1.4. Возвратность. Третьим квалифицирующим признаком договора займа является возвратность предоставления имущества. Заемщик, получив деньги или иные виды имущества, способные быть объектом предоставления по договору займа, обязан по окончании определенного срока единовременно или по частям вернуть такое же количество (но, как далее будет показано, иногда и отличное количество) аналогичного имущества.

Если договор предусматривает передачу имущества в собственность, но обязательство возврата имущества отсутствует, такой договор нельзя считать займом. Если в обмен на передачу имущества в собственность получатель по условиям договора передает в собственность имущество другого вида, впору говорить о купле-продаже или мене. Если договор не предусматривает обязательство по возврату того же вида имущества, которое было предоставлено, и вовсе не возлагает на получателя обязательство осуществить какое-либо предоставление, в большинстве случаев уместно говорить не о займе, а о договоре дарения.

(а) Возвратность применительно к деньгам. Применительно к займу денег заемщик по общему правилу обязан вернуть ту же сумму наличных или безналичных денег. При этом в силу принципа номинализма риски девальвации валюты предоставленного займа или риски инфляционного обесценения соответствующей валюты по общему правилу несет займодавец, а риски роста курса этой валюты или дефляции несет заемщик. Если был предоставлен заем в рублях на сумму 1 млн руб., а за период пользования суммой займа рубль резко девальвировался по отношению, например, к доллару и евро, это по общему правилу не влечет увеличение размера долга заемщика: он все равно обязан возвратить 1 млн руб. То же и в случае инфляционного обесценения покупательной способности рубля. Соответствующие курсовые или инфляционные риски разумный займодавец закладывает в размер процентной ставки. И наоборот, если после выдачи 1 млн руб. рубль резко укрепился по отношению, например, к доллару и евро или (представим фантастическую в наших условиях ситуацию) произошла дефляция и покупательная способность рубля увеличилась, сумма долга заемщика не уменьшается, данные риски лежат на заемщике. Это следует из идеи номинализма в отношении денежных обязательств.

В то же время можно представить себе условие договора, в силу которого при изменении курса валюты предоставленного займа или развития тех или иных инфляционных тенденций сумма заемного долга, подлежащая возврату, автоматически пересчитывается, и, соответственно, указанные выше курсовые или инфляционные риски перераспределяются между сторонами. Такие условия в силу принципа

78

свободы договора, безусловно, должны признаваться законными, и при этом их наличие не должно, видимо, исключать квалификацию договора в качестве заемного, несмотря на то что в такой ситуации может иметь место неполное совпадение объема предоставления займодавца и возвратного предоставления заемщика. Вопрос лишь может возникать в отношении того, не является ли условие договора о коррекции суммы долга заемщика на величину инфляции установлением процента в виде плавающей ставки. С учетом того, что дефляция

вроссийских реалиях представляет собой абсолютно фантастическое развитие событий, а инфляция в той или иной степени неизбежна, логично, видимо, исходить из того, что речь здесь идет действительно об установлении процента по плавающей ставке, приравненной к величине инфляции. Что же до условия о привязке размера долга заемщика к курсу той или иной валюты (например, предоставляется рублевая сумма, эквивалентная на момент предоставления определенной сумме в иностранной валюте, а возвращаться должна рублевая сумма, эквивалентная той же валютной сумме, только уже по курсу на момент возврата), то с учетом того, что курс иностранной валюты может как вырасти, так и упасть, вряд ли имеет смысл говорить о проценте: логичнее исходить из того, что просто размер долга заемщика установлен с учетом валютной оговорки по правилам ст. 317 ГК РФ. Да, в такой ситуации реальная сумма предоставленного займа в рублях может оказаться как больше, так и меньше той суммы, уплата которой погасит долг заемщика, но это не должно исключать квалификацию договора в качестве займа, а также не должно влечь квалификацию возможной положительной разницы, на которую размер возвращаемой заемщиком суммы фактически превысит размер рублевого предоставления со стороны займодавца, в качестве процента.

Иначе говоря, могут иметь место ситуации, когда сумма фактически предоставленной суммы займа и сумма платежа, полностью погашающего долг заемщика, могут не совпадать. Это представляется вполне законным проявлением договорной свободы и не исключает квалификацию договора в качестве договора займа.

Вто же время, если различаются валюты перечисленных и возвращаемых средств, есть основания говорить о том, что стороны заключили договор обмена валюты, а не договор займа. Впрочем, здесь могут иметь место гибридные конструкции. Например, заем предоставляется

водной иностранной валюте, а возвращаться должна либо аналогичная сумма в той же валюте, либо рублевый эквивалент той же суммы валюты по тому или иному текущему курсу по выбору должника или кредитора (модель альтернативного обязательства по возврату). Также

79

может быть предусмотрено, что заемщик по умолчанию возвращает ту валютную сумму, которую он в свое время получил, но если курс этой валюты окажется ниже определенного показателя, то возврату подлежит рублевый эквивалент по заранее определенному курсу. В таких ситуациях имеет место мерцающая кауза: договор при определенных условиях оказывается заемным, а при неких иных условиях – договором, опосредующим обмен разнородными экономическими благами. Подробнее о подобном гибридном варианте см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье.

При этом нет препятствий к тому, чтобы по условиям договора сам заем был предоставлен в наличной форме, а возврат займа осуществлен

вбезналичной, или наоборот. Как проявление договорной свободы такие условия договора абсолютно законны. Вопрос может возникать только в отношении допустимости квалификации такого договора именно в качестве договора займа. Теоретически здесь можно увидеть некие признаки обмена (наличные деньги меняются на безналичные или наоборот). Но, думается, вряд ли имеет смысл такие договоры выводить за рамки договора займа и квалифицировать в качестве договора мены в силу равнозначности наличных и безналичных денежных средств как инструментов расчетов.

(б)Возвратность применительно к вещам, ценным бумагам и иным видам имущества. В случае с вещами возврату подлежат вещи тех же вида и качества и по умолчанию в том же объеме. Если, например,

взаем энергетической компании передан определенный объем дизельного топлива, по окончании срока договора возвращается тот же объем того же вида топлива.

В то же время отказ займодавца принимать в качестве погашения долга вещи, имеющие лучшие характеристики или характеристики, крайне незначительно отличающиеся от тех, которыми обладали переданные заемщику вещи, может быть с учетом конкретных обстоятельств признан недобросовестным по п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ.

Как и в случае с деньгами возможные колебания рыночной стоимости переданных вещей не сказываются на объеме обязательства по возврату займа, но в договоре может быть предусмотрено иное. Например, может быть предусмотрено, что в заем передается 10 тонн определенных злаков из расчета 10 тыс. руб. за тонну, а возврату подлежит такое количество зерна, которое будет соответствовать текущей (на момент возврата) рыночной стоимости того объема зерна, которое было передано в заем. Соответственно, если рыночная стоимость зерна вырастет, заемщик вернет меньшее количество зерна, чем он получил, а если упадет, то ему придется вернуть несколько больше полученного

80

им ранее объема. Иначе говоря, как и в случае с деньгами, объемы взаимных предоставлений могут не совпадать.

То же с необходимыми адаптациями применимо к займу ценных бумаг и иным видам имущества, способным быть предоставленным по договору займа.

(в) Неполное совпадение объема займа и возвратного предоставления.

Совпадение объема предоставленного займа и объема обязательства по возврату займа презюмируется по умолчанию, но стороны, оставаясь в рамках конструкции займа, могут согласовать в договоре, что размер возвратного обязательства носит не определенный, а определимый характер и может при некоторых обстоятельствах отличаться от размера заемного предоставления.

Например, в договоре возвратное обязательство заемщика может быть выражено в виде текущего на момент возврата рублевого эквивалента некой суммы иностранной валюты, рублевый эквивалент которой по курсу на момент предоставления займа был перечислен займодавцем. Также в договоре может быть условие о корректировке объема возвратного предоставления при изменении рыночной стоимости переданного в заем товара. Такие девиации от стандартной модели займа не настолько критичны, чтобы стоило «выталкивать» договоры в разряд непоименованных. Такие договоры разумно квалифицировать в качестве договоров займа. Эта позиция, судя по всему, поддерживается и практикой ВС РФ. Так, в Определении КГД ВС РФ от 17 октября 2017 г. № 5-КГ17-138 договорная конструкция, в рамках которой займодавец предоставил заемщику в качестве займа рубли, эквивалентные по курсу на момент предоставления определенной сумме иностранной валюты, а заемщик был обязан вернуть либо полученную рублевую сумму, либо рублевый эквивалент соответствующей суммы иностранной валюты по выбору займодавца, была признана законной, и при этом позиция ВС РФ говорит о том, что он согласен воспринимать этот договор в качестве займа.

В принципе, теоретически можно представить себе ситуацию, когда это несовпадение объемов не является результатом изменения неких переменных или стечения иных обстоятельств (например, девальвации валюты долга), а предопределено. Здесь многое зависит от того, как соотносятся размер предоставления займодавца и размер заемного долга. Если предопределено, что размер заемного долга меньше, чем то, что заемщик получает от займодавца, то мы имеем смешанный договор, в котором комбинируются элементы займа и дарения. Например, одна сторона перечисляет другой 10 тыс. руб., а возвратить получатель через год должен лишь 9 тыс. руб. Здесь стоит говорить о смешанном дого-

81

воре, в рамках которого на 9 тыс. руб. мы имеем элемент займа, а на 1 тыс. руб. – дарение (или непоименованный вариант безвозмездного безвозвратного предоставления при отсутствии animus donandi (подробнее см. подп. «ж» п. 1.4 комментария к настоящей статье)).

Если же предопределено, что возврату подлежит сумма бóльшая, чем размер предоставления, полученного заемщиком, логично исходить из того, что соответствующая разница представляет собой часть вознаграждения, уплачиваемого заемщиком займодавцу (такая нестандартная форма выражения процента). Эта девиация не исключает квалификации всего договора в качестве займа.

(г) Проектное финансирование в обмен на долю в прибыли (доходе).

Отдельная проблема возникает в отношении определения правовой природы договора, по которому одно лицо предоставляет другому определенную сумму финансовых средств целевым образом на реализацию какого-то конкретного бизнес-проекта, а в обмен ему гарантируется выплата определенной доли дохода или прибыли, которые будут получены от реализации этого проекта.

Здесь следует различать две разные конструкции. В рамках первой сторона, получающая финансирование, обязуется вернуть полученные деньги в любом случае, но вместо заранее определенного процента

вкачестве вознаграждения финансирующая сторона получает своего рода роялти (например, 5% от прибыли, полученной в результате проката кинофильма, снятого на деньги, предоставленные финансирующей стороной). Подобного рода договор был признан законным

вОпределении КЭС ВС РФ от 14 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-7826. Такая конструкция полностью укладывается в рамки займа, критерий возвратности здесь налицо, и нетипично лишь определение размера вознаграждения (вместо определенного фиксированного процента – «роялти»): эта специфика определения вознаграждения не влияет на квалификацию договора, ибо наличие самого процента или иной формы встречного предоставления не является квалифицирующим признаком договора займа. Иначе говоря, такой договор займа будет беспроцентным, но не безвозмездным. В то же время ряд норм ГК РФ, дифференцирующих права и обязанности сторон в зависимости от того, является ли договор беспроцентным или процентным, могут говорить о беспроцентном займе, имея в виду в первую очередь безвозмездность. В таких ситуациях данные нормы следует толковать расширительно. Это касается прежде всего п. 2 ст. 810 ГК РФ, согласно которому при беспроцентности займа заемщик вправе вернуть заем досрочно. Очевидно, что здесь законодатель имеет в виду безвозмездный заем, забыв о такой нетипичной ситуации, когда вознаграждение

82

займодавца выражается не в форме процента, а в виде зависящего от эффективности инвестиций заемного капитала «роялти». Поэтому толковать данную норму следует таким образом, что при беспроцентном займе, в котором вознаграждение выражено в виде «роялти», произвольный досрочный возврат займа невозможен.

Но нас интересует вторая конструкция, в рамках которой договор не предусматривает гарантированного возврата полученных средств, а «роялти» заступает на место не только встречного предоставления, но и самого обязательства вернуть заем. Размер «роялти» может в итоге как превысить размер финансирования – и превысить при этом намного, так и оказаться вовсе ничтожным (в случае неудачи проекта). Иначе говоря, здесь мы имеем случай финансирования с принятием финансирующей стороной на себя риска деловой неудачи финансируемого проекта (далее – целевое финансирование на началах риска). Инвестор, инвестирующий в разные стартапы и иные бизнес-проекты, может в одних сильно проиграть и потерять деньги, а в других заработать очень много, компенсировав тем самым свои потери в неудачных проектах. Такого рода контракты распространены в исламских странах, но нередко встречаются и в отечественных бизнес-реалиях.

Вообще, как уже отмечалось, типичной формой целевого финансирования на началах риска является инвестирование в капитал компании, реализующей соответствующий проект. Инвестор таким образом приобретает долю в прибыли в форме дивидендов, не получая гарантию возвратности своих инвестиций. Преимущество такого варианта в том, что инвестор как участник корпорации имеет доступ к финансовой отчетности и управлению и имеет больше возможностей проконтролировать целевое расходование своих инвестиций

иточность распределения дивидендов. Но у этого варианта имеются

инедостатки. Далеко не всегда инвестор желает приобретать корпоративный контроль, а предприниматель, нуждающийся в финансировании, не всегда готов делиться корпоративным контролем. Кроме того, корпорация может осуществлять множество разнородных бизнес-про- ектов, участие в капитале может в такой ситуации не соответствовать самой модели целевого финансирования конкретного проекта. В таких условиях на сцене и появляется описанная договорная конструкция целевого финансирования на началах риска. В ее законности нет никаких сомнений в условиях действия принципа договорной свободы. Если стороны хотят так структурировать инвестиции, нет конституционных или иных политико-правовых причин им это запрещать. Кроме того, далеко не всегда заинтересованным в финансировании с риском лицом является хозяйственное общество, способное принять

83

инвестиции в капитал. Это может быть, например, и индивидуальный предприниматель.

Очевидно, что подобная конструкция возлагает на финансирующую сторону определенный риск недобросовестности получателя инвестиций. Последний может скрывать свои доходы или прибыль в целях занижения базы для выплаты «роялти». Но эта проблема универсальна, она возникает и при иных подобных договорах (например, многие авторы в России сталкиваются с ней при заключении лицензионных договоров на издание книги). Это само по себе не повод запрещать такую договорную конструкцию. Бороться со злоупотреблением здесь следует за счет предоставления инвестору прав на получение точной информации и отчетов (такое право при отсутствии на него указания

вдоговоре должно выводиться в силу п. 3 ст. 307 ГК РФ из принципа добросовестности), за счет гарантии доступа инвестора к первичной бухгалтерской информации или даже за счет привлечения сторонами внешнего аудитора, который должен удостоверить точность информации о доходах или прибыли. Наконец, нельзя забывать и об уголовном праве как механизме превенции явных мошенничеств.

Кроме того, злоупотребление может состоять также и в том, что получатель инвестиций может недобросовестно или неразумно бездействовать при реализации бизнес-проекта или вести дела неразумно или недобросовестно, что в итоге может сказаться на его успехе. Как представляется, подобного рода договор предопределяет возникновение у получателя инвестиций фидуциарной обязанности перед инвестором прилагать разумные меры заботливости и осмотрительности

вреализации бизнес-проекта. Если эта обязанность не предусмотрена договором, она должна выводиться из принципа добросовестности по п. 3 ст. 307 ГК РФ. Если такая обязанность нарушена, инвестор имеет право на возмещение упущенной выгоды, на которую он мог бы рассчитывать на основе осуществленной экспертом оценки перспектив проекта в случае, если получатель инвестиций вел бы дела разумно и добросовестно. При наличии затруднений в такой конкретной оценке упущенной выгоды можно взять за основу данные о схожих доходах (прибыли), которые получают предприниматели от реализации аналогичных бизнес-проектов. Если, например, киностудия, получив такое целевое финансирование на началах риска на съемку фильма, завалила проект и не смогла снять фильм из-за неразумного управления кинопроизводством или иных грубых упущений в работе или сняла фильм, но передумала выпускать его в прокат при отсутствии убедительных оснований, то рассчитать упущенную выгоду можно на основе оценки средней доходности аналогичных фильмов,

84

выпускаемых подобными киностудиями. Как бы то ни было, это уже вопрос доказывания. Все эти сложности не ставят под сомнение саму законность такой договорной конструкции, но, безусловно, влияют на широту ее распространения на практике.

Но какова природа такого договора? Нельзя ли считать такой договор разновидностью займа? Думается, на последний вопрос следует ответить отрицательно. Здесь конструкция принципиально и существенно отклоняется от квалифицирующего признака займа – возвратности предоставления имущества. Более того, есть сомнения в том, что ряд норм ГК РФ о займе уместно было бы применять в отношении таких конструкций (например, ст. 809–811 и др.). Соответственно, такие договоры, видимо, следует квалифицировать либо в качестве непоименованных инвестиционных договоров, либо в качестве договоров простого товарищества (совместной деятельности). Какая из квалификаций более адекватна, вопрос дискуссионный.

Вариант с квалификацией такого договора в качестве простого товарищества кажется на первый взгляд логичным, но некоторые нормы ГК РФ о договоре простого товарищества явно противоречат существу отношений инвестирования на началах риска. Например, норма п. 2 ст. 1041 ГК РФ устанавливает, что «сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». Неясно, почему обычный гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, не может на разовой основе инвестировать свои средства, предоставив их на основании подобного договора некоему предпринимателю для реализации конкретного бизнес-проекта. Также кажутся не вполне применимыми положения ст. 1044 ГК РФ о том, что сделки, совершаемые товарищем, которому поручено ведение совместных дел (в нашем случае получателем инвестиций), совершаются от имени всех товарищей. Это потребует от предпринимателя, реализующего бизнес-проект, на который он привлек от частных лиц инвестиции на началах риска, раскрывать перед третьими лицами своих инвесторов, что не вполне логично. Кажется совсем неприменимой норма ст. 1046 ГК РФ о том, что ничтожно условие договора простого товарищества о полном освобождении одного из товарищей от участия в покрытии расходов и убытков, связанных с ведением совместной деятельности. Очевидно, что инвестор, предоставивший предпринимателю целевое финансирование на началах риска, не должен покрывать еще и какие-то убытки, которые могли возникнуть у получателя инвестиций. Ну и совсем неуместным в контексте обсуждаемых договоров

85

представляется применение норм ст. 1047 ГК РФ, согласно которым каждый из товарищей несет перед третьими лицами долевую, а при определенных условиях и солидарную ответственность за убытки, причиненные другим товарищем третьим лицам в ходе реализации совместной деятельности. Очевидно, что инвестор помимо принимаемого им на себя риска утраты своих инвестиций в случае провала проекта не должен нести еще и риск возложения на него бремени возмещения убытков кредиторам своего партнера. Такой инвестор не должен оказаться в положении худшем, чем участник корпорации с ограниченной ответственностью.

Возможно, все дело в неудачности всех этих норм о простом товариществе или неуместности императивного характера многих из них; вопрос заслуживает отдельного обсуждения. Как бы то ни было, в заданных условиях с учетом явной несовместимости закрепленного

вГК РФ регулирования договора простого товарищества с природой отношений, складывающихся в рамках целевого финансирования на началах риска, несколько более логичной представляется квалификация такого договора в качестве непоименованного. При этом не исключено избирательное применение некоторых норм о займе или простом товариществе по аналогии закона. Но в целом вопрос заслуживает серьезного дополнительного анализа.

(д)Мерцание каузы: возможное несовпадение характеристик предоставляемого и возвращаемого имущества. Как уже отмечалось, по умолчанию вид и характеристики имущества, предоставляемого заемщику

всобственность, и имущества, подлежащего обратному отчуждению

впользу займодавца по окончании соответствующего срока, должны совпадать. Это следует из принципа возвратности займа, вернуть можно то же, что ты получил, но, в принципе, слово «вернуть» может распространяться и на такую ситуацию, когда возвращается не буквально то же имущество, а такое же по характеристикам имущество, что как раз и имеет место в случае с займом. Там же, где объекты предоставлений двух сторон не совпадают по характеристикам, нельзя говорить о «возврате», а надо говорить об обмене разнородными экономическими благами. Возвратность – это ключевой квалифицирующий признак займа, отличающий эту договорную конструкцию от договоров, опосредующих обмен разнородными экономическими благами (например, договоры купли-продажи, мены, подряда и др.).

Но, как уже указывалось, могут встречаться гибридные конструкции, в рамках которых при определенных условиях объект возвратного предоставления может отличаться от объектов займа. Иначе говоря, здесь существует вероятность как того, что возврату будет подлежать

86

такое же имущество, что и предоставленное займодавцем, так и того, что объект предоставления со стороны заемщика будет отличаться. В таких ситуациях можно говорить о мерцающей каузе: договорный тип (обмен разнородными благами в форме купли-продажи или мены либо заемный вид договора) начинает быть не определенным, а определимым и окончательно фиксируется, кристаллизуется после заключения договора. На момент заключения определить, к какому договорному типу склонится комплекс правоотношений сторон, невозможно. Например, в договоре, опосредующем передачу определенной валюты, может быть предусмотрено, что при определенных условиях возвращается та же сумма этой же валюты, а при определенных (например, при том или ином колебании курса или прекращении хождения данной валюты) – сумма в иной валюте, определяемая по установленной формуле. Возможен и вариант с альтернативным обязательством: заемщик возвращает либо полученную сумму иностранной валюты, либо рублевый эквивалент по курсу Банка России на момент возврата. Другой пример: получатель либо возвращает сумму денежного займа, либо передает контрагенту свою квартиру.

Право выбора в таком альтернативном обязательстве может принадлежать как кредитору (займодавцу), так и должнику (заемщику). Последнее в силу п. 1 ст. 308.1 ГК РФ презюмируется, если первое прямо не указано в договоре. Допускает п. 1 ст. 308.1 ГК РФ и предоставление права выбора третьему лицу, но такой вариант на практике встречается крайне редко. При этом к выбору в альтернативном обязательстве, судя по всему, не применяется п. 2 ст. 310 ГК РФ, запрещающий коммерсанту выговаривать право на одностороннее изменение договора, заключенного с некоммерсантом. Поэтому, если договор займа заключен коммерсантом и некоммерсантом, в договоре может иметься альтернативное обязательство, право выбора по которому предоставлено коммерсанту. Например, коммерсант, получивший деньги от гражданина, может согласно договору принять на себя альтернативное обязательство либо вернуть гражданину деньги с процентами, либо передать некое иное имущество с закреплением за собой права выбора.

При этом в тех случаях, когда выбор в альтернативном обязательстве принадлежит одной из сторон, можно говорить о потестативномерцающей каузе.

Такие конструкции действительно вполне законны в силу общего принципа свободы договора. В п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 возможность похожего мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы в результате альтернативности одного из взаимных обязательств (либо

87

купля-продажа, либо мена) прямо признавалась. Нет никаких причин запрещать и подобную же модель мерцания (при закреплении в договоре альтернативного обязательства) самой каузы договора: либо заем, либо купля-продажа / мена. В рамках одного из определений ВС РФ был признан законным договор, по которому заемщик обязался рассчитаться за полученный денежный заем либо деньгами, либо товарами (Определение КГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 23-КГ18-3).

Но сложность здесь состоит в определении того, нормы о каком поименованном договоре подлежат применению к отношениям сторон. В означенном выше п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 была отражена идея о том, что

вситуации, когда встречное обязательство стороны, получившей некое имущество, было альтернативным и предусматривало либо уплату денег, либо передачу некоего иного имущества, следует говорить о смешанном договоре (с элементами купли-продажи и мены). Применение такого же подхода к интересующему нас варианту мерцания самой каузы (либо заем, либо синаллагматический договор купли-продажи или мены) приводило бы нас к выводу о том, что и здесь мы имеем смешанный договор.

Стакой позицией ВАС РФ сложно согласиться в отношении указанного там варианта мерцания договорного типа в рамках синаллагматической каузы. Вряд ли уместно говорить о смешанном договоре, так как в подобного рода договорах нет элементов, привнесенных

вконтракт из разных поименованных договорных типов и подлежащих одновременному регулированию нормами об этих «материнских» договорных типах (как это следует из принципа комбинированного регулирования смешанных договоров, установленного в п. 3 ст. 421 ГК РФ). Вместо этого сам договор в целом при определенных условиях может по итогам кристаллизации предмета обязательства одной из сторон выглядеть как договор одного или другого типа. Если и можно здесь производить дифференцированное регулирование, то не отдельных элементов договора (т.е. «пучков» прав и обязанностей, характерных для различных поименованных договорных типов), а отношений сторон на этапе до кристаллизации (выбора в альтернативном обязательстве) и на этапе после таковой.

Так какие нормы подлежат применению к подобного рода договорам до момента кристаллизации?

Острота вопроса может быть связана с тем, что специальные нормы могут сильно различаться. Например, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ товар, проданный в кредит, по умолчанию попадает в залог. Представим, что по условиям заключенного договора компания А передает компа-

88

нии Б «в собственность» пакет голосующих акций некоего эмитента, а компания Б обязана через год вернуть либо тот же объем голосующих акций того же эмитента (и, возможно, уплатить некие проценты), либо уплатить текущую рыночную стоимость этого пакета акций на момент истечения согласованного срока. При этом право выбора в этом альтернативном обязательстве принадлежит компании Б (должнику). Если компания Б заявит о своем выборе в пользу возврата акций, то по итогам такой кристаллизации договорная операция выглядит как обычный заем акций, если же компания Б выберет уплату денежной стоимости, то на выходе мы имеем обменную сделку – куплю-продажу с отсрочкой платежа. Но вопрос о возникновении у компании А права залога на отчужденный в пользу компании Б пакет акций должен решаться уже сразу же после заключения договора и переоформления акций. Можно ли здесь требовать регистрации залога акций по правилам п. 5 ст. 488 ГК РФ в ситуации, когда тип договорной конструкции, выбранной сторонами, еще не определен, а определится лишь позднее, после того как компания Б совершит выбор в альтернативном обязательстве?

Вопрос этот крайне сложен и в российском праве практически совсем не разработан. Иногда в практике ВС РФ можно встретить вскользь зафиксированную мысль о том, что наличие в договоре, названном сторонами займом, альтернативного обязательства заемщика либо вернуть полученные деньги, либо передать некое иное имущество, само по себе не ставит под сомнение квалификацию договора в качестве займа (Определение КГД ВС РФ от 24 ноября 2015 г. № 19-КГ15-25). Но ни о какой сложившейся практике пока говорить не приходится.

В целом, как представляется, нет особых сомнений в том, что как минимум после кристаллизации к отношениям сторон следует применять нормы о том договорном типе, к которому склоняются правоотношения сторон после кристаллизации предмета обязательства должника. Так, например, если должник выбрал вариант вернуть полученный от контрагента денежный долг с процентами, в дальнейшем к отношениям сторон подлежат применению правила о займе (например, правила ст. 811 ГК РФ о праве требовать досрочного погашения долга в случае просрочки). Тот факт, что выбор в альтернативном обязательстве в такого рода случаях приводит к кристаллизации договорного типа, следует из п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54. Это вполне логично.

Но важный аспект состоит в том, что ВС РФ в указанном пункте Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54 прямо указывает на ретроспективность действия такого выбора: «По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернатив-

89

ных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия (воздержания от действия) с момента его возникновения. Например, если выбор осуществлен в пользу заемного обязательства, то проценты за пользование денежными средствами начисляются не с момента выбора, а с того момента, как он был бы определен, если бы обязательство изначально являлось заемным (пункт 1 статьи 809 ГК РФ)». Эта идея ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве развивает мысль, отраженную в свое время в п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69. Данный подход не является новым словом в обязательственном праве и встречается

вряде других правопорядков. Он может означать, что, если сторона, получившая имущество «на первом шаге» (или, наоборот, сторона, предоставившая имущество), делает выбор в пользу возврата полученного имущества и природа долга кристаллизуется как заемная, она будет считаться таковой ретроспективно, с момента возникновения самого альтернативного обязательства. И наоборот, если выбор сделан

впользу встречной передачи иного имущества, отличного от того, что было ранее передано, долг с самого начала квалифицируется как состоящий в передаче этого иного имущества (т.е. не как заемный, а как направленный на реализацию купли-продажи или мены).

Вопрос о целесообразности применения ретроспективного действия выбора в альтернативном обязательстве, как представляется, спорен. Нам, например, не очевидна необходимость признания за выбором в альтернативном обязательстве ретроспективного значения. Не опирается эта ретроспективность и на текст закона. Но, если принять такое решение за данность, встает вопрос о том, как эта ретроспективность влияет на квалификацию самого договорного правоотношения, т.е. вопрос о широте эффекта такой ретроспективности. Неясно, применяется ли такая ретроспективность только

вотношении природы того самого предоставления, которое входило

впредмет альтернативного обязательства, и может влечь ретроспективное возникновение лишь тех или иных дополнительных к такому предоставлению требований (например, процентов, на которые прямо указывает п. 43 означенного Постановления ВС РФ). Или речь идет о том, что такая ретроспективная кристаллизация предмета предоставления влечет ретроспективную же кристаллизацию самого договорного типа с ретроспективным применением к отношениям сторон на этапе до кристаллизации всех специальных правил о том поименованном договорном типе, в который трансформируются отношения сторон по итогам выбора?

90

Очевидно, что любая ретроспективность в подобных ситуациях может в ряде случаев нарушить разумные ожидания сторон и создавать неприятную правовую неопределенность. Если право выбора принадлежит кредитору, может ли должник до осуществления кредитором выбора погасить свой долг путем зачета встречного денежного требования к кредитору? Получается, что, если кредитор впоследствии сделает выбор в пользу возврата ему денег, долг должника изначально был денежным, а следовательно, ретроспективно выяснится, что на момент заявления о зачете условия для зачета соблюдались и он сработал, и, следовательно, начисление процентов на тело долга за период после такого заявления не имеет оснований. Если же кредитор выберет вариант передачи ему автомобиля, выяснится, что у должника с самого начала не было денежного обязательства и, соответственно, осуществленный зачет не имел силы. Может иметь место и множество иных подобных коллизий, порождаемых ретроспективностью кристаллизации. Так что вопрос о ретроспективности требует серьезного изучения.

Возможен и иной вариант решения проблемы: мы пытаемся, несмотря на альтернативность обязательства одной из сторон, изначально определить договорный тип, в рамках специальных норм о котором отношения сторон развиваются до кристаллизации; дальнейшая же кристаллизация либо подтверждает эту квалификацию, либо влечет на будущее трансформацию договорного типа. Но здесь мы сталкиваемся опять же с неопределенностью, только неопределенностью «на входе». Как определить тот договорный тип, который регулирует отношения сторон на этапе кристаллизации? Например, если договор предполагал перечисление денег, а затем либо их возврат с процентами, либо передачу некоего иного имущества, какова квалификация договорных отношений до кристаллизации: заем или купля-продажа? Здесь потребуется какое-то более или менее произвольное решение в судебной практике1. В целом такое решение кажется нереализуемым, так как оно потребует фиксации на уровне закона или практики высшего суда множества сугубо произвольно устанавливаемых приоритетных квалификаций.

1  Аналогичная необходимость определения приоритетной квалификации возникнет в случае реализации этой модели решения проблемы мерцания договорного типа в отношении иных подобных ситуаций. Например, если договор предполагал уплату денег, а взамен либо выполнение работ, либо передачу товара, как определить, нормы о каком поименованном договоре будут применяться на этапе до кристаллизации? Это может иметь крайне важное значение, например, для определения возможности отказа уплатившей деньги стороны в период до выбора в альтернативном обязательстве (право на такой отказ дается ст. 717 ГК РФ заказчику, но не дается законом покупателю).

91

Наконец, возможно и третье решение. Договор, по которому в силу альтернативности одного из обязательств начинают мерцать договорный тип или даже кауза (как в случае с интересующим нас примером), до момента кристаллизации (выбора в альтернативном обязательстве) следует считать непоименованным (так как его предмет не вписывается на момент заключения договора в квалифицирующие признаки ни одного поименованного договорного типа), он попадает в разряд поименованных договоров лишь после кристаллизации, и лишь к отношениям сторон после кристаллизации подлежат применению правила о соответствующем поименованном договоре. До кристаллизации к отношениям сторон подлежат применению лишь общие правила об обязательствах и договорах. Специальные же нормы об отдельных видах поименованных договоров на этапе до кристаллизации могут применяться избирательно, когда это соответствует существу отношений.

Например, применительно к договору, по которому лицо обязалось либо вернуть полученное финансирование, предоставленное строго на покупку некоего имущества, либо передать само это имущество по своему выбору, правила ст. 814 ГК РФ о праве займодавца потребовать досрочного погашения долга в случае нецелевого использования полученного финансирования вполне можно применять на этапе до кристаллизации. Также подлежит, видимо, в такой ситуации применению и п. 3 ст. 807 ГК РФ, дающий заемщику право произвольно отказаться от договора до момента предоставления займа. Более того, как представляется, большинство норм ГК РФ о займе (за рядом незначительных исключений вроде п. 3 ст. 809 ГК РФ о ежемесячном начислении процентов) вполне может применяться к отношениям сторон по такого рода договорам до кристаллизации. Но этого нельзя будет сказать о применении к отношениям сторон на этом этапе норм

окупле-продаже, подряде или оказании услуг, если в предмет альтернативного обязательства входили либо возврат полученной суммы, либо передача иного имущества, выполнение определенных работ или услуг и выбор в итоге пал именно на данный вид предоставления. Ретроспективность выбора, например, в пользу выполнения работ, влекущая применение задним числом большого числа норм ГК РФ

оподряде к отношениям сторон до кристаллизации, может оказаться куда более опасной и часто порождать неприемлемые результаты.

Вариант не автоматического, а избирательного применения специальных норм о кристаллизованном (после выбора в альтернативном обязательстве) договорном типе к отношениям сторон до кристаллизации позволяет обеспечить необходимую гибкость в регулировании

92

столь специфических договорных отношений. Какие-то нормы логично применять к отношениям сторон ретроспективно без подрыва разумных ожиданий сторон, а какие-то нет. Впрочем, вопрос о том, насколько эта конкурирующая теория убедительна, требует дополнительного изучения. Предложенный выше вариант также имеет свои недостатки: правовую неопределенность в отношении того, какие нормы суд применит по аналогии. Кроме того, его не так уж и просто согласовать с зафиксированной в практике ВАС РФ и ВС РФ идеей ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве. Данную ретроспективность придется толковать максимально ограничительно и сводить исключительно к вопросу о начислении процентов.

Допускаем, что возможны и какие-то иные решения. Нашему праву еще предстоит разобраться в этой сложной проблематике определения применимого правового регулирования к отношениям сторон до осуществления выбора в альтернативном обязательстве, если от данного выбора начинает зависеть квалификация договорных правоотношений. Но на первый взгляд последний из описанных, третий вариант решения проблемы, основанный на признании подобного договора на этапе до кристаллизации непоименованным с последующей сугубо перспективной кристаллизацией договорного типа после осуществления выбора в альтернативном обязательстве, кажется пока более предпочтительным.

В любом случае сторонам подобного рода сложных договоров рекомендуется крайне внимательно подходить к составлению текста договора и стараться сделать договор максимально подробным, дабы минимизировать необходимость обращения к тем или иным специальным нормам о поименованных договорах, а также прямо предусмотреть, какие правила применяются или не применяются к отношениям сторон до кристаллизации при отсутствии соответствующих положений

вдоговоре. Например, применительно к интересующему нас случаю с мерцанием каузы по модели «заем или купля / мена» стороны могли бы прямо указать, что к отношениям сторон до кристаллизации применяются по общему правилу все нормы ГК РФ о займе, за исключением тех или иных прямо указанных в договоре норм. Подобная тактика договорной детализации (например, прямое указание на то, с какого момента подлежат начислению проценты по займу в случае выбора

впользу заемной природы обязательства должника) оправдана крайней специфичностью и нестандартностью договорной конструкции мерцания каузы.

Также следует отметить, что проблема теряет свою остроту, если стороны не структурировали свой договор посредством фиксации аль-

93

тернативного обязательства должника (вернуть деньги или совершить некое иное предоставление по выбору должника или кредитора), а заключили полноценный договор займа с безальтернативным обязательством заемщика вернуть полученные средства, но предоставили одной из сторон секундарное (преобразовательное) право в одностороннем порядке изменить договор за счет замены предмета обязательства заемщика на совершение некоего иного заранее определенного предоставления (например, передачу иного имущества, выполнение работ и т.п.). В такой ситуации до момента совершения волеизъявления, направленного на подобное изменение, отношения сторон полностью развиваются в рамках заемной модели с применением всех правил о займе, а в случае изменения происходит конвертация договорного типа строго на будущее, и спорный принцип ретроспективности выбора в альтернативном обязательстве не применяется. Как представляется, до прояснения описанной выше проблемы определения правового режима договорных правоотношений до осуществления выбора в альтернативном обязательстве именно такую модель, избегающую конструкции альтернативного обязательства, стоит признать предпочтительной.

(е) Конвертируемый заем: частный случай мерцания каузы. Одним из частных случаев мерцания каузы является ситуация, возникающая при заключении договора конвертируемого займа, распространенного способа привлечения финансирования в коммерческие проекты на этапе их становления. В рамках такой конструкции компания, начавшая реализацию того или иного бизнес-проекта, привлекает у инвестора внешнее финансирование с условием о том, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору доли или акции. Чаще всего право выбора предоставляется кредитору, но по умолчанию оно закрепляется законом за должником.

Самый простой вариант такой конструкции состоит в том, что привлекает целевое финансирование не напрямую корпорация, а ее участник, который тратит полученные в заем средства на докапитализацию компании или предоставление ей самой заемного финансирования, а далее по выбору кредитора (реже по выбору участника) происходит «кристаллизация» либо в возврат кредитору денег (кристаллизация в заем), либо в отчуждение кредитору принадлежащих участнику акций (доли) соответствующей компании. Такая конструкция в полной мере укладывается в модель договора с мерцающей каузой, соответственно, здесь применимы те выводы и соображения, которые были озвучены выше в подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье. В частности, во избежание сложных проблем с определением правового режима

94

отношений сторон до кристаллизации стоит рекомендовать сторонам прямо указывать, что их договор является договором займа, обязанность заемщика неальтернативна и состоит в возврате займа, но при этом одна из сторон имеет секундарное (преобразовательное) право своим односторонним волеизъявлением изменить предмет этого обязательства на передачу акций (доли) и тем самым трансформировать строго на будущее изначально выбранный договорный тип.

Но данная конструкция конвертируемого займа, предполагающая возникновение денежного долга у самого участника корпорации и перспектив его взыскания, может не устраивать участника, осознающего колоссальные риски неуспеха финансируемого бизнес-предприятия, не собирающегося принимать на себя личную ответственность и рассчитывавшего на применение общего режима ограниченной ответственности, характерного для предпринимательской деятельности в корпоративной форме. Решить эту проблему в рамках описанной модели можно, установив в договоре, что заемный долг участника полностью списывается при условии банкротства компании (прощение долга под условием). Но нередко в целях реализации той же задачи используется и иная конструкция: договор заключается непосредственно с самой нуждающейся в финансировании корпорацией.

Однако здесь возникает проблема. Природа конвертируемого займа предполагает наличие у кредитора или у должника права выбора: либо возвращается финансирование с процентом, либо передается доля участия в корпорации. В то же время, согласно нормам корпоративного законодательства, существуют значительные ограничения в отношении возможности для корпорации держать на своем балансе свои собственные акции или доли (так называемые казначейские акции или доли). Так, в Законе об ООО закреплен общий запрет для общества приобретать собственные доли (п. 1 ст. 23). В некоторых случаях, когда закон допускает появление казначейских долей, эта казначейская доля должна быть в течение года распределена между участниками или приобретена третьим лицом (ст. 24 Закона об ООО). Акционерное общество может приобретать свои же акции, если это предусмотрено уставом, но Закон об АО (п. 5–6 ст. 76) устанавливает ограничения по количеству приобретенных акций (не более 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций) и по продолжительности владения ими (казначейские акции «должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу»). Эти ограни-

95

чения затрудняют возможность исполнения российской корпорацией своей обязанности передать инвестору акции или доли, если выбор будет сделан в пользу натурального предоставления.

De lege lata возможно следующее решение. Может быть заключен многосторонний договор, по которому инвестор предоставляет финансирование напрямую обществу; в случае выбора инвестора или общества в пользу возврата долга с процентами такое обязательство исполняет само общество, а в случае выбора в пользу передачи инвестору доли (акций) при отсутствии на балансе общества необходимого количества акций или долей контролирующие общество участники (или один мажоритарный участник), ставшие также сторонами такого договора, обязуются принять корпоративное решение либо об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, либо о передаче ему своих собственных акций или доли в соответствующем объеме. Заодно такие участники могут обязаться не голосовать за принятие корпоративных решений об увеличении уставного капитала без согласия данного займодавца (во имя исключения риска размывания долей самих участников, которые, возможно, в будущем придется передать инвестору в счет долга корпорации), а также предоставить инвестору право залога на свои акции (доли) для целей блокирования возможности их отчуждения и вследствие этого формирования ситуации невозможности исполнения своих обязательств по голосованию (при необходимости) за увеличение уставного капитала в пользу инвестора или передаче своей доли инвестору в натуре. В случае наличия в таком договоре обязательств голосовать за те или иные корпоративные решения или, наоборот, не голосовать за них такой договор может быть квалифицирован как смешанный и содержащий в себе элементы корпоративного договора. Как известно, согласно п. 9 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор может заключаться с кредитором общества.

В случае нарушения участниками своих обязательств принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, сделавшего выбор в пользу конвертации займа в корпоративный контроль, возможно взыскание с них убытков или согласованной в договоре неустойки. Теоретически можно обсуждать и вынесение решения о понуждении мажоритарного участника или группы участников, являвшихся сторонами такого договора, к созыву общего собрания и голосованию за обещанное корпоративное решение на основании общих правил ст. 308.3 ГК РФ о понуждении к исполнению обязательств в натуре (как минимум если их голосов достаточно для принятия необходимого корпоративного решения). Инструментом косвенного принуждения ответчика к исполнению такого решения в случае его вынесения мо-

96