2. Формы (источники) права.

Форма П и Источник П как соотносятся?:

• Большинство ученых отождествляют

• В последнее время – их нужно различать:

• Форма – показывает как организовано П, как выражено вовне его содержание (т.е. официальное закрепление содержания НП в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качестве общеобязательности как государственно-властных велений).

• Источник – система факторов, предопределяющих содержание П и формы его выражения. Т.е. это то, из чего создается П. Поэтому ими мб не только форма П, но и социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего Г черпает новые НП.

Можно все же отождествлять эти понятия.

Источник П можно рассматривать в нескольких смыслах:

1. Материальный смысл – совокупность исторических, экономических и других факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

2. Идеальный смысл – идеи, которые легли в основу.

3. Политический смысл – процесс государственной деятельности по созданию НП.

4. Формально-юридический – внешняя форма выражения, объективирования П.

В настоящее время используют понятие ИП в формально-юридическом смысле.

В мировой практике используются 7 основных источников (формы) П:

1. НПА – это изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, ОМСУ или ДЛ, в котором устанавливаются правовые нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, и рассчитанный на неопределенное количество случаев применения.

2 вида:

• Закон – это нормативно-правовой акт изданный высшим представительным органом власти в установленном законом порядке, в результате чего имеет высшую юридическую силу и регулирует наиболее важные общественные отношения (те, которые устанавливают основы государственного строя и затрагивают ПиС граждан).

• Подзаконный акт (это нормативный акт, издаваемый в соответствии с законом компетентным органом, направленный на исполнение и развитие законодательных положений и регулирующий отдельные конкретные аспекты общественных отношений).

С точки зрения права НПА является наиболее совершенным источником права.

2. Правовой обычай, обыкновения, сложившиеся в экономической, социальной и политической жизни.

ОБЫЧАЙ – исторически сложившееся в силу многократного применения правило поведения, ставшее общеобязательным и обеспечиваемое принудительной силой Г.

Там где обычай является основным источником П, то совокупность обычаев образуют правовую семью (в первую очередь африканские страны).

Обычай вообще появился как исторически первый источник П, как проявление П. Раньше Г.

Правовой обычай используется и в романо-германской, и в англо-саксонской и иных правовых семьях. Пример у нас – первое заседание ГД открывает старший по возрасту депутат; ГК – имя гражданина..если иное не предусмотрено национальным обычаем.

Отличие обычаев от обыкновения прослеживается в ГП. Это те же самые обычаи, но обыкновения становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре.

3. Судебный, административный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое приобретает статус обязательных правил для разрешения аналогичных дел для всех судов.

Черты судебного прецедента:

• обладает общеобязательной юридической силой;

• результат правотворческой деятельности судов;

• находится в подчиненном по отношении к закону положении, так как:

• законом может быть отменено действие судебного прецедента;

• суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

• после принятия закона прецедент прекращает свое действие.

Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или

приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Наша юридическая наука не признает наличие судебного прецедента. Однако ППВС (ВАС) приняты исходя из рассмотрения конкретных дел – простое толкование права, но имеет явные признаки прецедента.

Поэтому судебный прецедент имеет место и в системе источников российского права, но данный источник не получил своего широкого распространения в силу того, что российская система принадлежит к Романо-германской системе права. Следовательно, рецепция римского права, где норма единственный источник права.

По мнению Витрука постановления Конституционного суда являются источником права, так как КС рассматривает дела о проверке конституционности нормативно-правового акта, решение о том, что норма не соответствует КРФ – теряет юридическую силу. Потому что носит нормативное содержание.

4. Религиозные нормы (книги, писания, трактаты)

5. Договоры НП содержания (международные договоры, ратифицированные государством; внутригосударственные договоры).

Нормативный договор – соглашение между сторонами путем учреждения взаимных ПиО (т.е. это договор, который содержит НП).

Два вида: 1) о компетенции; 2)о взаимодействии (например, о дружбе и сотрудничестве).

Пример: федеративные договоры; генеральное коллективное соглашение (т.е. включаются договоры нормативного характера). Часть авторов отрицают такой подход и говорят, что нельзя включать такие договоры в систему нормативных.

Признаки:

• они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;

• представляют собой согласованное волеизъявление не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;

• содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов;

• заключаются на основе норм публичного права – конституционного, административного, финансового и др.;

• подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

• оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам;

• занимают в правовой системе место, близкое к нормативным правовым актам, поскольку дополняют действующее законодательство, конкретизируют его, служат средством разрешения юридических коллизий и восполнения пробелов в правовом регулировании общественных отношений.

6. Правовые доктрины (это философско-правовые учения).

Признаки:

• она результат профессиональной научной деятельности;

• служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

• имеет особую форму выражения – научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т. д.;

• обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Виды ПД:

1. Общеправовая

2. Отдельной отрасли П

3. Отдельного П института

Важное значение ПД имеют в мусульманской правовой семье; наряду со священными книгами используются ПД.

В Китае учение Конфуция, Лао Цзы.

У нас ПД не используется в качестве источника права.