142 Общая -часть. Раздел I. Право

еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обыч­ного права прямым или молчаливым признанием со стороны зако­нодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать дей­ствие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подоб­ный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию госу­дарства в области правотворчества *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.

б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) ⁵. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремле­ния к подражанию, привычки, уважения к старине, из примене­ния могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины. i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосно­вывает обычное право, как и всякое право, волей общества и ко­торая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — приме­нение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.

В науке общегерманского права теории воли противопоста­вляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сво­дит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу era-распознавания ⁶, либо применение, как выражение и подтвер­ждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению ⁷.

• В особенности Мейер, Биндинг Г , Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч , стр. 18, прим. 2.

• См. предисловие редакторов.

⁵ Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dernburg_r Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.

в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit. VS., Bd 42, S. 172.

' cm. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.

* ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143

При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).

В действительности теория воли и теория убеждения в их уме­ренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышле­ние и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало пра­вом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозво­ления суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: право­вая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место ⁸.

Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило - бы в жизни свою организующую силу (требование воли к дей­ственности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» ⁹*.