§ 64. Правоотношение.

Samgny I, § 411, 52 ff ; ТШ, jJmleitung, § 41 It, Neuner, Wesen und Arten der Privat-recntsvernaltnisse, S 4 tl; A. Merhel в Holtzendorffs Enzyklopddie, % 20, Windscheid-Kipp, I, § 37a, Dernburg, P I, § 40, Eegelsberger, I, § 13, B'erltny, Kntib, II, S 128 Я , Pnnzipienlenre, I, S 18311, 239 ff , Zitelnumn, Intern Pr R , I, S. 42 tt, II, S. 111, Hol­der, Subjettives Reent, S. 20 tt, Tuhr, % 5, Ehrenzweig, § 36

I. Правоотношением мы называем имеющее правовое значение-и вследствие этого регулируемое объективным правом жизненное¹ отношение, которое состоит во влекущем правовые последствия отношении лица к лицам или к предметам (вещам или правам). 1. Отсюда вытекает, что отношения между покупателем и продавцом являются правоотношением; также и отношения супру­гов, поскольку они регулируются правом; не является, однако, правоотношением дружба, так как она не вызывает правовых последствий и условия ее возникновения не определяются правом. 2. По своему содержанию правоотношения выступают чаще всего как правомочия, которым соответствуют обязанности другой стороны; существуют, однако, и такие правоотношения, которые принимаются в расчет только как возможное основание будущих прав и обязанностей, возникающих лишь в случае я-яг^лт-^.—

П ОСЛеДуЮЩИХ УСЛОВИЙ (-пятт™-~-

.40»

• V -,

4. Некоторые правоотношения *исчерпываются одним един­ственным правомочием и соответствующей ему обязанностью (на-прпмер, беспроцентный заем); большинство же содержит множе­ство правомочий (и правовых последствий), которые могут слу­жить на пользу тому же лпцу (процентный зазм) или также раз­личным лицам (купля-продажа). Исходя из этого, различают простые и сложные правоотношения. На этом противопоставлении основывается существенное различие между требованием и обя­зательственным отношением.

5. Об установлении факта наличия или отсутствия определэн-ного правоотношения может быть предъявлен иск в том случае, если истец имеет правовой интерес в немедленном установлении: данного факта путем судебного решения (§ 256 ZPO).

СУЩНОСТЬ (СУБЪЕКТИВНЫХ) Ш>4В

§ 66. Общее понятие о субъективных правах.

Jhenng, Geiat, III, § 69 tl, und ?wecb im R , 3 Aufl , I, S 443 И , Neuner, Weaen und Arteu der Pnvatrechtsverhaltn , 1886, Than, Recntsnorm u sub] R , 1878, S 147 It • Leonhard в Grunhut, 9, S i 11 , Bierhng, Kritit, II, S 32 ft , A Merkel, Enzyklopadie, § 159 И., и в Holtzendorff's Enzykl , § 21, Schuppe, Begnff des sub] Rechts, 1887, Holder,

II. Правовым институтом называют совокупность правовых норм, относящихся к правоотношениям определенного вида. Эти нормы дают, следовательно, картину того общего, что имеется во всех правоотношениях данного вида, основную пх всеопределяю-щ'ую форму. Поэтому можно правовой институт обозначить также как абстрактное правоотношение ⁴. Правовыми институтами яв­ляются, например, собственность, брак, купля-продажа, заем. Правовые институты не существуют изолированно друг около друга, напротив того — они объединяются в более общие право­вые институты, которые, в свою очередь, связываются с другими, и такпм образом они в конце концов возвышаются до охватываю­щего все право единства правовой системы. Благодаря познанию этой внутренней связи (конечно, не только благодаря одному этому) научное нзучение права поднимается над рутиной, сообра­зующейся лишь с единнчнылш правилами.

.. *•*, *uu*, лошег,

Dogm

³ В основном к изложенному причыьают, между прочим, следующие авторы Jhenng, 1. J , 10, S 343, Dernburg, I, § 22, Kohler, Grunhut, 14, S 6 Я , Regelsberger, I, § 13, Кгрр u. Wmdscheid, I, § 37 11, Anm 1, Tuhr, § 5, I Neuner (S 5) причисляет так/не к правоотношениям отношения между вещами, например отношения между главной вещью и принадлежностью, этот взгляд не является неправильным по существу, однако не соответствует принятому словоупотреблению

⁴ По поводу равных формулировок, не представляющих, однако, существенного различия, см , например, Windscheid, Dernburg, Regelsberger в цитированных местах; Gwrke, 1, § 16

240

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

сущность (субъективных) прав

241

II '

|! ,

Pand., § 61; Bernatzik, Archlv f. oltentl. Recht, 5, S. 262 it.; Jelhnek, System der sub], ollentl. Rechte, 2 Aufl., 1905, и Allg. Staatslehre, 3 Aull., S. 416 ft.; Stobbe-Lehmann, D.Pr. R., II, §75; Zitelmann. Intern. Pr.R., 1,3.42 (f.; II, S. 21 ff.; Hellvng, Ziv. Pr., §'32— 34; G. Schvfarz, Burg. A., 32, S. 12 If.; Schulz-Schaeffer, Das subjektive Recht im &ebiet der unerlaubten Handlung, 1915; Ehrenzweig, §31; Tuhr, I, S. 53 ft.; Baumgarten, Wissen' scnalt, II, S. 14 Я.; Н. Л. Fischer, Ziv. A., 117, S. 176 ff.; Frommhold, Ziv. A, 117' S. 116 If.; Sohm, Dogm. J., 73, S. 268; Oertmann, Zur Struktur der subjektiven Privat-lechte, Ziv. A., 123, S. 129 It.; Cohn-Capitant, I, p. 101 suiv.

Объективному праву в смысле правопорядка мы противопо­ставляем субъективное право, правомочие. Субъективное право в качестве понятия — это власть, предоставленная отдельному лицу правопорядком ¹; по своей цели субъективное право являет­ся средством удовлетворения человеческих интересов. Лпшь путем оценки обеих сторон существа субъективного права оно познается полностью ².

¹ Спорят по поводу того, что возникло ранее: субъективное или объективное право. Власть существовала, конечно, до объективного права, но правовой властью, субъектив­ ным правом, она стала только через посредство защищающего ее правопорядка. Возник­ новение субъективного и объективного права произошло, следовательно, одновременно.

² Более старая теория рассматривает право как «власть» или как господство (Samgny, § 4; Puchta, §21; Arndts, § 21, Windscheid, 1, § 37) В резком противоречии к этому Jhenng (Geist, III, 60, 61, u. Dogm. J., 10, S. 392), который определял право как «защи- • щенныи правом интерес». Это определение смешивает, однако, цель в праве с его содер знанием и к тому же является слишком узким, так как очень часто допускается осущест­ вление права без собственного интереса и даже вопреки ему; это определение является,

с другой стороны, слишком широким, потому что оно предполагает защиту интереса независимо от наличия субъективного права (см. ниже I, 1 и 2). Правильной и ценной является, однако, та мысль, что право существует не только ради предоставления власти, но и в целях защиты человеческих интересов или жизненных благ. Дернбург определяет право как «участие в жизненных благах, обладание жизненными благами»; близок к нему Ahrens, Naturrecht, § 36. Но и это определение указывает лишь на цель права и оставляет в стороне его содержание. В каком смысле идет речь о жизненных благах! Ответ на этот вопрос возвращает нас снова к понятию власти.

Поэтому более новые авторы, по общему правилу, комбинируют (правда, различ­ными способами) элемент власти с элементом защиты интереса или блага; см., например_> Schuppe в указанном месте; А. МегШ, Enzyklopadie, § 153 и 159; Holtzendorlls Enzykl,, § 21, власть, представленная объективным правом в определенных интересах; Behker, % 18, прилож. 1: «защита интереса, обосновывающая власть воли»; Regelsberger, I, f 14: «власть для удовлетворения признанного интереса»; Jelhnek, op. cit., S. 42: «защи­щенные путем признания власти человеческой воли благо или HHTepec»;Le/imann u. Stobbe, II, § 75: «правомочие в целях удовлетворения определенного интереса»; См., далее, Gierke, I, § 27.

Данное в тексте развернутое определение тоже покоится на комбинации обоих элементов.

В публичном праве также должно быть признано различие между субъективными публичными правами и простым рефлексом со стороны норм объективного права, смотря по тому, предоставлено ли непосредственно отдельному гражданину определенное при­тязание на какое-либо исполнение со стороны государства, или он имеет только «общее притязание на исполнение закона».

Границы часто трудно провести, тем более что административная жалоба (§127 II. прусск. LVG) широко допускается также при вторжениях в чисто правовую сферу лица. См. Flemer, Institutions^ 8 Aull.,§ 12, II; Otto Mayer, Verw. R., Bd I, 3 Auil., § 10; BuMer, Die subjektiven ojlentliehen Rechte, 1913; его оке в Festgabe f. Flemer, 1927, S. 26 II ; Lutz, Rwhter, Arch. f. off. R., Bd 8, S. 1II.

I. Через посредство правового порядка отдельному лицу пре­доставлены возможности, в пределах которых ему разрешено и оно фактически может господствовать. Это положение, благоприят­ствующее ему, неспециалист готов рассматривать как содержание какого-нибудь права ³. Но право в технико-юридическом значе­нии имеется налицо лишь тогда, когда признанная правопоряд­ком власть рассматривается как твердо присвоенное определен­ному лицу отношение власти. Это требует более подробного объяс­нения.

1. Само по себе наличие правовых велений (норм) в пользу отдельного лица еще не разрешает ему или не управомочивает его каким-либо образом осуществить свою волю. Полицейское распоряжение о содержании в чистоте улиц, закон о принудитель­ ной прививке направлены на пользу отдельных лиц, однако не управомочивают каждое лицо требовать от других осуще­ ствления предписанных им действий. Но даже исключительно в области частного права лицо может получать выгоду, и не имея субъективного права; так обстоит дело при так называемом не­ подлинном договоре в пользу третьего лица (§ 328) и при возло­ жении (в противоположность завещанию, § 2194, 2174). Следо­ вательно, тот, кто «защищен нормами», еще не является в силу этого «наделенным правомочиями». Защита нормами (или покро­ вительство права) и субъективное право не идентичны *. Г. У. стоит именно на такой точке зрения; это вытекает особенно из § 823, I и П. Если бы каждый ограждающий закон обосновывал субъек­ тивное право, тогда абзац 2 (или абзац 1) был бы излишним.

2. Но речь может итти об одной защите нормами и там, где допущена собственная волевая деятельность. Вопрос о том, сле­ дует ли в том или ином случае признать только такую защиту нормами или же субъективное право, должен быть решен не пу­ тем логического заключения из содержания допущенной волевой деятельности, а только исходя из норм позитивного права⁵. Вопрос заключается в том, рассматривается ли и осуществляется ли практически это предоставленное отдельному лицу дозволе­ ние, или эта возможность, как прочно присвоенная ему власть, как его правовая власть, его право; другими словами, вопрос состоит в том, применимы ли к данному случаю правовые нормы (например, о приобретении и утрате права, об 'Осуществле- нии права посредством иска), которые действуют¹ в отношении

з Все это (жизненные блага, правовые блага) можно охватить выражением «право­вая сфера» или «правовой круг отдельного липа».

* Иначе смотрит Tohn u. Bwrhng, op. cit ; далее, Eltzbacher, Haudlungslahigkeit, S. 110, и Unterlassungsklage, S. 104 II.

⁵ Непризнание этой истины является основным источником неуверенности и бесприн­ципности, которые обычно преобладают при установлении границ субъективного права в отдельных случаях.

16 Л. Эннекцерус

сущность (субъективных) прав

243

субъективных прав (всех или известного вида), но не действуют применительно к каким-либо другим отношениям, не подпа­дающим под понятие субъективного права⁶. Подчинение своему господству, притязание, право на правообразование — вот те три формы, в которых может проявляться субъективное право

(см. § 66).

Практически различие между субъективным правом и право­вым благом особенно отчетливо выступает в области недозволен­ных действий (см. т. II, §> 227). Субъективные абсолютные права, в соответствии с § 823, абз. 1, принципиально подлежат преиму­щественной и всесторонней защите против каждого виновного (стало быть, совершенного и по небрежности) вторжения, если нет права на такое вторжение, которое нужно специально дока-. зать (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, согласие потерпевшего). Жизненные блага, поскольку они прямо не приравнены к субъективным правам, как то имеет место в от­ношении четырех названных в § 823,1, правовых благ, защищают­ся лишь в известных направлениях и лишь постольку, посколь­ку на этот счет существуют особые, определенно выраженные за­претительные нормы (см. в частности § 823, абз. II; 826). Именно позтдму недопустимо и враждебно прогрессу приравнивание пра­вовых благ, без положительных оснований, к субъективным пра­вам и предоставление им, тем самым, универсальной защиты. Вследствие этого, например, право на имя должно рассматриваться, с точки зрения Г. У., как субъективное частное право, поскольку оно за­щищается иском против самовольного на него притязания; не может быть признано, однако, субъективным правом так называемое право на честь, свободу, телесную неприкосновенность, так как они не подпадают ни под. какую норму о субъективном праве. Так, в абз. 1, § 823, собственность и дру­гие субъективные права отграничены от четырех названных там жизненных благ (правовых благ— см. т. П,'§ 227). С точки зрения общегерманского права право на получение наследства выступает как субъективное право, о чем можно заключить из (ограниченного) права передачи наследственных прав (трансмиссия) и из древнеримской отчуждаемости наследства по закону (hereditas legitima) посредством in jure cessio. Согласно обеим правовым системам требование, связанное со сроком, уже является правом, как это-доказывают (его) отчуждаемость, способность к переходу по наследству и т. д. (подробнее см. при изложении соответствующих учений).

3. Жизненное благо (правовое благо) не потому становится субъективным правом, что в результате его нарушения (произ­водив) возникает притязание на возмещение вреда, которое, в свою очередь, является субъективным правом. Различие (между субъективным правом и правовым благом) не может быть сгла-

⁶ Слишком узким является стремление (которое имеет место у Иеринга в цит. соч > Усматривать в частноправовом иске единственный признак субъективного права За­щита посредством тюка несвойственна, например, натуральным обязательствам и, далее, многим другим правам, подробнее описанным в § 66,1, 3.

"жено и тем, что при нарушений запрета и при опасности его повто­рения предоставляется — по аналогии с охраной абсолютных субъективных прав — предварительный иск о воспрещении. Ибо основание для этой аналогии заключается только в том, что против угрожающего повторения противоправных, причиняю­щих вред действий должен быть выдвинут барьер (см. т. II, § 242)«».

4. Согласно принятому словоупотреблению каждое отдельное правомочие называется правом (право собственника или пользо- владельца пользоваться вещью, извлекать из нее плоды). Но если подобные правомочия выступают только как отдельные следствия единого понятия власти, то в более точном смысле только это поня­ тие власти (собственность, пользовладение) и обозначается как право. Различают, следовательно, право и отдельные правомочия. Если право заключается всего в одном правомочии, как, напри­ мер, право заимодавца на возврат займа, тогда оба понятия сов­ падают.

5. Шротив понимания права как (мысленно представляемого) отношения власти выдвигается возражение, что при подобном понимании было бы не­ возможным существование прав у детей и сумасшедших '. Однако это воз­ ражение покоится на смешении правовой власти, которая, как все объектив­ ное и субъективное право, является только мысленно представляемым и волевым содержанием (человеческих связей), с фактической властью или господством, которые хотя поощряются и защищаются правопорядком, но не могут быть им непосредственно созданы.

Непостижимо, почему правопорядок не может признать за недееспособным мысленно представляемой в ласти, которую за него должен осуществлять другой⁸.

^8а Во всяком случае, следует согласиться с тем (см т II, §242), что посредством общего предоставления предварительного иска о воспрещении действии (допускаемого,при извест­ных обстоятельствах,при одной только угрозе вторжения— см. т. II, § 242, прим. 11) различие между правовым благом и субъективным правом сглаживается постольку, поскольку получивший удовлетворение по иску может теперь, независимо от кого-либо, по собственной воле пользоваться правовым благом. Однако правовые блага, защищенные подобного рода иском, не становятся тем самым субъективными правами, так как недостает соответствующих правовых норм и так как вопрос о том, произошло ли уже противоправ­ное вторжение в правовые блага, или оно еще только грозит, должен быть решен с иных исходных позиций, чем это имеет место в отношении субъективных прав (см. выше, п. 2).

⁷ Подобного мнения держатся Than, Jhenng, Bierhng, op cit , Holder, Naturliche und junstische Personen, S 117 ff., Schwarz, Burg A., 32, S. 34 ff.

³ Бессмысленным было бы наделение правами недееспособных только в том случае, если бы, во-первых, не только содержание, но и конечная цель права состояла в предо­ставлении власти и если бы, во-вторых, недееспособные (в правовом смысле) не имели никакой воли в естественном смысле. Обе предпосылки, однако, не верны. Когда Haff Institutionen der Personlichbeitslebre, S. 19 If.), возражая против сказанного в тексте, го­ворит, что мысленно представляемая правовая власть будто бы есть фикция несуществую­щей в действительности власти, то он тем самым упускает из виду, что права вообще фак-тичееки не существуют,а лишь мыслятся.О фингированном праве можно поэтому говорить лишь в тех случаях, когда в известных отношениях право признается, а во всех про­чих отношениях не признается, например если применительно к определенным притяза­ниям некто фингируется в качестве римского гражданина, хотя со всех прочих точек зрения он им не является. Если ше, напротив, право признается во всех опосредствова-,, *

сущность (субъективных) прав

245

Королю, лежащему в колыбели, принадлежит правовая власть, которую за него осуществляет регент⁹.

II. Власть — это содержание субъективных прав, но не их конечная цель. Цель субъективных прав — та же, что и цель самого объективного права; их цель направлена также на «обеспечение возможности осуществления жизненных задач от­дельного человека и общества», или на «обеспечение действи­тельных человеческих интересов». Весьма естественным оказы­вается, таким образом, придание этой цели основного решающего значения для содержания права, псходя из чего право можно (вместе с Регельсбергером, I, § 14) определить как «власть для удовлетворения признанного интереса». Но подобное сужение содержания права было бы практически невыполнимым. Объектив­ное правд многократно вынуждено было признавать и многократно признавало осуществление субъективного права без всякого инте­реса и даже вопреки разумному интересу ¹⁰>^и. Правовая власть направлена, следовательно, не только на удовлетворение инте­реса, но она должна быть способной удовлетворить человеческие интересы, должна быть в состоянии им служить. Право — это предоставленная правопорядком, служащая для удовлетворе-'ния человеческих интересов, власть¹². Если, согласно сказан­ному, цель права сама по себе еще не определяет его содержания, то, тем не менее, она отнюдь не является для этого содержания безразличной. В частности, не может быть признана власть, которая неспособна служить действительному (разумному) чело­веческому интересу (т. II, § 1, II), так же как воспрещено осуще-

шгях, то оно является (как всякое право) мысленно представляемым, а не фингирован-ным См также Я A Fischer, Ziv. A , 117, S 154.

⁹ То, что регент имеет в отношении осуществления власти самостоятельное право, следовательно осуществляет одновременно свое собственное право (см нише, § 68,1, 2а), ни в какой мере не противоречит сказанному, как думает Binder (Problem, der junsti-ecnen Personen, S 65) Возражение Holder (Nat u jurat. Pers , S 123), заключающееся в^том, что регент осуществляет королевскую власть не для короля, а во всеобщих инте­ресах, опровергается уже тем, что подобное соображение относится также к осуществле­нию королевской власти даже самим королем.

ч» Если бы стали допускать со стороны, например, собственника лишь такое осу­ществление господства, которое соответствует его действительным интересам, то право­мерность почти каждого акта господства могла бы быть оспорена

¹¹ Как это часто случается, удар бьет здесь мимо цели См , однако, советский гра­ жданский кодекс (от 1), согласно которому гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально- хозяйственным назначением

1² Если все, что пригодно для служения человеческим интересам в определенных условиях, при правильном употреблении и т д , обозначить как «благо» или «жизненное благо*, то право можно также определить как власть, предоставленную правопорядком для подчинения своему господству или приобретения жизненного блага

Однако в этом случае в понятие «блага» приходится вкладывать исключительно широкое содержание. Понятие блага должно было бы охватить даже освобождение от обязательств или от ограничений, как то показывает право на оспаривание, через посред­ство которого мы можем освободиться от обязательства.

ствление права без всякого интереса, если оно может иметь целью только причинение вреда другому (запрещение «шиканы», см. т. II, § 220).

III. Данное в тексте определение понятия (субъективного права) прило-жимо без дальнейших оговорок только к тем правам, которые принадлежат отдельному человеку или группе людей. Когда мы говорим о правах юриди­ческого лица (например, правоспособного союза или учреждения), тогда какого-либо субъекта, которому бы принадлежала власть, в действительно­сти не существует, ведь члены союза или члены правления, лица, пользую­щиеся выгодами от имущества учреждения, или его управители не могут рас­сматриваться как субъекты прав этого союза или учреждения (см. ниже, § 96). Поскольку же всякая власть, даже только мысленно представляемая, предпо­лагает—>как это само по себе очевидно — субъекта, носителя этой власти, постольку из сказанного вытекает, что права в изложенном выше понимании здесь вообще нет. Здесь речь идет лишь о предназначении имущества или свя­занности лиц для известной цели (цели юридического лица). К этим це­левым связанностям неприменимы как общее понятие субъективного права, так и все, на этом общем понятии построенные бесчисленные частные понятия и правовые нормы.

Для чисто теоретического рассмотрения вопроса открывается, такизд образом, только двоякая возможность. Либо в отношении физических лиц права основываются на понятии власти, но при этом признается, что так называемые права юридических лиц являются в действительности лишь спо­собом целевой связанности и поэтому, наряду с каждым отдельным право­вым понятием, ставится понятие соответствующей ему целевой обязанности, подобно тому как рядом с каждой правовой нормой, касающейся субъек­тивного права или его носителя, ставится норма для соответствующей целе­вой связанности; либо это теоретическое рассмотрение исходит из того, что наш правопорядок в целом (касается ли он физических или так называе­мых юридических лиц) является, в основном, все же единым, исходя из чего полностью отбрасываются понятия субъективного права как понятия власти и рассматривается то, что мы называем субъективным правом только как •вязанность в известных целях, будь то связанность в целях отдельных людей (права физических лиц) или в более общих, признанных правопоряд­ком целях (права юридических лиц)^12а.

Весьма возможно, что в будущем развитие права пойдет по одному из этих путей, и притом, конечно, по второму, так как он предохраняет право от возможности расхождений. Склонность к этому можно подметить и за преде­лами области прав юридического лица она видна в признании прав, которые присваиваются еще не родившимся и, более того, даже не зачатым—на слу­чай их рождения (см. ниже, § 77, II, 1—4), она сказывается в признании «прав ожидания», которые в настоящем не содержат в себе правомочия властвовать (см. ниже, § 75, IV), она заметна в сервитутах, продолжающих существовать

¹²i См. по этому поводу так/«е Schwarz, Burg A, 32, S 34 11 , об этом ншье, § 96 На отказе от субъективного права и замене его социальными функциями лица покоятся теории Dugmt Сч Duguit, Traite de droit constitutionel, 2 ed, 1921, особенно PP 134 smv , 151, 399 suiv , и, далее, Le droit social, le droit mdmduel etla transforma­tion de 1'Etat, 2 ed , 1911,JLes transformations generates du droit prrve, 1912, О влиянии на советское законодательство см Freund, Das Zrvilrecht Sowjetrusslands, 1924, S 25 ff , Busser, 1, Zlv A, 7, 144 [В названных работах авторы, не сумев или не пожелав понять подлинный смысл нэпа, видят в ГК выражение буржуазных принципов и, в соот­ветствии с этим извращенным и клеветническим отправным положением, подводят ст 1 ГК под установки дюгизма — Прим ред ]

246

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

сущность (субъективных) прав

247

применительно к брошенному земельному участку, или в требованиях, свя­занных с бумагой на предъявителя, в данный момент бесхозяйной.

До сих пор, однако, на эти пути (если не считать начатки их) еще никто не вступал, так как первый путь привел бы к нежелательному расщеплению права, а оба пути привели бы к необходимости радикально преобразовать почти все право. Наоборот, положительное право чаще всего исходит из соз­данного в отношении прав отдельного лица понятия власти и делает это по­нятие, так же как и все вытекающие из него частные понятия и отдель­ные правила, применимым для упоминавшихся целевых связанностей бла­годаря тому, что оно рассматривает их как правомочия, а служащую опре­деленной цели организацию — как субъекта этих правомочий (см. ни­же, § 96).

Если мы, таким образом, вправе при изложении положительного права придерживаться понятия субъективного права как власти, то, тем не менее, признание, что в действительности речь идет лишь о целевых связанностях, имеет большое значение; это признание предохраняет нас от ошибочной пе­реоценки понятия права, в особенности от того ошибочного заключения, будто там, где мы не обнаруживаем субъекта права или действующую в настоящее время власть, мы никогда не могли бы признать наличие ана­логичных субъективным правам правовых последствий.

§ 66. Различная природа правовой власти. I. Правомочия, содержащиеся в праве, вытекающие из него или служащие к его осуществлению, не все имеют одинаковую ценность для опреде­ления его существа. Скорее, если мы хотим классифицировать права по природе заключенной в них правовой власти, следует исходить из главного содержания права ^г, которому противопо­ставляются прочие правомочия только как последствия или вспо­могательные средства ².

Бели мы в этом направлении попытаемся охарактеризовать основное содержание отдельных прав, то надо будет выделить три категории прав: права господства, притязания п права на правопреобразование. <

1. Права господства — т. е. правовая власть воздействовать на определенный объект (вещь, лицо, произведение человеческого творчества, право, имущество) или исключать постороннее на него воздействие ³. Обычно правомочие воздействовать (на опре­деленный объект) и исключать чужое влияние связаны между собой. Однако можно себе представить и их раздельное сущест­вование ⁴.

1. По поводу сложных «прав» см ниже, II.

2. Например, в отношении собственности следует исходить из правомочия устано­ вить полное господство над вещью, из которого, как следствие, вытекает правомочие от­ странять других от господства* (над этой вещью)

3. Сюда относятся, например, вещные и некоторые семейные права (см., например- § 1632). Что касается прав на произведения человеческого творчества, на права, на иму­ щество, то по этому поводу см. нише, § 70 п 71.

⁴ Владелец jus ne altius tollatur вправе требовать, чтобы здание, возводимое соседом, не превышало определенной высоты, поскочьку сосед не уполномочен положительным образом воздействовать на положение самого земельного участка.

2. Притязания — т.-е. право требовать от определенного лица действия или воздержания от действия⁵ (например, § 241, но также и § 1353). Притязания бывают либо совершенно самостоятель­ ными — тогда мы их называем требованиями, — либо они предо­ ставляются лишь для осуществления какого-либо другого пра­ ва (права господства), почему они, хотя и являясь обособлен­ ными правами, однако, завпсят от того права, которому служат.

Так, например, притязание собственника на выдачу вещи (§ 985) хотя и является обособленным, не содержащимся в собственности правом, однако оно в своем возникновении и дальнейшем существовании зависит от собствен­ности. Напротив того, содержащиеся в прямо направленном против лица праве господства правомочия на определенное поведение этого лица (на­пример, право отца на послушание со стороны сына) не являются притяза­ниями, так как они вообще не представляют собой обособленных прав, яв­ляясь только составными частями самого права господства⁸. На том же осно­вании не может быть рассматриваемо как притязание содержащееся в каж­дом праве правомочие запрещать нарушение права со стороны кого бы то ни было.

3. Права на установление или изменение права — т. е. право­ вая власть, в силу которой изменение права, т. е. установление, прекращение или изменение субъективных прав, может быть осу­ ществлено либо нами (самими), либо наступает в наших интере­ сах, даже и помимо нашей воли. Изменение права осуществляется здесь или посредством простого, неформального или формаль­ ного, волеизъявления, или ⁷ посредством совершенно точно опре­ деленного действия ⁸, или посредством волеизъявления в соеди-

5 Подробнее по поводу этого в некоторых отношениях спорного понятия см. ниже, | 203. Здесь нас интересует, прежде всего, только существо заключающейся в притязания и особенно в требовании власти. Оно состоит не только, как это часто утверждали, в том, например, что кредитору разрешается потребовать исполнения и принудить к нему с по­мощью государства. Напротив, подобное право требования и принуждения выступает как вторичное. Главное — это обязанность должника и (как ее оборотная сторона) власть кредитора, заключающаяся именно в том, что должник (чаще всего без особого требования) обязан к исполнению Некоторые авторы, например Tuhr (§ 6), Lehmann, <§ 12,1), относят требования (притязания) к правам господства, которые они в таком случае именуют Herrschattsrechte (правами властвования). Тем самым, с моей точки зрения, затушевывается основное различие. Это вытекает также из учения Fr. Leon-hard (Allg. Schuldrecnt, 1929, § 24), который выдвигает понятие «собственности на тре­бования».

⁸ См. также Holder, Pand., § 61, Anm. 4: ребенок является объектом господства со стороны отца «не потому, что он обязан отцу повиновением, но потому, что право поста­вило его под воздействие отца».

' Примеры: право оспаривания, право отступления (от договора), право предваре­ния о расторжении договора и т. д., по общегерманскому праву также приобретение права на наследство, т. е. возникшее из призвания к наследованию право приобрести наследство путем вступления в права наследования, Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 617.

8 Например, путем захвата вещи (право охоты, рыбной ловлп) (см. Enneccerus op. cit., S. 602 «.).

248

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

сущность (субъективных) прав

249"

нении с установительным судебным решением ⁹, а также в соеди­нении с постановлением какого-либо другого учреждения ¹⁰_Г или, наконец, без всякого участия нашей воли ^и.

а) К правам на изменение права ¹² относятся в первую очередь: аа) правомочия на приобретение, т. е. права на приобретение какого-либо права посредством собственного действия или без такого действия (по поводу подвида этих прав, а именно «прав ожидания», см. ниже, § 75), возникающие при наступлении суспен­зивного условия; сюда же относятся права на присвоение (§ 958, II), а также и право заключить договор путем принятия предло­жения (договора);

⁹ Например, в случае права на развод и при других так называемых правопре- образующих исках. ,

¹⁰ Например, при праве отчуждения, так как оно есть (возникшее в результате государственного предоставления) право приобрести собственность на данный земельный участок по постановлению административного органа после оплаты возмещения ущерба или внесения в депозит соответствующей суммы См. Enneccerus, op. cit., S. 604 ff., и: Wolff, Sachenrecht, § 64, IV в конце.

ч Например, по общегерманскому праву — право легатария стать при назначении вещного легата собственником отказанной вещи с момента вступления в права наследства наследника по завещанию (см. Enneccerus, op. cit., S. 435 tt, особенно S. 440); по Г. У., возникающее при открытии наследства право подназначенного наследника на насле­дование (§ 2108, 2139), подобное этому же право нашедшего приобрести собственность, «по истечении года со времени объявления», поскольку в течение этогоу времени он не узнает о лице, полномочном получить найденную вещь (§ 973) или такое лицо не заявит в полицию о своем праве.

is в понятие прав на изменение права прежняя литература не вкладывала такого широкого содержания, как это сделано выше, но все же она близка к тому. Уже издавна право наследования определялось как «право приобрести наследство»; в отдельных случаях подобные обозначения встречались и в отношении других прав, см., например, Stobbe, II, § 92: «Право экспроприации есть право приобретения собственности». Затем Enneccerus (Rechtsgescnalt, Beil.,III,S. 600, 622) рассмотрел важнейший раздел прав — права на изменение правомочия на приобретение» и на 12 примерах из общегерман­ского и местного права пытался уяснитй их сущность и доказать их существование. Zitel-тапп (Int. Pr. R., II, S. 32 It.) построил на этом понятие «прав правовой возможности», «правовозможности» (Kannrechte). Belbmg к этому присоединился (Zlvilpr., I, § 32), предложив только другое наименование — «права на правопреобравование». Схоже и у Sechel, предложившего (Festschrift fur Koch, 1903, S. 205 If).)выражение: «правообразую-щие права». Выдвинутое в тексте понятие правопреобразующих прав является более общий понятием по отношению к категории прав на приобретение; оно охватывает, в противо­положность к правовозможности или правообразующим правам (Zitefmann и Sechel), также и права на приобретение без собственных действий (см. выше, прим. 11). Этого требует система, так как право на приобретение остается по существу тем же, будь то приобретение осуществлено собственным действием или оно наступит без такого дей­ствия, само по себе. Право пользовладельца на извлечение плодов является в сущности тем же, приобретается ли оно, как в римском праве, путем собственного действия (перцеп­ции), или, как в Г. У., без подобного действия — посредством отделения. Право на насле­дование в случае подназначения наследника следует понимать как право на возникновение правопреобразования или.лравообразования, хотя наследование, в случае подназначения наследника, осуществляется при открытии наследства подназначенному без всякого с его стороны действия. При всем том выражение «правообразующие права» может быть сохра­нено, правда — в указанном в тексте широком смысле слова, охватывающем также права на приобретение без собственного действия. Совершенно не признает понятия правообра-зующих прав Kohler, I, § 48.

бб) права на прекращение ¹³-¹⁴, особенно право оспаривания, право на отказ от догояора, право предварения в целях расторже­ния договора, право зачета, право отзыва, поскольку последний относится к уже наступившим правовым последствиям (не только к волеизъявлениям, которые еще не приобрели силы);

вв) возражения (родственные права на прекращение), т. е. встречные права, вследствие которых обоснованное само по себе право может рассматриваться как недействительное, следователь­но может быть отклонено исполнение (вытекающего из права) притязания ^1б; точно так же и реплики, вследствие которых само по себе обоснованное возражение может рассматриваться как недействительное (возражение не может ослабить притязания);

гг) права на изменение права в более тесном смысле, т. е. пра­ва изменять или более точно определять существующее правоот­ношение, без прекращения его тождества, например право выбора по альтернативному обязательству, право предварения о растор­жении договора в целях определения срока исполнения;

дд) сюда относятся также многочисленные публичные права, например избирательное право, право занимать публичные должности и мн. др.

Напротив, сюда не относится проистекающее из какого-либо права пра­вомочие прекратить данное право или его отчудить, так как это правомочие является не самостоятельным, а лишь следствием указанного права; еще более неправильным было бы причислить к данной категории прав дееспо­собность, потому что она является лишь всеобщим правовым свойством лица, но не правом, т. е. не особой присвоенной властью, и ни в коей мере не под­падает под нормы, касающиеся субъективного права.

б) Юридическая трактовка прав на установление и на изменение прав крайне разнообразна. Некоторые права способны переходить по наследству ¹⁶, другие к этому неспособны ¹⁷, некоторые из них являются самостоятельными¹⁸, другие связаны с иными правами ¹⁹_Т

и Однако не каждая возможность прекратить право может рассматриваться как право на прекращение: собственник может отказаться от своей собственности, должник может погасить требование платежом без того, чтобы налицо имелись особые права пре­кращения; другого мнения Tv.hr, 3. 195 If.

1* То последствие, к которому приводит прекращение права, может быть одновре­менно тесно связано с обоснованием (нового) права; например, при прекращении обяза­тельственного отношения путем отступления возникает притязание на возврат испол­ненного. В этом случае речь идет о связи между правами на прекращение и на приобре­тение, как и вообще часто в одном и том же праве соединяются разнородные правомочия.

is Sechel (S. 216) не относит возражения к правообразующим правам, исходя из того, что притязание не становится вследствие возражения ничтожным. Последнее пра­вильно, и поэтому возражение не является правом на прекращение. Но в том, что притя­зание теряет силу или действие его задерживается, заключается также его изменение или преобразование.

1* Например, права оспаривания по § 119, 120. 123.

¹⁷ Например, право оспаривания брака, § 1338.

I^s Например, право охоты.и право, вытекающее из условной передачи собствен­ ности. ,

1» Например, право выбора при альтернативном обязательстве. При всем том право-образующее право может подлежать самостоятельному прекращению; например, право оспаривания может быть погашено путем подтверждения.

250

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ II. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ

сущность (субъективных) пр^в

251

большинство может быть осуществлено через представителя²⁰, некоторые же —только лично субъектом права²¹. Более подробное рассмотрение этих прав может быть дано лишь при изложении отдельных правоотношений.

II. Если речь идет не о каком-либо целостном праве, но о нескольких правах, возникающих из определенного фактиче­ского состава, например членство в одном союзе, которое создает права господства, права требования и правомочия на изменение права ²², — мы видим перед собой правоотношение в установлен­ном выше (§ 64) значении.