Нахождение права (rechtsfisdung)

§ 53. Дополняющее нахождение права.

Литература — см. выше, § 46а. Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.

I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие (Recht zu sprechen)¹. В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право,, не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно¹ существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Но право в том виде, как оно выявляется в законе или в обычае, не лишено пробелов и не дает ответа ² на многие вопросы, разрешение которых должно последовать в порядке судейского усмотрения и быть подготовлено наукой права.

⁴ Хороший пример Изменяющего толкования представляла прежняя редакции § 604 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).

' Требуется, чтобы «буквальны» текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE, 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явствен­ное выражение» (EGE, 82, S. 325 ft). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «под­ходящего выражения»; см. также Bwrhng, Pnnzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115, S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее н^жно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3

1. См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или; косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 И. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).

2. Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. I, 3: «Neque leges, neque senatus con- sulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque mcidermt, comprehendantur... Non possunt omnes articuh smgillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi» (Ни за­ коны, ни сенатус-консульты нельзя писать так, чтобы охватить все казусы, какие ьогда- лжбо могут возникнуть... Каждая статья в отдельности закона или сенатус-конс>льта. не может Сыть понята).

Имеются пробелы четырех родов.

1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить, их и дать им оценку ³:

а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» (wTreu und Glauben») *, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добро­ совестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота ⁵, т. е. учесть то, что принято в обо­ роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй

совести;

б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга ⁶;

в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависи­ мость от справедливого усмотрения ⁷ или «справедливости»⁸, т. е. от соответствующего и благожелательного рассмотрения, причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен--

ность. выгоды и ущерб;

г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что при- известных обстоятельствах «исполнимо»⁹, «неисполнимо», «уме­ стно», например при снижении неустойки ¹⁰, что является серьез­ ным основанием ^п для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.

2. Нередко, однако, закон умалчивает:

а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не сле­ дует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой ¹²;

б) либо вследствие недосмотра законодателя;

⁵ Поскольку заьон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть нандено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробе­лам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение. ¹ § 162, 157, 242, 320, 815.

5 § 157, 242.

⁶ § 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.

~ § 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156 См. литературу, указанную в § 46, в особенности М Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях, ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—-§ 4, 26, 29, 54; для Франции — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (eqmte). » § 829, 920, 1361, абз. 2; HGB, § 74. » § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 п т. п. ю § 343,

н § 27, 626 ел , 671, 696, 723, 1889.

¹² Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки, зрения международного частного права.

192

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА П ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

193

в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменив­шимися условиями жизни ¹³.

3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы ¹⁴.

4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме­ нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед­ ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).

Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для -решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «воспол­няющем нахождении права».

П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ^ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.

1. Аналогия есть распространение (распространительное при­менение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении ¹⁵ или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:

а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе­ ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу­ щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен­ ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила^1в;

б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра­ вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму ¹⁷.

« Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.

1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.

i'^a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.

is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.

us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Много­численные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.

1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной анало­гии по закону.

Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обяза­тельственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудоприни­мателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск

0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. И, § 242).

2. Понятие аналогии четко отличается от распространи­ тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули­ ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако, часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель­ ное толкование или аналогия ¹⁸.

3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона¹⁹. Г. У. обошло молчанием допусти­ мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.

4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю­ чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) ⁿ.

¹⁸ Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толко­ванием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусма­тривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.

* См. предисловие редакторов.

¹' В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к пред­полагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.

²⁰ § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус­ском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У ,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.

2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от про­тивного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus

1 juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по \ этому вопросу выше, § 44, I, 2.

13 Л. Эннекцерус