- •110Л.Ттом
- •Предисловие
- •Предисловие
- •Понятие и развитие гражданского права и наука о нем
- •I. Понятие гражданского права
- •Рецепция римского права
- •3 „I. OuncKiicpjc
- •42 Введение
- •III. Гражданское уложение и дополнительные
- •52 Введение
- •§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
- •Iy. Основы гражданского уложения
- •Основы гражданского уложения
- •5 Л. Эннекцерус
- •V. История науки частного права
- •§ 15. Раннее средневековье.
- •§ 17. Постглосеаторы 1250-1500 гг
- •§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
- •Введение
- •§ 19. Практики XVI—хш1 столетий.
- •§ 21. Историческая школа.
- •§ 23. Наука немецкого частного права.
- •§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. Д.
- •§ 26А. Очерк иностранного гражданского законодательства.
- •От редакции
- •Раздел I нраво
- •I. Понятие и основное деление права
- •§ 29. Понятие права: его происхождение.
- •1 См. Than, s. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, s. 53 It.
- •Раздел I. ПрАво
- •§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
- •§ 31. Публичное и частное право*.
- •2 Об иных взглядах см. Выше, § 29, прим. 8.
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •П. Возникновение ж прекращение действия правовых норм1 (учение 0в источниках права)
- •136 Общая часть. Раздел I. Право
- •Обычное право
- •§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
- •142 Общая -часть. Раздел I. Право
- •§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
- •10 Л. Эинекцерус
- •Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
- •§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
- •§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
- •§ 40А. Международное право. Международные договоры.
- •158 Общая часть. Раздел I. Право
- •Ш. Виды правовых норм
- •§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).
- •11 Л. Эннекцерус
- •§ 43. Общие и индивидуальные нормы. .Привилегии.
- •§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
- •§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
- •§ 46. Строгое и справедливое право.
- •IV. Установление смысла (евшттышо) и применение нрава!
- •§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
- •Толкование *
- •5 Planck, I, 4 Aufl., s. Xly.
- •Нахождение права (rechtsfisdung)
- •§ 53. Дополняющее нахождение права.
- •194 Общая часть. Раздел :. Право
- •§ 54А. Конкуренция законов.
- •V. Пределы действия правовых норм
- •§ 55. Общие замечания. I. Если правоотношение возникло во время действия прежнего права, но должно стать предметом решения при действии нового права, то возникает сомнение,
- •Раздел I. Право
- •§ 56. Руководящие принципы. I. В качестве руководящего принципа для г. У., как и для всякого другого закона, надлежит
- •Международное частное право
- •§ 58. Понятие и происхождение.
- •216 Общая часть. Раздел I. Право
- •§ 60. Германские коллизионные нормы и дополнения к ним.
- •Пределы действия правовых норм
- •§ 61. Руководящие начала коллизионного нрава.
- •§ 62. Неприменение иностранного права но особым основаниям (оговорка, ordre public). Право возмездия (Vergeltungsreeht).
- •§ 64. Правоотношение.
- •§ 66. Общее понятие о субъективных правах.
- •§ 67. Правовая обязанность.
- •§ 68. Субъект права.
- •§ 69. Множественность субъектов в частности.
- •§ 71. Основная классификация частных прав.
- •§ 72. Обзор имущественных прав.
- •§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.
- •Раздел II! субъекты права. Лица
- •§ 76. Определение понятия правоспособности.
- •Глава I. Физические лица I. Правоспособность
- •1 § 77. Начало и конец правоспособности
- •§ 81. Применение института безвестного отсутствия в отношении лиц и во времени.
- •§ 83. Возрастные ступени.
- •317 Физические лица
- •§87. Гражданская честь. Умаление чести.
- •§ 88. Гражданство и принадлежность к сословию.
- •§ 89. Местожительство.
- •329 Физические лица
- •§ 90. Религия. Монашеский обет.
- •Физические лица
- •§ 93. Имя и вопрос об иных правах личности.
- •I. Общее учение о юридических лидах
- •§ 96. Понятие. * I. Многие интересы человечества являются не только интересами отдельных лиц, но и интересами, общими для, большей или меньшей массы людей, и могут быть удовлетворены.
- •§ 97. Виды юридических лиц. I. Г.У. Различает юридические лица публичного права и частноправовые, однако оно не устанавливает само признаков этого деления.
- •§ 98. Объем правоспособности.
- •П. Общества
- •Возникновение
- •§ 102. Правление.
- •§ 103. Ответственность общества (и других юридических лиц) за вину органов, выражающих его волю.
- •§ 104. Общее собрание членов.
- •386 Общая часть. Раздел III. Субъекты права. Лица
- •§ 105. Членство, членские права и обязанности.
- •§ 106. Конец правоспособности. I. Правоспособность общества оканчивается, если прекращается само общество, а именно:
- •§ 107. Судьба имущества и ликвидация.
- •Неправоспособные общества
- •§ 108. Развитие. /
- •§ 109. Правовое поло.Кение по Гралзданскому улоягению.
- •III. Учреждения (die stiftungen)
- •§ 111. Устройство, реорганизация, прекращение.
- •IV. Юридические лица публичного права
- •§ 113. Значение права земель. Переходные нормы. Международное частное право. I. Общее значение права союзных государств (земель).
- •1. Понятие и основное деление права
- •IV. Установление смысла и применение права
- •V. Пределы действия правовых норм 201
- •I. Правоспособность
- •II. Условия и состояния, имеющие правовое значение
- •II. Общества ....................
- •Опечатки
136 Общая часть. Раздел I. Право
• • 5. референдумом могло быть лишено силы решение рейхстага (следовательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).
IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот-' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласному- решению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.
Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выносил решение большинством двух третей (голосовавших), то президент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референдум (ст. 74 конституции).
y. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубли ковать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось-на 2 месяца, если этого потребует одна треть закон ного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать неза висимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конститу ции). ' х
VI. Что касается издания административных распоряжений то следует иметь в виду:
Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было пре доставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи было- ограничено только некоторыми особыми вопросами 5. По консти туции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союз ного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоа- тацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административные- распоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen). Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта) 5а.
Если в Германской империи имело место значительное нару шение общественной безопасности и порядка или имелась угроза
5 В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах 14 июня 1883 г., § 2.
so* См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного характера.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 137
подобного нарушения, -президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115Г 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.
В германской империи (до 1918 г.) было признано 'права империи, а при отсутствии иных постановлений — право союз ного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для про ведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные рас поряжения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке,, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, . когда проведение имперских законов было предоставлено учре ждениям союзных государств (земель, Landesbehb'rden), требова лось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются к гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.
Имперские правовые распоряжения по Закону об опублико вании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi- nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)8a.
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для имперских законов, поскольку в них не установлено иное г (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий
9 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных случаев указы.
7 Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно'й кор респонденции и телефонных переговоров, свободы .олова, собраний и союзов.
8 Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 26), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.
8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsblatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и телеграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликова.-яия в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.
1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § 113 Г.У.
i :
I ;
i
138
номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу со следующего за опубликованием дня.
Нередко, особенно при издании более обширных законов, в^самом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возможность населению предварительно ознакомиться с законом.
Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще никаких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздействовать на жизнь.
II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят ют того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом -отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблюдены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народного представительства3. Для принятия закона, противоречащего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу-
1а Конституция 1871 г., ст 2, конституция 1919 г., ст 71; на территории консульской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон должен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по буквальному его смыслу к началу чтого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Ачз-gabe») см. Е. G. Str., 57, S. 51.
2 Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., ^ «тр. 61, аба. 2.
3 Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в уста новленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теория государ ственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverfassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, S 73611). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (•в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 It.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший админи стративный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и % 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.
Надо признать, что в случае неограниченного предоставления проверки каждому суду •(особенно если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части конституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следовало бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staats-gerichtsuof) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 ел., а также проект закона о проверке конституционности предписаний имперского права: Рейхстаг 3-го созыва, печатный матерная, № 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; Bdtticher, LZ, 1926, S 882; см. также Schmitt u. Tftomo, Reichsgerichtspraxis, S. 154 If., 179 ff.
Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-"
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 139
дию, молчаливое изменение конституции), требуется квалифицированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недостает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следовательно, при вынесении судебного решения во внимание не принимается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны президента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки. III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказывать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких законов он может потребовать доказательства от стороны, которая на-них •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, и может использовать также другие источ-.ники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказывания (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).