezeptlon •dee rom. Rechts In Deutachland, 1868; Muther, ZeitsChr. f. Rechtsgeschichte IV und R6mi-

' * Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом ЛЗеликим, а ленное право —законом Фридриха I.

1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне юодчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универ­ сальные.

² Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование Jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии; рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса; рас­ пространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франция,

-(где оа берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны, влияние германского законодательства о страховании рабочих ла зару-.бежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования вроявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.

28

ВВЕДЕНИЕ

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

29

навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном созна­нии ³. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убежде­ния. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Там_г где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно проис­ходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.

П. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматри­валось — правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.

Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропаган­дировали итальянские школы права, в него верили образован­ные люди всей Европы *, и кодекс Юстпниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право ^в.

Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции ^в, но не самой: рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское-право получило в судах фактическое господство.

³ Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь Новейшие течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entecheldung, 1929) придерживаются той ше точки зрения (см толкование, § 46а и ел ).

* Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение «Quofl prlnclpi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против папы положение: «Pnnceps legibus solutus est» (император не связан законами). Импер­ское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора и его предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся такте и Свод Юстиниана; Stobbe, Gesch. d. d. Rechtso;., I, S. 613 If. По преда­нию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение римского права.

⁶ Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.

• Многие авторы, как Bnnz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую они пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его. в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для воз­никновения обычного права (см. ниже, § 29 в 36).

III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не пре­кращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса. В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа лрава глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний обра­зованный мир. К огромной притягательной силе, которая исхо­дила из Италии как носительницы высшей культуры, как посред­ницы между античной цивилизацией и современностью, как место­пребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присо­единялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.

В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но •со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская нация). Глоссаторы и их последователи — лостглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о про­должении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справед­ливости, в особенности формальные преимущества ясного образо­вания понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).

То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские л французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие •с середины XIV столетия немецкие университеты.

IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.

Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь при­знававшее, больше того — предполагавшее действие римского лрава. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские

зо

ВВЕДЕНИЕ

суды образуют переход к коллегии княжеских советников ж вообще к судам, состоящим из образованных юристов.

То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо­ванный в 1495 г. имперский суд (ReichsJcammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris) ⁷ и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обы­чаям» ⁸. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (импер­ского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда были преобразованы или вновь учреждены княжеские суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юри­дическими советами, заняли юридические факультеты.

Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникно­вение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредствен­ным источником правосознание народа, стали городскими и кре­стьянскими сословными судами ⁹; в них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача даль­нейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV сто­летия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обра­щаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает поль­зоваться предпочтением перед неученым шеффеном. 1 С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обыч­ного права фактически становится повсеместно действующим правом, т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).

Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства, а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встреч­ные течения не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые институты, но они не могли помешать рецепции в целом.

V. Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfo-жение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные

⁷ Устав имперского суда(КОО) от 152Jr<, тит I «Другар половина рыцарства должна быть также обучена праву, насколько можно иметь права» « KGO, 1495 г , § 3 • Рыцарское сословие получило привилегированней суд при дворе¹ княвя '

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 31

подобные постановления в уставах о судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgenchte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях при­чину рецепции.

Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для И южной Германии примерно к середине XVI столетия, для север­ной— к концу его, поскольку с этого времени применение рим­ского права во всех инстанциях стало преобладающим.

§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело силу действующего права в форме (глоссированных, см. ниже, III) законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что-теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu ^l. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и право­вых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи­рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматри­вали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения считались неприемлемыми.

Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые ², отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную право­вую норму, приводить научное доказательство того, что в Германия, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение ³, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были от­дельные нормы.

Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что

1. Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и прак­ тикой См , между прочим, Wachter, Gememes Recht Deutschlands, S 193 II , Bd I, § 11,. Wmdscheid Кгрр, I, § 5, Stobbe, D PrR I, § 4, Stmtzing, Krit VS 6, S 565 Вопрос был спорным зже в XVIII столетии, но точна зрения, изложенная в тексте, одержала верх и укрепилась Stintzing, Gesch d D RW, 2, S 17 It

2. Leist, Ziv Studien, I, S 12ff , Beseler, D PrR, § 9, Dernburg, Pand , §4 и др. Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов,- см , однако, выше, § 3 Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово законодательство действует в Германии, это и есть, следова­ тельно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением

8 Суть скорее в атом, а не в неправильных выводах ив того, что рецепция проивошла In complexu, о чем будет сказано ниже

32

ВВЕДЕНИЕ

РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

33

применению подлежит национальное право, — доляшо было быть доказано⁴, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является пред­метом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его •служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной прак­тики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактиче­ского неприменения.

Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания счита­лось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же вер­ным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами ⁶.

II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспо­соблено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений прак­тиков XVI и XVII столетий ⁶.

Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был Юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обя­зательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся мно­гими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской док­трины '.

III. Внешний объем реципированного права также не совпа­дает полностью с юстиниановым сводом.

1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)⁸.

Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине я практике; для неизвестных

* Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris Intentionem.

s Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецеп­ции in complexu, как то не раз пытались сделать.

• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных пра­ вах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцов­ ская власть была ослаблена и урезана так называемой emanclpatio Germanica; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стппуляции; наследственное право было обогащено допуще­ нием наследственных договоров и т. д.

7. ^{Другого взгляда придерживаются- A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierfte, I, S. 13. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter я др.}

8. Landsberg, Ueber die Entetehung dea Satzes quWauid etc., 1880; 3tmtiin4, Geach. Л. D. BW, II, S. 19 ГГ.

же в то время текстов причина в юм, что ко времени их открытия и включе­ния в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена *.

2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:

а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Autheu- ticae); они не были реципированы и не имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;

б) так называемые Autuenticae Fridericianae' два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих импера­ торов, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.

в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс лен­ного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципи­рованный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).

IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права ¹⁰. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».

V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом ", но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Консти­ туции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиар­ ное, действие римского права практически значило немного. В XVII сто­ летии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствую­ щей, что римское государственное право вообще не было реципировано Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права

' Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L 11. D. de bon damn. 48, 20; L. 10—19 D. de mterd. et releg. 48, 22) В кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae) Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Julianl), во-вторых, в латинском переводе 134 новел­лы (называемые Authenticum), пз которых глоссированы 96 Подробные указания о глос­сированных частях — см. Vangerovi, I, § 6, Ашп. 1; Arndls, § 2, Anm. 3.

10 Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально дей­ствовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Тан, например, в публикации Солмского земского права сказано, что наряду с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судеб­ный имперским устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями

" Другого мнения Samgny, I, § 1 и 17; против этого — Wpchler, Ziv. A., 23 S. 34.4'ff