11 Л. Эннекцерус

162

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. 'РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

163

3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согла­суются ли нормы права земель с имперским правом, если они 'хотят применить соответствующую норму к отдельному ;случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействитель­ной или отменить ее они'не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).

Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возмож­ность общей непосредственной последующей проверки. Если име­лось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли³ с имперским правом.норма права земель, то компетентно© центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходи­мости мотивировки.

II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (но­вой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права, но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преиму­щественной значимостью, в особенности же тем, что ему принад­лежит преимущество перед кодификациями прав земель.

По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее где-либо в Германии право, за исключением имперского права.

Выше уже указано что, по общему правилу, имперское прав» имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако она может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, § 14.-

§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.

Schlayer, Zeitachr. f. Ziv. JR.u.Pr., 32,3.58 If.; Pfaffn. Hofmann, Komm. 1,3.305 If , Brinz, I, §69If.; Begelsberger, I, § 3u;Gierke, I, §34; Windscheid-Kipp, I, § 135».; Ehren-zweia, § 14, IV; Stammler, Privilegien u. Vorrecnte (речь), 1903. О private acts, personal private acts английского права см. Heymann в Holtzendorffs Enzycl., II, S. 296.

³ Проверке подлежит не только то обстоятельство, применимо ли вообще предпи­сание права земель наряду с имперским правом, но также и то, может ли оно быть истол­ковано в определенном смысле и принято к руководству; см. EGE, Bd 107, S. 290; 118,8.2.

I. Большая часть правовых норм носит общий характер, —' это'абстрактные правила, т. е. они связывают правовые послед­ствия с фактическим составом, определяемым только родовыми признаками, а не с отдельным случаем с индивидуально опреде­ленными предпосылками. Но имеются также правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определенному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или к мно­жеству индивидуально определенных лиц, вещей или правоотно­шений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или привилегиями ¹.

1. В средние века в светском и церковном праве ^1а предоставление привилегий было чрезвычайно распространено, так что большая часть пуб­ личного и частного права была основана на привилегиях. Внедрение обоб­ щающего римского права, затем учение естественного права и нивелирую­ щая власть современного государства очень ограничили индивидуальное правообразование. Многие привилегии отменены (см., например, § 7—9 Про­ мыслового устава), другие путем распространительного применения вошли в общее право ². Но совершенно избежать предоставления привилегий нельзя,, так как общие правила не могут'в достаточной мере учесть некоторые инди­ видуальные отношения.

2. К индивидуальным предписаниям современного права относятся, например: объявление совершеннолетними согласно § 3; объявление .неза­ конных детей законными согласно § 1723; предоставление прав юридического лица по § 22, 80; право отчуждения; право получения воды из публичного водопровода; освобождение от налогов; привилегия выпуска банкнот и т. д.

3. Различают персональные и реальные привилегии (privilegia perso- пае и rei). Первые (иногда наследственные, иногда не переходящие по наслед­ ству) предоставлены определенному лицу, последние связаны с вещью. ;

4. Привилегия может давать преимущество (privilegia favorabilia) или быть невыгодной (privilegia odiosa), но может также не быть ни тем, ни дру­ гим, например при изменении государством назначения пожертвования на то или иное учреждение.

5. Благоприятствующая привилегия может предоставить право или правовую способность (права юридического лица, совершеннолетие) или освободить от обязанностей, обременении или ограничений (освобождение, диспенсация).

П. Привилегии, как и другие правовые нормы, основаны на законе или обычном праве³. В первом, нормальном случае

¹ Впрочем, нет установившейся терминологии. Некоторые относят это выражение, например, только к индивидуальным предоставляющим преимущество нормам.

^la Laurentius, Arch. Г. katn. KR, 81, S. 273 И.; Lindner, Die Lehre von Privlleg nach Gratian und den Glossatoren, 1917; Kostler, Sav. Z., Kan. Abt., 1918, S. 154 И.; Eichmann, Kircnenrecht, I, 23 It.

² Так, авторское право развилось из привилегий, направленных против контра­ факции.

Таково также господствующее мнение. Штаммлер (цит. соч., стр. 19 ел.) наобо­рот, рассматривает предоставление привилегия как направленное на создание преиму­щества волеизъявление (которое, в свою очередь, само основывается на равредпающем это законе), допустимое, следовательно, только тогда, когда налицо имеется такой разрешаю­щий закон (практически часто так именно и бывает, см. выше I, 2). Однако такое ограни­чение законодательства, конечно, не может быть оправдано тем, что единичное исклю­чение из продолжающей в остальном действовать правовой нормы было бы «правонару-

ji^-ft* ^ •«

164

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

предоставление привилегии должно быть облечено в форму закона. Но в часто встречающихся случаях предоставление привилегий освобождается, согласно публичному праву, от этих формально­стей; выдача их предоставляется правительственным органам, без участия народного представительства, пли же поручается опреде­ленным учреждениям. Поэтому различаются так называемые адми­нистративные привилегии и законодательные. Нои административ­ные привилегии по своей природе являются законами (в мате­риальном смысле) (см. выше, § 32, II, 5). Учреждение устанавли­вает, на основании делегированного ему права законодательства, индивидуальную правовую норму, и только последняя порож­дает субъективное право ⁴.

1. Из того, что привилегии по природе своей являются законами, сле­дует-

а) договорное обещание предоставить привилегию не порождает со стороны государства обязательства, по поводу которого к рему может быть предъявлен иск; однако оно может иметь обязательную силу в пределах § 138 Г. У. и ст. 109 конституции 1919 г. постольку, поскольку оно содержит (прямо или молчаливо) обещание возмещения убытков на случай, если при­ вилегия предоставлена не будет ^&;

б) на предоставление частноправовых привилегий законодательство земель управомочено лишь постольку, поскольку это право предоставлено ему имперским законодательством (см. § 3, 22, 80, 795, 1723) или поскольку речь идет о вопросах, законодательство по которым отнесено к компетенции земель ^е,

в) предоставление привилегии недействительно, если отсутствуют пред­ посылки, от которых зависит право предоставляющего органа, или нехватает условия, от которого зависит предоставление привилегий, но не тогда, если оказались неверными предположения, которые служили только побудитель­ ной причиной для предоставления. Такая ошибка в мотивах может только

шением» (стр 17) Разве является нарушением права случаи, когда в стране, которая до того не знала отчуждения, особым заьоном с возмещением изъемлется частная собствен­ность для сооружения, необходимого в интересах обороны страны? Или разве первые при­вилегии против контрафакции были основаны на нарушении права! Разве такие законы недопустимы или ничтожны! О пределах ограничения предоставления привилегий ст 109 конституции 1919 г см нише, III

⁴ Это не бесспорно Некоторые, например Wmdscheid-Кгрр (I, § 136, прим 4), усма­ тривают в деятельности учреждения только обозначение лин, которым, в силу общего правила, присвоено исключительное положение Но едва ли таьово мнение закона Если § 3 Г У уполномочивает опекунский суд на объявление совершеннолетним, то это не зна­ чит, что он должен только указать лицо, это обозначает, что он в качестве государствен­ ного органа и от имени государства должен предоставить (лицу) правовое положение со­ вершеннолетнего См также Gierhe, I, S 105 Граница не достаточно четкая

⁵ В зависимости от основания предоставления привилегии, различают привилегии conventional^ (предоставленные по предварительному соглашению) и поп conventionalia, далее — gratuita (безвозмездные) и onerosa (предоставленные за вознаграждение) Но и coaventwnalia основаны не на договоре, а на одностороннем законодательном акте, Соглашение является только побудительной причиной или поводом

⁶ В этом отношении от привилегии следует особенно строго отличать распоряжения, при помощи которых государство предоставляет субъективное право не в качестве законо­ дателя, а потому что речь идет о его собственной правовой сфере (см выше, § 32, прим. 2) Такие распоряжения, даже если они облечены в форму законодательную, не составляют закона в материальном смысле, и поэтому они не исключаются ст 55 Вводного закона.

165

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

послужить основанием для отмены привилегии. Поэтому часто приводимое положение, что привилегия, полученная обманным путем, недействительна,— неправильно '. То, что привилегия получена путем обмана, может быть при яято во внимание только как мотив для отмены ее.

2. Возникновение привилегии из обычного права при индивидуальныл. предписаниях, рассчитанных на продолжительнее действие, мыслимо, но, во всяком случае, бывает крайне редко.

3. По давности может возникнуть право такого же содержания, какое имеется при привилегиях, если для прав этого содержания давность при­ знается в качестве основания возникновения. Но неправильно было бы здесь говорить о возникновении привилегии, ибо сущность ее основана не на ее содержании, а на возникновении ее в силу индивидуальной правовой нормы, а правовая норма не может возникнуть на основании давности

III. Предоставлению привилегий были поставлены границы ст. 109 имперской конституции 1919 г. Правовая норма о равен­ стве всех германских граждан перед законом устанавливает предел не только для применения права, но также и для установ­ ления его ^7а. Она содержит запрещение произвольной, немоти­ вированной, по сути дела, дифференциации. Ст. 109, безусловно, связывает законодателя отдельных союзных'государств. В импе­ рии для отступления от ст. 109 требовалось издание закона, из­ меняющего конституцию.

IV. Основания прекращения определяются для отдельных привилегий по их содержанию Основание для отмены, которое вообще приводит к погашению права такого содержания, уничто­ жает его и тогда, когда оно возникло вследствие привилегии. Это относится также к отказу, давности и злоупотреблению пра­ вом, что нередко ошибочно приводят в качестве общих оснований прекращения привилегий.

В отношении привилегии, как и всех вообще прав, возможна отмена их законом. Но ото должно быть сделано, если иное не установлено, в обычных законодательных формах; однако из того, что правительственные органы управомочены на выдачу привилегий, нельзя делать вывод, что эти органы управомочены

⁷ Сч , Wmdscheid, § 136, 1Ь , Regelsberger, I, § 30, Dernburg, P , I, § 30, последний, впрочем с оговоркой, прлагал, что не судья, а предоставивший привилегию, должен уста­новить, имел ли данный факт значение при предоставлении привилегии (что вовсе не яв­ствует, если предоставление привилегии было в самом деле ничтожно) Ссылаются на пред­писание римского права, что рескрипты только тогда имели обязательную силу si preces ventate nituntur (если просьба соответствовала действительности) Однако заключение по аналогии не подходит, так как рескрипты, в первую очередь, были решениями по пра-вовьда казусам, которые, разумеется, имели в виду разрешение случая на основании представленного императору фактического состава Здесь же, наоборот, речь идет о зако­нодательных актах Впрочем, римские предписания о законодательных актах не могут быть применены.

⁷¹ Это очень спорно Изложенного здесь взгляда придерживаются Tnepel, С Kauf-тапп, С. Schmitt, Jellmek, Leibholz, Buhler, Stier-Somlo, другого мнения, в особенности, Anschutz, Thoma Подробные указания c\f Anschutz, RV, Erl (разъясн к ст 109), и Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, S 109, против этого в последнее время осо­бенно Mamzer, (Heichbeit Yor dem Gesetz, 1929

166

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

167

лишать привилегий. Впрочем, отмена привилегий, как и всяких других прав, вообще должна была бы иметь место только за воз­мещение, но она находится в зависимости от установления воз­мещения только в том случае, если речь идет об отчуждении (ст. 153 конституции 1919 г.) и если в имперском законе не установ­лено иное.

V. Не следует смешивать привилегию в узком пли собствен­ном смысле, о чем речь шла до сих пор, с особым правом или при­вилегией в широком смысле, которое основано не на индивидуаль­ном правовом положении, а на общей норме, применяющейся только к определенным категориям лиц, вещей или правоотноше­ний (об этом в следующем параграфе).