1 См. Than, s. 7 II ; ВгегНпд, Jur. Pr. L., I, s. 53 It.

⁸ cm. Sohm, Kirchenrecht, I, S. 2; Gterfte, I, § 15.

• Но я не могу согласиться е тем, как эта мысль выражена у Зома и Гирке, чтэ право «стремится к принудительному осуществлению» или «имеет тенденцию добиваться, действия' при помощи внешней силы», ибо тенденция права, несомненно, направлена прежде всего на то, чтобы действовать непосредственно своим велением. Только в слу­чае необходимости вмешивается принуждение (если это возможно).

* См. предисловие редакторов.

^ Пухта, Савиньи и более старая историческая школа сводили право к народному убе­ждению, к народному духу, как и некоторые современные теоретики права. Более под­робно — см. ниже, § 35.

² Убеждение, необходимое для изменения закона, также убеждение не в том," что содержание предполагаемого закона есть право, а в том, что он должен стать правом.

» Фактическое соблюдение правовой нормы не всегда в конечном счете основано на убеждении в ее обязывающей силе, как полагает Jelhnek (Allg. Staatslehre, S. 303 II.); • скорее и здесь лежащий в основе соблюдения нормы волевой акт является решающим моментом, причем этот последний мошет быть основав на иных мотивах, чем на убеждении в обязывающей силе нормы (на страхе, удобстве и т. д ). В данном случае убеждение в силе нормы выступает только в качестве обычного, но не единственного мотива воли, напра­вленной на соблюдение нормы.

* Этот господствовавший в начале XVIII века взгляд, что единственно государство порождает право, опровергнут в особенности Пухта и Савиньи. Неправильно утверждает Дюги, что этот взгляд продолжает пользоваться всеобщим признанием в Германии.

⁵ См. Jhenng, Geist d. rom. Rechts, Bd 3, LX; Than, op. crt., S. 1; Binding, Handb , § 40; Bierlmg, Jur. Pr. L., 1, S. 19 II. ** См. предисловие редакторов.

118

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

119

шей властью, суверенитетом, основанным на привычном все­общем повиновении членов общества, оно может творить право (•основание значимости права). Общую волю не нужно, конечно, понимать так, будто общество имеет общую волю, отличную от воль отдельных лиц, и является, следовательно, живым суще­ством, самостоятельно мыслящим, с самостоятельной волей ⁶. Но в общении воля многих находится в постоянном взаимодействии, объединяется и, таким образом, может возвыситься до власти, господствующей над целым (включая даже и несогласных с этой волей). Объединенное целью множество предстает перед нами в его объединенной силе и действенности как духовное единство. Мы вправе, даже почти вынуждены мыслить господствующую в обществе волю как волю целостную, когда мы говорим об общей воле, о воле государства и т. п., и мы осуществляем это пред­ставление, не осознав его еще полностью.

Итак, мы понимаем под «волей общества» или, короче говоря, под «об­щей волей» не суммирование воль всех членов общества (представление, которое встречается у Аристотеля, Фихте и в последнее время у Мейрера, Шугше и др.), а господствующую в обществе волю, которая могла образо­ваться в силу различных причин (влияние отдельных личностей или груп­пировок, убеждение всех или значительного большинства, длительное при­менение и т. д.)'. Воли всех отдельных лиц совсем не требуется, если только общая воля проявляет себя как господствующая. Воля тех, которые желают правовую норму, может также иметь весьма различные мотивы. Одни хо­тят этой нормы, быть может, в сознании ее благодетельных последствий, другие — потому, что она всегда действовала, третьи — потому, что они боятся неприятных последствий, связанных с ее нарушением, четвертые, может быть большинство, — потому, что это уже так положено, и т. д.

П. Правосозидающая общая воля должна проявиться либо в прямом установлении нормы (законодательстве), либо молча­ливо, в самом процессе правовой жизни (обычное право).

1. Выраженное установление нормы всегда, прежде всего, исходит от определенных лиц — от одного или нескольких, — но посредственно оно основано на общей воле, если существуют законоположения, в силу которых установление воли этих

• Это представление выходит за пределы области человеческого познания и поэтому должно быть отклонено наукой права. В основном оно было выдвинуто уже Платоном, получило дальнейшее развитие у представителей исторической школы (под влиянием идей Шеллинга); путем признания постоянно действующего «народного духа» оно было, между прочим, принято Вундтом и Лассоном, но наиболее четко его выразил Гирке, 1, § 15, прим. 29: «Все это предполагает, естественно, признание общества как психической реальности. Это чистейшая мистика для сторонников того взгляда, которые реальность приписывают только индивидуумам». См., однако, Holder, Objett. u. subj R., S. 13, и в особенности—Jellmek, Allg Staatslenre, 1900, S. 122 It. Уще Arnold (Reeht und Wirtsehaft im geschichtlicner Anslcnt, 1863, S. 24) говорит: «Мы называем народным духом то, чего мы не знаем или не понимаем».

⁷ Близко подошел к этому пониманию в особенности Wundt, Volterpsycnologie, Bd 9. Все же он не совсем свободен от представления о народной душе. См. также Jellmek, Allg. Staatslehre, S. 152 It.

1

отдельных лиц признается как общая воля, как право. Поэтому выраженное установление норм мыслимо только в организованном обществе. Само по себе каждое организованное общество в состоя­нии устанавливать правила совместной жизни. Но сила этих правил простирается не дальше, чем власть этого общества. Пра­вом, т. е. безусловно всех обязывающей нормой, эти правила •становятся, следовательно, тогда, когда на данной территории обществу принадлежит господство в силу собственной его власти, либо если господствующая там власть допускает действие правил этого общества в качестве обязательных ^7а.

а) Господство, основанное на собственной власти, мы назы­ ваем «государственной властью»; общество, которому оно при­ надлежит на определенной территории, — «государством» ⁸; уста­ навливаемые государством нормы — «законом». Союзное государ­ ство, например Германская империя, осуществляет законода­ тельство и другие государственные функции только в определенных областях; в остальном законодательство (и другие государ­ ственные функции) принадлежит отдельным государствам (зем-

.' лям). Имперскому закону противостоит, таким образом, терри­ториальный закон, или закон земель. Последний имеет силу лишь постольку, поскольку он допущен имперским правом.

б) Правовые нормы, издаваемые организованным обществом, не являющимся государством, которые государство допускает в качестве обязательных, называются автономным правом (авто­ номией). Современное государство, как правило, оставляет уста­ новление норм исключительно за собой. Автономные правомочия являются, таким образом, исключением⁹.

2. Воля общества может быть также выражена молчаливо, в самом процессе правовой жизни (rebus ipsis et factis) (например,

⁷a Иначе решает Гирке вопрос о возникновении права. См. Gierhe, I, S. 112 Я., 150; как здесь, — Thur, I, S. 502, Е. Jacoby, Grundlehreu des Arbensrechts, S. 78 II.

⁸ Прежняя теория государства, которой некоторые придерживаются еще до сгос пор, выдвигает основным признаком понятия государства суверенитет. Но под суверени­тетом следует понимать высшую, неограниченную власть. Однако в современном союзном государстве государственная власть государств-членов подвергается разного рода огра­ничениям и все же из-за этого государства-члены не перестают быть государствами. Только в том случае, если власть объединения, входящего в состав другого объединения, осно­вана исключительно на власти этого высшего объединения (т. е. на его законодатель­ной, правительственной и судебной власти), следует отказать подобному объединению в призвании его государством; таковы, например, общины, провинции, власть которых не имеет самостоятельного характера, а покоится на власти государства. См. G. Меуег-AnscMUz, Staatsrecnt, I; Jelhnek, Staatslehre, S. 442. Впрочем, правильность приведенных выше соображений о возникновении права не зависит от того или иного понимания го­сударственной власти и суверенитета. В некоторых случаях потребовалось бы только несколько изменить форму выражения. Такого же мнения Anschutz, Kommentar zur Reichsverfassung, Erl. zu Art., 1: «Государственная власть исходит от народа». Земли ^Lander) являются государствами, но не суверенны.

⁹ Разграничение территориального закона и автономии вытекает из сказанного

в предыдущей примечании.

120