Пределы действия правовых норм

свое решение ¹⁰; при его несомненном стремлении по возможности избегать вмешательства в правовую сферу других государств — это даже мало ве­роятно. Но если законодательные органы, несомненно или вероятно, не-исходили из такого понимания и если оно не нашло также выражения в за­коне, то даже тот, кто вообще склонен преувеличивать значение законода­тельных материалов ^и, в данном случае не мог бы придать решающее значе­ние протоколам и мнениям членов комиссии ¹².

III. Так называемые дальнейшие и обрат­ные отсылки. Renvoi. 1. О дальнейшей отсылке (Weiter-verweisung) мы говорим, когда право, к которому отослал герман­ский судья, само, в свою очередь, признает, что должно быть применено третье право. То, что с такой отсылкой надо считаться, вытекает из вышеприведенных соображений ¹³.

Так, в многократно рассмотренном примере надлежало применить ан­глийское право, поскольку германская коллизионная норма признает решаю­щим датское право, — стало быть, и датскую коллизионную норму, согласно которой должно быть применено английское право. Значит, и здесь — это германская коллизионная норма, на которой, в конечном счете, основано применение третьего (английского) права. В случае, сконструированном Левальдом (стр. 18): если в германском суде рассматривается вопрос о на­следовании земельного участка в Италии домицилированным в Англии дат­чанином, то германская коллизионная норма отсылает по аналогии со ст. 2& к датскому праву, датское же право — к английскому, в качестве lex doimcilii, английское же право отсылает к итальянскому, на основании lex rei sitae, а итальянское — снова л датскому, как статуту права родины.

Германский судья, следовательно, решает согласно датскому праву. Здесь нет порочного круга. То, что в настоящее время надлежит решать по датским материальным нормам, вытекает из применения по аналогии ст. 27 и на основании очевидной логики. Германское право хотело, чтобы руково­дящим было датское право в целом. Воля датского права, которая в этом случае неизбежно должна была привести к датским материальным нормам, свершилась.

2. Трудность возникает, однако, в случае так называемой обратной отсылки (Ruckverweisung), т. е. когда право, к которому отсылает германская коллизионная норма, в свою очередь, при­знает, что вопрос должен быть решен по германскому праву. Это происходит особенно часто, когда иностранное право стоит на почве местожительства (домициля) (см. § 61, III) ^13а.

¹⁰ Союзный совет никак не обосновал введенное им решительное изменение, в о причинах его заключений ничего не известно.

¹¹ О правильной мере такой оценки см. выше, § 50.

¹² Тем не менее, многие авторы делают выводы, исходя из мнений первой и второй комиссий. См., например, Planch, ги Art , 27, 4.

^а* Так же и RGE, 78, S. 236 П., так как необходимость считаться с дальнейшей от­сылкой сама собой вытекает из понимания отсылки как отсылки к праву в целом; далее, также RGE, 64, S. 389 It ; 91, S 139. В основном согласны с этим Dernburg, 1,S. 97, и Bar. Bohms Z., 8, S. 177; Neumann, zu Art. 27, Melchior, Jur W., 125, S. 1571 И., в принципе-также Habicht, S. 216, однако с исключениями, которые вытекают, по его мнению, из не­упоминания о дальнейшей отсылке к ст. 27 (против этого см. ниже, прим. 18).

на если обратная отсылка сделана без ограничений, то германские материальны* нормы подлежат применению и в том случае, когда решение противоречит цели (ordre public) права, на основании которого сделана обратная отсылка (иначе считал Franken­stein, I, S. 71; см. также Lev,ald, S. 22 It.).

224

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО -

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

225

Дело идет, например, о наследовании после гражданина Соединенных Штатов Америки, домицилированного в Германской империи. По ст. 25, предлож. 1, вопрос должен был бы решаться по американскому праву; но по этому праву решающим является право местожительства, т. е. гер­манское право¹⁴. Спрашивается: следует ли эту обратную отсылку по-аимать в смысле отсылки к праву в целом или в смысле отсылки к материаль­ным нормам? Правильно последнее. О «логическом лабиринте» (Кан, пит. соч., т. I, стр. 20, и противники отсылок к праву в целом) не может быть речи. "Отсылка к праву в целом имеет в виду предоставить иностранной коллизион--яой норме преимущество определения, и не более того. Если она отсылает -обратно к германскому праву, то она разрешила коллизионный вопрос в пользу германских материальных норм. Обратная отсылка к германскому международному частному праву могла бы действительно привести к пороч­ному кругу (см., кроме того, еще прим. 15а).

Но возникающие здесь сомнения разрешены ст. 27, которая признает в подобных случаях обратную отсылку действительной ^1S л понимает ее как обратную отсылку к материальным нормам ^15а.

Правда, статья говорит об этом прямо только в отношении пяти случаев (ст. 7, абз. 1; 13, абз. 1; 15, абз. 2; 17, абз. 1; 25), но эти пять случаев един­ственные, относительно которых закон прямо, без особых ограничений, пред­писывает применение иностранного права. Мы можем, таким образом, a for­tiori ^заключить, что там, где иностранное право не может действовать одно, а действует лишь ограниченное германским правом, обратная отсылка к по­следнему имеет тем большее значение ¹⁶; это относится, конечно, к тем

¹⁴ Другие примеры приводит Nwmeyer, JPr im Entw , S. 26, 27; JPr. des B&, S. 75 И. Вопрос о том, имеет ли гражданка США место Постоянного жительства в Германии, должен разрешаться по американскому праву. См. также RG в D. J. Z., 1930, S. 231.

is Отсылку к иностранному праву нельзя понимать так, что внутригосударствен­ное право объявлено совершенно неприменимым, а в том смысле, что иностранному праву предоставлено преимущество

"а. также Е&Е, 78,3 237 Поэтому рассматриваемый в RGE, 78, S 48 it, вопрос, по какому праву должны переходить по наследству земельные участки француза в Гер­мании, должен быть разрешен с учетом французской коллизионной нормы lex rei sitae, яесомненно, по германскому праву, а не по французскому, в смысле отсылки к праву в целом, как полагает Мельхиор (стр. 105 ел.). Только в том случае саедовало бы решить иначе, если бы иностранное право с полной очевидностью отсылало обратно не к герман­ским материальным нормам, а к германской коллизионной норме, в том смысле что немецкий судья должен решать согласно иностранному материальному праву. Резуль­тат тогда был бы тот же, что при первоначальной отсылке к материальным нормам (§ 59, II, 1а). Такова ли действительная воля, например, французского закона, как думает Мельхиор, — не может быть здесь рассмотрено подробнее.

¹⁸ Так же, например, Планк, Вар, Дернбург, Меили, Нейман, Г"абихт Правильно отмечает Нимейер, что если не считаться с обратной отсылкой в отношении ст. 23, создается прямое противоречие со ст. 7, абз. 1 Наоборот, я не могу согласиться с его толкованием ст. 21 (стр. 29) Если мы примем обратную отсылку иностранного права родного госу­дарства матери к германскому праву, тогда окажутся обоснованными большие притяза­ния ребенка и матери, признаваемые германским правом, что я, вопреки Нимейеру, по вышеприведенным основаниям считаю правильным. Кто в этом вопросе придержи­вается другого мнения, должен будет допустить исключение из изложенного в тексте принципа. Возражение Nmieyer (JPR des BG, S. 84 Anm ) против этого, по-моему, неубе­дительно. Если закон говорит, что мать-иностранка не должна быть поставлена в лучшее положение, чем мать-немка, то из этого вовсе не следует, что она ле должна быть постав­лена в столь же благоприятное положение. Отсутствие упоминания в ст. 27 о ст. 10 объяс­няется тем, что относительно обществ, местоположение которых находится за границей, едва ли может встретиться обратная отсылка к германскому праву.

случаям, в которых применимость иностранного права (в качестве отечествен­ного) только молчаливо предполагается или'может быть выведена по анало­гии ¹⁷. Ст. 27 содержит, таким образом, лишь, случаи применения общего принципа отсылки к праву в целом (ст. 27 не действует на территории при­менения Гаагского соглашения о разводе)^17а.

3. Совершенно так же, как в случае простой обратной отсылки, герман­ ские материальные нормы должны применяться и тогда, когда третье право, действующее на основании дальнейшей отсылки, отсылает обратно к герман­ скому праву.

4. Наконец, может случиться, что право, действующее вследствие даль­ нейшей отсылки, делает обратную отсылку к отославшему праву, например германское право отсылает к датскому, это последнее — к французскому, а французское — опять к датскому. В таком случае, спрашивается, следует ли признать (как для германского права по ст. 271) и для датского права, что оно лишь имело в виду предоставить иностранному (французскому) праву преимущество перед собственными материальными нормами (см. выше, прим. 15 и 15а); и на вопрос этот можно ответить утвердительно, т. е. что приме­ нять надлежит датские материальные нормы. Если же на этот вопрос отве­ тить отрицательно, то вообще не оказалось бы подходящей коллизионной нормы для этого случая и этот пробел подлежал бы восполнению по тем же правилам, как и другие пробелы коллизионного права.

iV. Результаты: 1. Односторонние коллизионные нормы Вводного закона по аналогии должны быть расширены в том направлении, что там, где германское право претендует на уста­новление руководящего права, оно имеет в виду в соответствую­щем случае предоставить и иностранному праву определение ре­шающей нормы права, поскольку она молчаливо отсылает к опре­деленному иностранному праву.

18

2. Если германские коллизионные нормы прямо или молча­ливо отсылают к чужому праву, то это нужно понимать в том смысле, что отсылка делается к соответствующему праву в целом, т. е. включая его коллизионные нормы (отсылка к праву в целом); так называемые дальнейшие отсылки должны быть приняты во

внимание

3. Равным образом должна соблюдаться обратная отсылка к германскому праву: в основном в смысле отсылки к материальным нормам, путем прямого применения с.т. 27 или применения ее по аналогии, а по аналогии с этой нормой — и обратная отсылка к

17 См. также RGB, 78, S 50 II., ивыше,5§ 59, прим. 4. По особым причинам в виде исключения обратную отсылку можно оставить без внимания, например в случае ст. 11, абз. 1, предлош. 2. Но здесь она едва ли встретится.

17» rg-e, 105, S 346.

is Никакого значения не следует придавать тому, что ст. 27, предписывающая соблюдение обратной отсылки, умалчивает о дальнейшей отсылке; ибо Вводный закон вообще ограничивается, главным образом, установлением того, в каких случаях надле­жит применять германское право. Часто привлекаемое сюда argumentum e contrario, что здесь, вследствие умолчания, исключено применение третьего иностранного права, неприемлемо. О том, что намерение второй комиссии и Гебхардовского проекта, которое» во всяком случае, имело в виду исключить дальнейшую отсылку, не может быть принято во внимание, — уже указано выше.

15 Л. Эннекцерус

226

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДГЛ I. TPABO

ПРЕДЕЛЫ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

227

другому иностранному праву, которое судья по нашим колли­зионным нормам должен иметь в виду.

4. Пробелы германских коллизионных норм следует воспол­нять по аналогии с четко разработанным коллизионным правом. Иногда может быть принято во внимание также общее обычное право культурных государств ¹⁹ (см. выше, § 58, II, 2) или может быть сделан вывод на основании норм международного права ²⁰.

19 Так, например, хотя Вводный закон прямо ничего об этом не говорит, следует признать, что для вещного права недвижимостеи решает право местонахождения вещи

²⁰ Неоднократно делались попытки установить основные принципы разрешения коллизионной проблемы вообще и восполнения пробелов Так, Цительчан ставит перед ^собой задачу отыскать принципы частного и публичного международного права, могу­ щие равно быть признаны всеми государствами Он конструирует «международное пуб­ личное-частное право», которое судья должен применять (в случае сомнения) суб­ сидиарно как позитивное внутригосударственное право, в силу предполагаемой воли* своего собственного государства Надо ставить, следовательно, вопрос о разграничении господства в международно-правовом отношении Персональный п территориальный статуты играют при этом решающую роль Поскольку, например, обязательство основано на обращенном к должнику велении объективного права о действии, — для всех вопросов- обязательственного права руководящим является закон, омеющип признанную между­ народным правом власть повелевать должнику, а это — персональный статут должника. В противовес этому господствующее мнение стоит в этом вопросе на обоснованной Савиньи точке зрения, что руководящим должно быть право места исполнения Учение Цительмана следует отвергнуть, так как подобных общих поло/Кении, которые были бы признаны обя­ зательными с точки зрения международного публичного права, почти не существует (что, впрочем, не отрицает и сам Цительман) Цительман лишь полагает, что его тезисы могут претендовать на то, чтобы их рассматривали как депствующее международное право потому что они выведены из существа правовой нормы К этой преувеличенной оценке им своих собственных теоретических выводов нельзя присоединиться Имперский cyjr также отклонил учение Цительмана (RG-E, Bd 95, S 165)

В недавнее время Франкенштейн выдвинул общие принципы, которые пдут еще дальше Он конструирует первичную привязку, вытекающую & priori "из существа права государства для людей — гражданство, принадле кность к государству, для вещей — территориальный статут Правопорядок может исчерпывающим образом регулировать подчиненные ему в силу первичной¹ привязки лпца и вещи или подчинить их другому правопорядку (вторичная, привязка) Только эта вторичная привязка и составляет про­блему международного частного права Государство может установить вторичщ ю привязку только для своих граждан, но не для иностранцев Если бы, тем не менее, оно это сделало (как, например, итальянское или английское право с их общпм принципом местожитель­ства или места заключения договора), то это было бы насилием, полицейским мероприя­тием, псевдопривязкои, которая имела бы законную силу только в данных государствах, но не за их пределами В отношении обратной и дальнейшей отсылок Франкенштепн при­ходит поэтому примерно к следующим выводам

Если германский суд должен судить о дееспособности англичанина, домпцилирован-ного в Италии, то он должен принимать в силу привязки k priori — английское, в силу вторичной привязки — итальянское материальное право Если итальянское право отсы­лает к английскому, то это не что иное, как неоднократное выражение итальянским зако­нодателем научного убеждения, что англичанин, в силу первоначальной привязки, подчи­нен английскому правопорядку, т е точное повторение германского положения, кото­рое в той же мере излишне, как и постановление ст 7 Вводного закона Поэтому обрат­ную отсылку не надо принимать во внимание Остроумно обоснованный тезис Франкен­штейна, который, надо признать, во многих случаях мог бы привести к разумным резуль­татам, разбивается о факты правовой жизни Принцип a priori установить нельзя, госу­дарства, которые первичной привязкой признают местожительство, стало быть, не при— знают гражданства персональным статутом.

Если эти средства оказываются непригодными, то и в области международного частного права действует восполняющее нахо­ждение права судьи (см. выше, § 53, III); он должен при создании коллизионной нормы учесть природу материальных норм, о сфере действия которых идет речь, потребности международного пра­вового общения и, прежде всего, «принцип сильнейшей точки привязки», который будет развит в следующем § 61. Германский судья в этих случаях не может просто применять германское право в качестве lex fori. Если же он не может с уверенностью установить применимость иностранного права, тогда, в силу прин­ципа, обоснованного выше (§ 53, III), дело должно разбираться по германскому праву.