т.е. возвратное предоставление носит индивидуально-определенный характер, а не описано родовыми признаками. Как квалифицировать такой специфический договор о передаче имущества во временную собственность с его неминуемым возвратом, – вопрос не из простых. Многое здесь будет зависеть от иных аспектов содержания сделки. В некоторых случаях это может быть непоименованный договор передачи вещи в собственность в целях управления (фидуция в целях управления, подробнее о такой сделке применительно к акциям см. подп. «в» п. 1.2 комментария к настоящей статье). В других случаях это может быть договор о передаче имущества в обеспечительную собственность (фидуция в обеспечительных целях, подробнее см. п. 1.10 комментария к настоящей статье). В любом случае в описанных ситуациях вещь передается в собственность, но не в заем.

В то же время не противоречит природе займа ситуация, в которой заемщик, имея право вернуть по окончании срока займа аналогичную вещь, вернет ту же самую вещь, которую он в качестве займа получил. Последнее возможно, если он по какой-то причине не смог потребить вещь или распорядиться ею либо если он, приобретая аналогичную вещь на рынке для ее возврата займодавцу, случайно или не случайно приобрел ту самую вещь, которую в свое время, получив от займодавца, он и запустил в оборот. Для квалификации договора в качестве займа принципиально лишь то, что заемщик мог свободно распоряжаться полученным имуществом и исполнить обязательство, вернув не те же самые, а аналогичные вещи, которые он создаст или приобретет на рынке к моменту возврата.

(в) Бездокументарные ценные бумаги. Комментируемая норма в действующей редакции, упоминающей ценные бумаги, вступила в силу с 1 июня 2018 г. Ценные бумаги, как известно, могут быть как документарными, так и бездокументарными. Соответственно, заем бездокументарных ценных бумаг (в том числе акций) рассматривается сейчас законом как разновидность договора займа, и к таким договорам применяются общие правила ГК РФ о займе. Такие сделки нередко заключаются на фондовом рынке. Так что решение данного вопроса на уровне ГК РФ следует только приветствовать, так как оно распространяет на эти сделки достаточно сбалансированный правовой режим заемных отношений. Заем безналичных денег мало чем отличается от займа акций: в обоих случаях объектом выступают имущественные права, а не вещи. Было бы странно, если бы эти конструкции регулировались бы принципиально по-разному. Все правила ГК РФ о займе вполне адекватно применяются и в контексте займа акций или иных бездокументарных бумаг.

55

То же касается и документарных ценных бумаг, которые обездвижены путем помещения на хранение депозитарию с применением к обороту таких бумаг режима оборота бездокументарных бумаг согласно ст. 148.1 ГК РФ. В таком режиме в России выпускается большинство облигаций (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 807 ГК РФ). Предоставление в заем таких бумаг будет осуществляться путем проведения соответствующих записей по счетам депо сторон договора.

Но как следует определять природу таких договоров, заключенных до 1 июня 2018 г.? До 1 июня 2018 г. норма п. 4 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг прямо допускала предоставление брокером своим клиентам ценных бумаг в качестве займа, но в тот период времени возникали два основных вопроса.

Первый: что, если заем предоставлен лицом, не являющимся брокером? Некоторые суды приходили к абсурдному выводу о ничтожности такого договора. Логика этого неправильного решения была такова: в ст. 807 ГК РФ написано о займе денег или родовых вещей, а Закон о рынке ценных бумаг упоминает лишь заем бездокументарных ценных бумаг, предоставляемый брокером, следовательно, заем бездокументарных ценных бумаг в остальных случаях ничтожен. Этот подход в корне неверен. Нет смысла считать норму п. 1 ст. 807 ГК РФ в прежней редакции императивной: данная норма об объекте займа со всей очевидностью является определяющей квалифицирующие признаки договора займа, а не ограничивающей свободу договора. Соответственно, ни о какой ничтожности договора, не вписывающегося в конструкцию займа как поименованного договора, речь идти не может. Тот же факт, что Закон о рынке ценных бумаг вскользь упоминает возможность заключения договора займа бездокументарных ценных бумаг брокером, сам по себе не означает, что в остальных случаях такой договор должен считаться ничтожным. Так что договоры займа бездокументарных ценных бумаг, независимо от их субъектного состава, в случае их заключения до 1 июня 2018 г. должны считаться законными и действительными сделками.

Второй вопрос: как же следует квалифицировать такие договоры при их заключении до 1 июня 2018 г.? Как известно, противоречие условий договора квалифицирующим нормам (нормам, закрепляющим квалифицирующие признаки того или иного поименованного договора) не порочит договор, а «выталкивает» его в разряд непоименованных. Поэтому может показаться, что, например, договор займа акций, заключенный до 1 июня 2018 г., следует признать непоименованным. Такой вывод безосновательно формирует регулятивный вакуум и отсекает в отношении этого договора прямое применение

56

законодательного регулирования займа, абсолютно уместного и в отношении займа бездокументарных ценных бумаг. Да, безусловно, в силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 и ст. 421 ГК РФ к непоименованному договору могут избирательно применяться отдельные нормы о поименованных договорах по аналогии закона. Но когда адекватным оказывается применение практически всего правового режима поименованного договора без серьезных исключений, говорить о точечной, избирательной аналогии закона не приходится. При этом нелепо говорить, что некий договор не является займом, но к нему применяются все нормы о займе по аналогии закона. С точки зрения элементарной логики и экономии мыслительных усилий и литигационных издержек (неминуемо возникающих, когда в отношении каждой такой нормы стороне придется убеждать судью в необходимости ее применения по аналогии закона) куда проще расширительно интерпретировать квалифицирующие признаки соответствующего поименованного договора.

Если в силу прямого указания в ГК РФ нормы о купле-продаже применяются к купле-продаже имущественных прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ), почему бы и регулятивному режиму договора займа не покрывать собой заем не вещей, а бездокументарных ценных бумаг? Отсутствие в правилах о займе до 1 июня 2018 г. прямой оговорки на этот счет вряд ли нас должно останавливать. Кроме того, в п. 6 ст. 143 ГК РФ еще с 1 сентября 2013 г. прямо указано на применимость к бездокументарным ценным бумагам норм ГК РФ о ценных бумагах документарных (до этого аналогичная норма содержалась в п. 1 ст. 149 ГК РФ), а ст. 128 ГК РФ с 1995 г. устанавливала, что ценные бумаги являются вещами. В связи с этим было бы разумно квалифицирующую норму п. 1 ст. 807 ГК РФ об объекте займа в редакции, действовавшей до 1 июня 2018 г., интерпретировать расширительно, с тем чтобы правовой режим заемных отношений охватил и договор займа бездокументарных ценных бумаг.

Из этого следует, что договор займа бездокументарных ценных бумаг, заключенный между любыми субъектами как после, так и до 1 июня 2018 г., является законным и подчиняется общим правилам ГК РФ о займе.

По окончании срока займа заемщик будет обязан вернуть то же количество аналогичных бездокументарных ценных бумаг. Аналогичность здесь должна определяться с учетом правовых характеристик бездокументарных ценных бумаг, которые были закреплены в договоре для описания соответствующего рода. Например, в случае, когда по договору в заем передаются голосующие акции публичного акцио-

57

нерного общества, заемщик будет обязан вернуть такое же количество голосующих акций того же общества и не может погасить свой долг передачей привилегированных акций этого же эмитента или акций иного эмитента.

Изменение рыночной стоимости акций или иных бездокументарных бумаг не влечет возникновение у заемщика обязанности вернуть меньшее или большее число соответствующих бумаг, если иное не предусмотрено договором займа.

Особая проблема возникает в случае с займом акций. Обычно такие сделки заключаются заемщиком, чтобы сыграть на понижении стоимости акций на бирже. Он берет в заем определенное количество акций, немедленно их продает по текущим котировкам, а когда наступает время возвращать акции займодавцу, он скупает на рынке необходимое количество акций и переводит их на займодавца: если за этот отрезок времени котировки акций упали, расчет заемщика оправдывается, и он получает спекулятивный доход в виде образовавшейся разницы.

На практике может встречаться (и за рубежом встречается) сделка приобретения акций на время с последующим возвратом, заключаемая в стратегических целях (например, когда один акционер занимает определенный пакет акций на время у другого для того, чтобы получить необходимое большинство для принятия того или иного корпоративного решения или реализации того или иного корпоративного права, требующего наличия у данного лица определенного пакета акций).

Вряде стран такие сделки относят к категории займа акций. Вопросы об их правовой природе, законности, целесообразности подведения под категорию обхода закона и о борьбе с возможными частными злоупотреблениями не столь очевидны и заслуживают отдельного обсуждения. Как бы то ни было, если по условиям сделки получатель обязуется акции не отчуждать третьим лицам и после небольшого срока и соответствующего акта голосования вернуть, говорить о займе точно невозможно, так как заем предполагает передачу имущества в целях потребления или отчуждения третьим лицам, а не для использования с сохранением права собственности на имущество.

От договора займа следует также отличать сделки, цель которых – передать акции в собственность другого лица в целях управления.

Вданном случае приобретатель акций не намеревается немедленно отчуждать полученный пакет и планирует осуществлять корпоративные права по полученным акциям (голосовать, получать дивиденды) от своего имени, но в интересах изначального собственника. Такого рода сделка (назовем ее фидуцией в целях управления) обычно предусматривает обязательства не производить свободное отчужде-

58

ние акций и так или иначе регулирует осуществление получателем корпоративных прав. Договор такого рода носит непоименованный характер и, сближаясь с римским институтом fiducia cum amico, немецким Treuhand или французским fiducie, является своеобразным конкурентом поименованного в ГК РФ договора доверительного управления. В отличие от последнего фидуция в целях управления отличается тем, что имущество передается на возвратной основе

вцелях управления в собственность, и задача управляющего (фидуциарного собственника) состоит в том, чтобы управлять данным активом, извлекать из него доходы, которые будут между сторонами распределяться по условиям договора. Такой договор имеет не заемную каузу, а, скорее, направлен на оказание услуг по управлению активом. Его законность может быть выведена из правил ст. 421 ГК РФ о свободе заключения непоименованного договора. Но однозначного понимания того, стоит ли допускать существование такого конкурента доверительного управления, в российском праве пока нет. Требует разрешения целый ряд вопросов. Во-первых, это банкротный аспект. Если акции перешли в собственность управляющего, при его банкротстве они оказываются в конкурсной массе, а у лица, передавшего акции, имеется лишь обязательственное притязание на их возврат, которое он может осуществлять в ходе дела о банкротстве как обычный конкурсный кредитор. При банкротстве же лица, передавшего акции, последние в его конкурсную массу не входят. Но эти выводы справедливы в той степени, в которой наше право не признает немецкую конструкцию Treuhand в целях управления, в рамках которой собственность на некое имущество формально переходит управляющему, но при банкротстве оно оказывается в конкурсной массе лица, передавшего имущество, так как «экономическая собственность» остается у такого лица. Стоит ли

вРоссии развивать подобный институт, пока не ясно. Во-вторых, фидуциарный характер передачи в собственность в целях управления означает, что у управляющего возникают фидуциарные обязанности осуществлять управление активом (в нашем примере корпоративные права) добросовестно и разумно. В случае с акциями этот аспект становится важным, ибо управляющий, став акционером и голосуя за те или иные корпоративные решения, отчасти освобождается от их долгосрочных последствий с учетом того, что акции будут возвращены «учредителю управления», что может привести к злоупотреблениям и провоцировать беспечность (так называемая проблема empty voting). В-третьих, подлежат определению вопросы о судьбе дивидендов (они могут распределяться между сторонами согласно условиям договора

59

или засчитываться полностью или частично в счет оплаты «услуг» управляющего). В общем и целом дизайн этого института требует прояснения, но очевидно, что к займу акций он не имеет отношения. Если лицо принимает в собственность некое имущество и по задумке сторон оно это имущество не планирует потреблять или отчуждать третьим лицам, а при наступлении срока возврата вернет именно то самое имущество, которое оно получило, речь идет не о займе.

(г) Документарные ценные бумаги. Из действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что объектом предоставления по договору займа могут быть и документарные ценные бумаги. В отношении займа документарных ценных бумаг, обездвиженных у депозитария в порядке ст. 148.1 ГК РФ, применяются правила об обороте бездокументарных бумаг: это касается облигаций, большинство выпусков которых осуществляется на условиях обездвижения, а также может касаться сберегательных (депозитных) сертификатов, которые в силу п. 5 ст. 844 ГК РФ также могут выпускать в режиме обездвижения. Как уже отмечалось выше, предоставление таких обездвиженных за счет сдачи на хранение депозитарию бумаг в заем и возврат по истечении установленного срока осуществляются путем совершения соответствующих записей по счетам депо сторон, т.е. в режиме оборота бездокументарных бумаг. Но, в принципе, можно чисто теоретически помыслить и передачу в заем документарных ценных бумаг в их классической форме посредством их физической передачи и последующего возврата (например, вексель, складское свидетельство, сберегательный сертификат и т.п.).

В рамках такого договора займодавец, чьи обязательственные или иные права подтверждаются такой ценной бумагой, переоформляя документарную ценную бумагу на заемщика и передавая ее во владение последнего, тем самым уступает ему соответствующие обязательственные или иные удостоверенные такой бумагой права по отношению к третьему лицу, изначально выдавшему ценную бумагу и обязанному по ней. Заемщик же, получивший соответствующее количество таких документарных ценных бумаг и, соответственно, удостоверяемые ими обязательственные или иные права и использовавший их по своему усмотрению (распорядившись ими и получив за них деньги от третьих лиц или предъявив их к исполнению к обязанному по ценной бумаге лицу и получив от него положенное по бумаге исполнение), будет обязан по истечении срока договора вернуть то же количество таких же ценных бумаг, т.е. произвести обратное отчуждение аналогичных ценных бумаг и, соответственно, уступку удостоверяемых ими прав. Аналогичность возвращаемых ценных бумаг определяется с учетом

60

содержания закрепляемых в ценных бумагах имущественных прав. Так, например, если объектом займа были векселя определенного банка, заемщик должен вернуть заем, предоставив займодавцу векселя того же банка с аналогичным номиналом, правовой природой (простой или переводной вексель) и условиями погашения (сроками, процентной ставкой и т.п.).

В принципе, в современных условиях, когда документарные ценные бумаги, как правило, не выпускаются сериями, не всегда легко помыслить себе рынок стандартизированных и однотипных (т.е. заменимых) документарных ценных бумаг одного и того же обязанного лица. В той степени, в которой отсутствует рынок абсолютно аналогичных бумаг, вряд ли возможен и заем таких бумаг. Но чисто логически такая модель возможна. Например, в те времена, когда акции были документарными, вполне распространены были займы таких бумаг. В частности, возможность предоставления займа предъявительских документарных ценных бумаг была установлена и в Проекте ГУ (ст. 1888).

Но здесь следует отличать две разные конструкции. В рамках одной

взаем передаются именно ценные бумаги, после их передачи у заемщика созревает заемное обязательство вернуть аналогичные бумаги и, возможно, еще и уплатить проценты. Если заемщик попытался получить исполнение по бумаге от обязанного по бумаге лица (например, векселедателя, склада, выпустившего складское свидетельство, или банка, выдавшего сберегательный сертификат), но столкнулся с проблемами, это само по себе не исключает созревание его обязанности платить проценты, так как суть заемного предоставления состояла в передаче в собственность самих ценных бумаг. Равно как не исключает такую обязанность и то, что заемщик так и не продал эти бумаги третьим лицам и не получил по ним исполнение от обязанного лица. Но возможна и другая конструкция: цель договора состоит

втом, чтобы передать заемщику деньги или некие товары, а передача бумаги просто дает заемщику правовую возможность получить данное имущество от третьего лица. Соответственно, в такой ситуации, если, например, займодавец передал заемщику складское свидетельство, дающее право забрать у некоего элеватора тот или иной объем зерна, соответствующий тому, что ранее передал элеватору по договору ирррегулярного хранения займодавец, заем не считается предоставленным, пока зерно со склада заемщик не забрал. Если, например, элеватор впал в банкротство и забрать зерно у заемщика не получилось, то заем не предоставлен и заемное обязательство просто не возникло. Сторонам следует четче в договоре фиксировать выбор одной из двух указанных конструкций.

61

Как представляется, договор займа, объектом которого является предоставление документарных ценных бумаг, должен квалифицироваться в качестве займа и тогда, когда он был заключен до 1 июня 2018 г. Дело в том, что в редакции, действовавшей до этого, предоставление вещей, определяемых родовыми признаками, также рассматривалось в качестве допустимого предмета договора займа. Документарные ценные бумаги в силу ст. 128 ГК РФ относятся к категории вещей. Если из природы и целей договора следует, что объектом предоставления и возврата являются не индивидуализированные вещи (какой-то уникальный вексель), а некий род вещей (например, векселя такого-то банка с определенными характеристиками), имеются все основания для того, чтобы говорить о передаче в заем вещей, определяемых родовыми признаками. Заемщик, получив такой вексельный заем, может использовать полученные векселя как суррогат денег (например, расплачиваясь со своими поставщиками по согласованию с ними путем индоссирования таких векселей), а затем при наступлении срока возврата займа обязан выкупить на рынке у третьих лиц аналогичные векселя того же векселедателя и вернуть их займодавцу.

В принципе, возможно установление в договоре и альтернативного обязательства: либо вернуть аналогичные векселя, либо погасить долг в деньгах, но это ставит пока не решенный у нас в праве вопрос о природе такого, безусловно, законного договора (подробнее о проблеме мерцающей каузы см. подп. «д» п. 1.4 комментария к настоящей статье).

(д) Документарная ценная бумага, выданная самим займодавцем.

Но можно ли в рамках заемного правоотношения передать не документарные ценные бумаги, выданные третьими лицами, а документарную ценную бумагу, выданную самим займодавцем?

Проанализируем этот вопрос на примере векселя. В данном случае заемщик получает в свое распоряжение основанное на векселе обязательственное право требовать безусловного платежа от самого займодавца. Он может использовать этот вексель в качестве инструмента расчетов со своими собственными кредиторами (индоссируя такие векселя на имя своих кредиторов, заемщик может по согласованию с ними погашать перед ними свои долги) или как юридическое основание для получения денег от займодавца путем предъявления векселя к оплате после наступления срока платежа по векселю. В любом случае вряд ли можно говорить о предоставлении в такой ситуации в заем именно векселя. Факт выдачи займодавцем на имя заемщика векселя не является предоставлением со стороны займодавца, сам заем будет предоставлен только тогда, когда по данному векселю произойдет

62

оплата. Соответственно, не вексель является объектом заемного предоставления, вексель лишь оформляет притязание заемщика на получение денежного займа. Когда вексель будет оплачен, заем и будет предоставлен, и он будет носить денежный характер. Иначе говоря, выдача собственного векселя не является передачей какого-либо имущества в адрес векселедержателя, а порождает у последнего имущество (обязательственное право). Соответственно, здесь не соблюдается такой квалифицирующий признак займа, как передача имущества

всобственность, предполагающий сингулярное правопреемство в отношении прав на объект предоставления.

Втой степени, в которой допускается консенсуальный заем (см. п. 1.7 комментария к настоящей статье), видимо, нет причин блокировать такой специфический способ структурировать обязательство займодавца по предоставлению денежного займа. Теоретически преимущество такого механизма для заемщика состоит в том, что требование о предоставлении денежного займа приобретет дополнительную надежность. Это требование в силу абстрактности вексельных притязаний можно будет реализовать путем истребования суммы займа

всудебном порядке по общим правилам о взыскании вексельного долга, чего по общему диспозитивному правилу невозможно сделать по обычному займу (см. подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Кроме того, займодавец по причине все той же абстрактности притязаний по векселю теряет возможность отказаться от выплаты этой суммы векселедержателю со ссылкой на реализацию своего права на отказ от договора займа до предоставления займа по правилам п. 3 ст. 807 ГК РФ. Но важно учесть, что данные особенности проявляются только после индоссирования векселя на третье лицо, так как сама абстрактность вексельного долга проявится только после этого и при условии предъявления к векселедателю требования не изначальным векселедержателем (заемщиком), а новым кредитором. Дело в том, что в той степени, в которой векселедержателем остается изначальный заемщик, долг векселедателя остается каузальным и позволяет векселедателю ссылаться на возражения, вытекающие из специфики своих обязательственных отношений с векселедержателем (в данном случае – из договора займа) (о каузальности вексельного долга в отношениях между векселедателем и изначальным векселедержателем см. п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14). Потенциальное более прочное положение последующих приобретателей векселя после перехода к ним приобретаемых требований в конечном итоге может как минимум теоретически делать такие требования более ликвидными (повышать их рыночную стоимость).

63

При этом, естественно, после получения денег конечным векселедержателем долг по возврату заемного долга созреет у исходного заемщика, так как речь шла лишь об уступке требования о выплате займа, а не о передаче всего договора, включая долг по возврату займа1.

Наконец, завершая разговор о векселях, следует сказать, что в вексель может быть облечено обязательство заемщика погасить предоставленный ему заем. В таких ситуациях речь идет об обычном займе, но возвратный долг заемщика приобретает специфику, предопределенную применением к этому долгу правил о векселях. Естественно, ни о каком предоставлении в заем векселя здесь говорить также не приходится.

Те же выводы применимы с необходимыми адаптациями и к иным документарным ценным бумагам, опосредующим те или иные обязательственные права. Впрочем, представить себе в реальности предоставление в заем коносамента или складского свидетельства еще более трудно, чем предоставление в заем векселей, ибо, насколько нам известно, в России не существует рынка стандартизированных коносаментов и складских свидетельств и практически невозможно представить себе ситуацию возврата займодавцу абсолютно аналогичных ценных бумаг. Это, видимо, и обусловливает отсутствие практики заключения подобных договоров. В то же время логическая возможность такой конструкции имеется.

1  Кроме того, возможна и иная конструкция. Иногда на практике одно лицо вы­ дает другому собственный вексель, а взамен получает оплату еще до того, как наступает срок собственного платежа по векселю. Судебная практика такие договоры возмездного приобретения одним лицом у другого собственного векселя последнего не квалифицирует ни как заем, ни как куплю-продажу, а относит к категории законных непоименованных договоров (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. № 16735/12). Подробный разбор этой ситуации выходит за рамки настоящего комментария, но, ви­ димо, стоит согласиться с тем, что сама выдача векселя в такой ситуации не является предоставлением по договору займа. Если оплата за выдачу векселя происходит до выдачи векселя, то ситуация понятна: векселедатель просто подтверждает свой долг по возврату полученного финансирования путем выдачи векселя, соответственно, здесь сделка должна квалифицироваться как заем, но заемщиком выступает сам векселедатель. Если оплата за выдачу векселя должна происходить после выдачи векселя (в вышеупомянутом деле Президиума ВАС РФ имела место именно такая ситуация), мы имеем какуюто нелепую конструкцию, которую, видимо, действительно надо квалифицировать как непоименованный договор. Если векселедатель выдаст вексель, а затем не получит оплату, он, конечно же, сможет заблокировать взыскание с него долга, ссылаясь на отсутствие каузы у подтвержденного векселем долга. Но если векселедержатель индоссирует вексель добросовестному третьему лицу, вексельный долг приобретет абстрактные черты, и векселедателю придется производить выплату по векселю в пользу нового векселедержателя еще до получения денег от первого векселедержателя.

64

(е) Иные имущественные права. Комментируемая норма не упоминает в качестве возможных объектов предоставления по договору займа иные имущественные права. Означает ли это, что предоставление на возвратной основе таких прав, не относящихся к категории безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг, является незаконным? Конечно же, нет. В любом случае наш закон допускает заключение непоименованных договоров (ст. 421 ГК РФ). Но, думается, нет нужды отправлять подобные сделки в разряд непоименованных и отрывать их от проверенного правового регулирования заемных отношений, которое вполне адекватно применимо и к таким договорам предоставления имущественных прав на возвратной основе. Главное, чтобы договор предусматривал возврат того же объема идентичных с точки зрения своего содержания прав. В этом плане квалифицирующие признаки договора займа, закрепленные в комментируемой норме, следует толковать расширительно, а перечень возможных объектов предоставления по такому договору – в качестве иллюстративного.

Так, например, мы не видим препятствий к заключению договора займа, предусматривающего передачу на возвратной основе электронных денежных средств (например, денег на кошельках в платежных сервисах Qiwi или Яндекс.Деньги), той или иной криптовалюты или иных стандартизированных цифровых активов (например, «игровые деньги» в многопользовательских компьютерных играх), если право в целом признает такие права имущественными и оборотоспособными и какие-то специальные ограничения (например, в отношении расчетов такими средствами между юридическими лицами) на уровне закона не установлены.

Если соответствующая компания сотовой связи допускает такой способ пополнения лицевого счета абонента, как перевод части остатка по лицевому счету другого абонента, вполне мыслим такой перевод на заемной основе. В такой ситуации, конечно же, никакие денежные средства не переводятся, а один абонент уступает другому неденежные требования к сотовому оператору по оказанию услуг сотовой связи на определенную сумму, а изменение сальдо такого неденежного долга сотового оператора перед данными абонентами и отражается по их лицевым счетам. То же можно сказать и о накопленных милях, бонусах, премиальных баллах, если оборот неденежных требований на предоставление тех или иных скидок или иных преференций, отраженных в этих своеобразных условных единицах, в принципе, возможен согласно правилам соответствующей компании, запустившей данную бонусную программу.

65

По сути, все, что является имуществом, может быть предметом легального оборота и отчуждено на возмездной основе, может теоретически быть и предметом займа, если соответствующее предоставление описано родовыми признаками.

1.3.Передача имущества в собственность. Вторым упомянутым

вкомментируемой норме квалифицирующим признаком договора займа (помимо перечня возможных объектов предоставления) является передача указанных объектов в собственность заемщика.

Здесь законодатель допускает некоторую неточность. Собственность есть категория, в узком цивилистическом смысле этого понятия применимая лишь к вещам, в то время как безналичные денежные средства, акции или облигации, которые, безусловно, могут быть предметом договора займа, вещами не являются, а являются иным имуществом по смыслу ст. 128 ГК РФ. Соответственно, в данном случае собственность понимается законодателем в более широком смысле как исключительное, «монопольное» и максимально полное право

вотношении как вещей (право собственности в узком смысле), так и бестелесных видов имущества. В случае с облигациями, оборот которых переведен в режим оборота бездокументарной ценной бумаги за счет централизованного хранения, речь идет о передаче в заем бездокументарной ценной бумаги, закрепляющей требование, вытекающее из облигационного займа; в случае с акциями – бумаг, закрепляющих комплекс корпоративных прав (включая право на получение информации и дивиденды, голосование и т.п.).

Лицо, получающее вещи или бестелесные виды имущества в собственность (в широком понимании этого термина), приобретает право на те виды использования данного имущества, которые имеет собственник, включая право на потребление (например, при займе топлива) или распоряжение (например, акции, как правило, приобретаются

взаем для немедленной продажи на бирже). По окончании срока займа созревает обязательство заемщика произвести обратное отчуждение (т.е. передачу в собственность займодавца) того же вида имущества, с теми же характеристиками и по общему правилу в том же его количестве.

(а) Передача займа третьему лицу. В силу п. 5 ст. 807 ГК РФ договор может предусматривать передачу предмета займа напрямую

всобственность указанному в договоре третьему лицу. В таких ситуациях имущество не проходит через имущественную массу заемщика, а в результате переадресации исполнения переходит из имущественной массы займодавца в имущественную массу указанного заемщиком третьего лица. Естественно, такая модель ни в коей мере не исключает

66

возникновение обязательства по возврату займа у самого заемщика. Подробнее см. комментарий к п. 5 ст. 807 ГК РФ.

(б) Передача займа юридическому лицу, имеющему в отношении своего

имущества не право собственности, а иное ограниченное вещное право. В принципе, мы не видим причин, почему заемщиком по договору займа не может быть юридическое лицо, не имеющее право собственности на находящееся у него имущество (например, унитарное предприятие, учреждение). Предоставление займа таким лицам означает, что имущество попадает в собственность учредителя, а у организации-заемщика оказывается на соответствующем ограниченном вещном праве (пусть понятие ограниченного вещного права и не совсем применимо к таким видам имущества, способным быть предоставленным по договору займа, как безналичные денежные средства или бездокументарные ценные бумаги). Для примирения такого вывода с буквой закона требуется расширительное толкование критерия «передача в собственность заемщику», но, как уже было выше показано, ничего невероятного в расширительном толковании данного квалифицирующего признака нет, и оно может быть допущено и в данном контексте.

В то же время следует учесть, что в законодательстве об отдельных видах подобных юридических лиц могут быть установлены специальные ограничения на привлечение займов. Так, например, согласно

п.10 ст. 161 БК РФ казенное учреждение не имеет права получать кредиты или займы. Соответственно, заем в такой ситуации просто невозможен, а сделка должна признаваться ничтожной по правилам

п.2 ст. 168 ГК РФ.

Согласно ст. 24 Закона о государственных и муниципальных предприятиях среди допускаемых способов привлечения такими предприятиями заимствований указаны привлечение банковского кредита и ряд иных механизмов, но не упоминается обычный заем. Эта норма иногда толкуется судами от обратного как императивный запрет на привлечение средств по договорам займа, но такой вывод кажется несколько нелепым, так как та же статья среди допускаемых способов привлечения заимствований указывает выдачу векселей. Но ведь вексель выписывается в подтверждение заимствования именно в рамках заемного правоотношения. Просто невозможно представить, что закон может запрещать привлекать средства по обычным договорам займа и одновременно разрешать делать то же с использованием векселей, инструмента куда более опасного для должника, чем обычный заем. Впрочем, следует отметить, что в силу п. 2 ст. 24 того же Закона ВС РФ для привлечения заимствований требуется согласие собственника имущества. Так что получение займа унитарным предприятием

67

не считается запрещенным, но на совершение сделки должно быть получено согласие собственника имущества унитарного предприятия; иначе сделка может быть оспорена по правилам ст. 173.1 ГК РФ. Этот подход подтверждается и в практике ВС РФ (см. Определение КЭС ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 23-КГ18-3).

(в) Вопрос о собственности займодавца. Из указания в числе квалифицирующих признаков займа передачи имущества в собственность заемщика косвенно следует, что сам займодавец должен иметь право собственности на передаваемое им имущество до момента передачи. Ведь в силу известной правовой максимы и элементарных законов логики никто не может передать больше прав, чем у него имеется. Соответственно, чтобы передать вещи в собственность заемщика займодавец сам должен быть собственником таких вещей. Если займодавец владеет вещами на правах, например, арендатора или хранителя или вовсе украл эти вещи у собственника (но при этом данные вещи не смешались с иными однородными вещами займодавца), займодавец не стал их собственником, а следовательно, заемщик, получивший данные вещи от займодавца в качестве займа, не приобретет собственность в рамках сингулярного правопреемства, как минимум если данные вещи не смешались с его собственными однородными вещами. Впрочем, все эти нюансы вещного права в контексте займа достаточно умозрительны, ибо заем родовых вещей, которые не принадлежат займодавцу, да к тому же еще и не смешиваются с вещами ни займодавца до предоставления, ни с однородными вещами заемщика после предоставления, представляется абсолютно фантастической ситуацией.

Вслучае с безналичными деньгами и бездокументарными ценными бумагами (т.е. имущественными правами) ситуация разрыва владения

иправ собственности (в широком экономическом смысле этого понятия) не встает. Для того чтобы перечислить безналичные средства заемщику, займодавец должен иметь их на своем счете (т.е. иметь обязательственное право требования к банку на сумму остатка на счете), а для перевода на имя заемщика акций займодавец должен быть учтен в соответствующем реестре акционеров или депозитарии как акционер

иобладатель соответствующих акций.

Вто же время здесь могут возникать две сложности.

Первая: может ли предоставить заем юридическое лицо, которое обладает своим имуществом не на праве собственности, а на ограниченном вещном праве (хозяйственного ведения или оперативного управления)? Речь идет, в частности, о государственных или муниципальных унитарных предприятиях или учреждениях. В такой ситуации возникает интересная проблема в отношении применимости

68

концепции ограниченного вещного права к подобным бестелесным имущественным правам. Кто, например, с учетом норм ГК РФ о наличии прав собственности на имущество ГУПа является акционером или полноценным кредитором в обязательстве, если акция закреплена за ГУПом или ГУП имеет требование к должнику по обязательству (государство или ГУП)? Не погружаясь в эту проблематику, следует заметить, что в любом случае в той степени, в которой унитарное предприятие или учреждение может распорядиться данным бестелесным имуществом (например, продать), оно может и предоставить его в заем. Если считать, что полноценным обладателем соответствующего имущественного права является учредитель унитарного предприятия или учреждения, то тогда следует исходить из того, что данное юридическое лицо, имея правомочие распорядиться таким имуществом учредителя, реализует его в форме предоставления из собственности учредителя в собственность заемщика.

Здесь, впрочем, следует иметь в виду, что специальное законодательство о соответствующих видах юридических лиц может вводить те или иные ограничения на предоставление такими организациями займов третьим лицам. Так, например, абз. 1 п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» требует получения согласия собственника на предоставление третьим лицам займов, а согласно п. 10 ст. 161 БК РФ казенное учреждение не имеет права предоставлять займы в принципе.

Вторая сложность: возможно ли предоставление займа через переадресацию исполнения? Речь идет о ситуации, когда займодавец, предоставляющий заем по реальному договору займа или обязанный осуществить предоставление займа по консенсуальному договору займа, передает заемщику не свое имущество, а поручает совершить предоставление третьему лицу. Например, третье лицо имеет задолженность перед займодавцем и последний просит погасить этот долг путем перечисления соответствующей суммы напрямую заемщику

всчет исполнения своего собственного обязательства перед этим заемщиком по предоставлению займа или в порядке предоставления суммы займа по реальному договору займа. Представляется, что подобная конструкция вполне возможна. При этом получается, что предоставляемое за займодавца имущество переходит в собственность заемщика из собственности не займодавца, а того третьего лица, на которое займодавец возложил осуществление предоставления. Мы не видим

вэтом какой-либо проблемы. Признает эту опцию и судебная практика (Определение КГД ВС РФ от 1 марта 2016 г. № 52-КГ16-1, Опреде-

69

ление КЭС ВС РФ от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413). Естественно, у заемщика будет обязательство возвратить аналогичное имущество не тому, от кого он получил предоставление фактически, а займодавцу, за которого третье лицо предоставление осуществляло.

(г) Момент предоставления займа применительно к вещам и ценным бумагам. Право собственности на движимые вещи переходит к заемщику (или указанному им лицу при переадресации), а следовательно, заем считается предоставленным заемщику с момента передачи вещей. Передачей же является либо вручение вещей (т.е. передача во владение) заемщику или указанному им лицу, либо сдача перевозчику или организации связи для доставки / пересылки получателю или указанному им лицу (ст. 223–224 ГК РФ).

В случае с бездокументарными ценными бумагами (или бумагами документарными, но обездвиженными и переведенными в режим оборота по правилам о бездокументарных бумагах по ст. 148.1 ГК РФ) заем в силу п. 2 ст. 149.2 ГК РФ будет считаться предоставленным с момента зачисления бумаг на соответствующий счет заемщика (или указанного им лица), открытый у организации, ведущей учет прав на бездокументарные бумаги (лицевой счет, открытый у регистратора, или счет депо, открытый у депозитария).

(д) Передача в собственность применительно к безналичным денежным средствам. Как уже отмечалось, при безналичных переводах у получателя не появляется полноценное право собственности в узком смысле этого слова, так как деньги на счетах не представляют собой вещи по тексту ст. 128 ГК РФ, но в широком экономическом смысле также можно говорить и нередко говорится о собственности на денежные остатки на банковских счетах. При этом судебная практика исходит из того, что безналичный перевод считается предоставлением займа, если деньги поступили в распоряжение заемщика, стали доступны ему.

Но здесь важно обратить внимание на ряд деталей. Согласно Закону о национальной платежной системе (ч. 10 ст. 5), а также разъяснениям ВС РФ (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54) платеж считается осуществленным при обслуживании сторон разными банками – в момент поступления денег на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора. Как представляется, именно момент, когда платеж считается осуществленным согласно указанным правилам, и должен рассматриваться как момент предоставления займа. При обслуживании сторон разными банками такое решение абсолютно справедливо, ибо размещает риск банкротства банка заемщика на самом заемщике, а не переносит его на займодавца. Да, безусловно, момент зачисления денег на корсчет банка

70

заемщика не означает, что деньги стали доступны самому заемщику, но тем не менее они оказались доступны привлеченному заемщиком лицу (выбранному заемщиком банку): этого вполне достаточно, чтобы считать заем предоставленным и снять с займодавца риск незачисления таким банком поступивших средств на счет самого заемщика. В обратном случае займодавец не считался бы предоставившим заем и не мог бы требовать возврата займа, несмотря на то что он перечислил деньги в указанный заемщиком банк, перспективы же прямого иска займодавца к банку заемщика крайне туманны, ибо банк, скорее всего, не зачислил средства на счет самого заемщика из-за того, что лишился лицензии и впал в банкротство. Такое странное распределение рисков было бы крайне несправедливым и экономически неэффективным способом распределения риска. Отсюда и сделанный выше вывод о моменте предоставления займа.

Следует, впрочем, оговориться, что заем может считаться предоставленным при зачислении денег на корреспондентский счет банка заемщика, только если сами реквизиты заемщика в платежном документе корректно указаны. Если деньги застряли на корреспондентском счете заемщика из-за ошибок в оформлении займодавцем платежного документа, риск лежит на займодавце, а заем нельзя считать предоставленным.

В равной степени применение указанных норм Закона о национальной платежной системе и разъяснений ВС РФ означает, что по общему правилу заем не считается предоставленным, если банк займодавца списал средства с его счета, но до корреспондентского счета банка заемщика средства не дошли. Это также абсолютно разумно. Займодавец должен отвечать за действия своего собственного банка.

Аналогичные подходы должны применяться и к договорам, заключенным до вступления в силу Закона о национальной платежной системе, так как еще в начале 2000-х гг. именно эти подходы стали косвенно признаваться на уровне судебной практики и научной доктрины (например, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5).

Вопрос о диспозитивности или императивности данных правил определения момента платежа вызывает сейчас споры1 и пока в судебной практике четко не разрешен, так что нет ясности в вопросе о том, могут ли стороны договора займа иначе распределить риски банкротства

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 130–132 (авторы комментария к ст. 316 ГК РФ – А.Г. Карапетов, А.А. Павлов).

71

выбранных ими банков. Как представляется, такие условия вполне можно было бы разрешать в договорах между профессиональными коммерсантами с сопоставимыми переговорными возможностями. Если стороны-коммерсанты могут свободно распределить риск случайной гибели объекта договорных обязательств (например, вещи, передаваемой в аренду) или предусмотреть обязанность возмещения потерь по ст. 406.1 ГК РФ, неочевидна политико-правовая логика жесткого запрета коммерсантам согласовывать условие о том, что риск банкротства банка одной из сторон несет другая сторона.

Но что, если займодавец и заемщик обслуживаются в одном банке? В такой ситуации в силу ч. 9 ст. 5 Закона о национальной платежной системе и п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 платеж считается осуществленным в момент зачисления общим для сторон банком денежных средств на счет получателя соответствующей внутренней проводкой. Тот же подход применим к выплате займа безналичным перечислением. Но здесь следует учесть, что в судебной практике признается невозможным считать заем в такой ситуации предоставленным, несмотря на формальное зачисление денег на счет заемщика, если на самом деле на корреспондентском счете у банка не было достаточных средств и заемщик в реальности не получил возможность распоряжаться средствами, формально перечисленными банком на его счет со счета займодавца (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 2014 г. № 2953/14). Такой подход кажется приемлемым: банк здесь был выбран обеими сторонами, и, следовательно, вполне можно применять классический подход, согласно которому для того, чтобы заем считался предоставленным, необходимо, чтобы заемщик получил возможность распоряжаться предоставляемыми средствами.

Если заемщиком является банк (например, при межбанковском кредите), заем должен считаться предоставленным в момент поступления денег на корреспондентский счет самого банка-заемщика. Этот вывод следует из п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54.

В тех случаях, когда заем (кредит) в силу положений договора или на основании поручения заемщика предоставляется путем перечисления денег третьему лицу, вышеуказанные выводы применимы в полной мере только с учетом того, что речь должна идти о моменте зачисления денег на корреспондентский счет банка такого третьего лица (при перечислении денег на счет третьего лица, открытый в другом банке) или на расчетный или лицевой счет самого третьего лица (если этот счет открыт в том же банке).

72

Если банк выдает кредит заемщику путем зачисления денег на счет самого заемщика, открытый в том же банке, кредит должен считаться предоставленным в момент зачисления средств на этот счет. В принципе, в экономическом смысле зачисление кредитных средств на счет заемщика в том же банке не приводит к реальному движению денег: вытекающий из кредитного договора долг банка выдать кредит преобразуется в долг банка в рамках остатка по банковскому счету. Как до зачисления, так и после заемщик имеет лишь обязательственное притязание банка и без воли последнего ничего не получит. Но, согласно устоявшейся и не вызывающей у судов возражений практике, проценты с момента зачисления средств на счет заемщика уже начинают начисляться. Это можно объяснить тем, что банку после зачисления средств на счет заемщика сложнее освободиться от исполнения своего обязательства (он не может уже отказаться списать средства со счета заемщика по его платежному поручению или выдать их наличными со ссылкой на возникновение обстоятельств, ставящих под сомнение платежеспособность заемщика по правилам ст. 821 ГК РФ) и приходится создавать резервы на покрытие возможных потерь.

Банк после зачисления средств на счет заемщика, открытый в этом же банке, должен обеспечить заемщику возможность снять деньги с этого счета наличными или перевести в другой банк, т.е. предоставить деньги в распоряжение. В то же время, если заемщик по обстоятельствам, не зависящим от банка, не может использовать зачисленные деньги (например, в связи с тем, что данные деньги сразу же после их зачисления были списаны со счета на основании поступившего в банк исполнительного листа или были арестованы приставом-исполните- лем или судом), это не отменяет факта предоставления кредита и не освобождает заемщика от долга и от обязанности уплачивать проценты по кредиту.

В отношении возможности предоставить кредит посредством зачета без зачисления денег на счет заемщика, а также возможности считать кредит предоставленным в ситуации немедленного списания банком зачисленной на счет заемщика суммы в безакцептном порядке в счет своего собственного требования к заемщику (без предоставления заемщику реальной возможности распорядиться зачисленной суммой как-либо иначе) см. подп. «е» п. 1.3 комментария к настоящей статье,

атакже комментарий к п. 1.1 ст. 819 ГК РФ.

(е)Передача в собственность применительно к безналичным денежным средствам: проблема зачета. Следует отметить, что, согласно судебной практике, обязательство выдать денежный заем по консенсуальному договору займа или кредит не может быть погашено зачетом встречного

73

однородного требования (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65). Так, если у банка, обязанного выдать кредит, имеется денежное требование к заемщику об оплате тех или иных услуг, проданного ранее имущества и т.п., по мысли ВАС РФ, заемщик не может заявить зачет, освободив себя от денежного долга перед банком и банк от денежного долга по выдаче кредита перед собой. Объяснение, которое дал ВАС РФ данному подходу, таково: эти встречные требования хотя и являются денежными и выражены в одной и той же валюте, но не являются однородными, так как требование банка к заемщику о погашении долга за оказанные услуги, проданное имущество и т.п. может быть приведено в исполнение в судебном порядке (т.е. такой долг может быть взыскан), в то время как из природы обязательства банка выдать кредит следует, что понудить банк это сделать по суду невозможно, а заемщик может защищать свой попранный договорный интерес лишь косвенно (например, взыскав убытки или неустойку).

Если принять за данность идею о невозможности понуждения банка к выдаче кредита по заключенному договору (который впоследствии был продублирован в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147), то вывод о недопустимости зачета кажется верным. Впрочем, речь здесь идет только о невозможности для заемщика заявлять такой зачет, уравняв тем самым свое более слабое (не предполагающее возможность прямого судебного взыскания такого долга) требование и более сильное (допускающее судебное взыскание долга) требование банка об оплате проданного имущества, оказанных услуг и т.п. В п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 речь шла именно о такой ситуации. Но что, если именно банк (займодавец по консенсуальному займу) произвел такой зачет (так называемое валютирование зачетом)? В таком случае долг займодавца по выдаче займа будет погашен без фактической передачи заемщику денег, но при этом у заемщика возникнет перед займодавцем долг по возврату займа. Возможно ли это?

С одной стороны, здесь можно рассуждать так. В такой форме предоставления займа с экономической точки зрения нет ничего противоестественного. Некий ранее возникший денежный долг заемщика перед банком был погашен зачетом, что означает приращение имущественной массы заемщика за счет сокращения пассивов и формирует то самое заемное предоставление, которое обязывает заемщика впоследствии вернуть заемный долг. Мы же не возражаем против того, что кредит считается предоставленным в ситуации, когда он в руки самого заемщика не попадает, а направляется напрямую в погашение

74

долга заемщика перед третьими лицами (см. комментарий к п. 5 ст. 807 ГК РФ)? В обеих ситуациях суть заемного предоставления для самого заемщика состоит в снятии с него денежного долга. Разница лишь в том, что в одном случае – долга заемщика перед третьими лицами,

ав другом – перед самим займодавцем (банком). Соответственно, никакого различия в подходах к обеим ситуациям право позволить себе не может, не нарушив системную логику.

Сдругой стороны, могут быть и контраргументы. Погашение долга займодавца (банка) по выдаче займа (кредита) зачетом встречного требования к заемщику (например, по погашению ранее предоставленного займа или долга за оказанные услуги) может очень серьезно ударить по разумным ожиданиям заемщика, который мог рассчитывать на реальное получение денег (особенно это выглядит странно, когда должен был быть предоставлен целевой заем). Конечно, можно парировать, что и в остальных ситуациях, не связанных с выдачей кредита (займа), зачет вместо реального платежа в конкретных обстоятельствах может оказаться сюрпризом для адресата заявления о зачете. Но случай с займом (кредитом) выглядит особенно ярко. Что же до аналогии с переадресацией исполнения, следует обратить внимание на то, что при переадресации деньги от займодавца уходят третьему лицу, минуя счет заемщика, по воле последнего: именно он просит займодавца об этом. Кроме того, вносят свою лепту и правила ст. 812 ГК РФ о возможности оспаривания займа по безденежности

В общем, как мы видим, вопрос не из легких. Но мы склоняемся к тому, что выдача займа по консенсуальному договору займа или выдача кредита не могут быть оформлены посредством зачета (т.е. без реального предоставления заемщику денег) как по заявлению заемщика, так и по заявлению займодавца (банка), если такой зачет прямо не легализован в соглашении сторон. Просто политико-правовые резоны для ограничений таких зачетов здесь разные: применительно к заявлению зачета заемщиком – это несправедливость уравнивания не вполне однородных по своей юридической природе требований, применительно к заявлению зачета займодавцем (банком) – это подрыв разумных ожиданий заемщика. Иначе говоря, валютирование зачетом по одностороннему волеизъявлению займодавца (банка) не должно допускаться.

Но если обе стороны в самом договоре займа (кредита) допустят его предоставление посредством зачета по заявлению одной из сторон,

аравно если такой зачет будет произведен по отдельному соглашению сторон, ситуация выглядит менее болезненно: наличие согласия обеих сторон исключает если не все, то многие возможные контраргументы.

75

В этом плане следует обратить внимание на вступивший в силу 1 июня 2015 г. п. 1.1 ст. 819 ГК РФ, который допускает предоставление кредита даже без зачисления денег на счет заемщика, если такой кредит выдается для погашения ранее выданного этим же банком кредита и в договоре прямо предусмотрена такая возможность. Буквально норма гласит следующее: «Если кредит используется должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту и в соответствии с договором кредит используется без зачисления на банковский счет должника для исполнения ранее предоставленного кредита, такой кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора

впорядке, предусмотренном договором, сведений о погашении ранее предоставленного кредита». По сути, речь здесь идет о том же зачете долга банка о выдаче нового кредита, с одной стороны, и созревшего долга заемщика погасить кредит старый, с другой стороны, а указанное

внорме сообщение о погашении долга есть не что иное, как заявление о зачете. Но важно отметить, что, согласно данной новелле, для реализации этой опции необходимо, чтобы она была прямо предусмотрена

вдоговоре кредита. Если закон позволяет сторонам договора кредита договориться о праве банка выдать новый кредит посредством зачета его денежного требования о возврате ранее выданного кредита, то из этого следует, что о том же можно договориться и в отношении зачета с участием иного встречного долга заемщика, а также и в ситуации наличия долга по выдаче займа по консенсуальному договору займа. Кроме того, из этой нормы от обратного следует, что при отсутствии прямого указания на такую возможность в самом договоре (или при отсутствии отдельного соглашения о таком зачете) погашение долга займодавца (банка) по выдаче займа (кредита) зачетом невозможно.

Сучетом сказанного несколько спорным является тезис о том, что кредит может считаться предоставленным, если деньги были банком формально зачислены на счет заемщика, открытый в том же банке, а затем через юридическую секунду были безакцептно списаны банком

всчет некоего долга заемщика перед банком. По сути, это мало чем отличается от валютирования зачетом. Можно предположить, что такой способ предоставить кредит (так же, как и валютирование зачетом) допустим, только если это прямо предусмотрено в договоре кредита.

Соответственно, при наличии соглашения сторон о «валютировании зачетом» заем будет считаться предоставленным, несмотря на то, что соответствующая сумма не предоставлена заемщику, вместо этого заемное предоставление состоит в погашении некого иного долга заемщика. Этот вывод имеет важное практическое значение, так как

76

позволяет объяснить не только п. 1.1 ст. 819 ГК РФ, но и взимание авансовых выплат процентов «у источника» при выдаче займа или кредита, и аналогичное взимание платы за выдачу кредита посредством зачета (см. п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ, а также п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(ж) Конкретизация порядка выдачи денежного займа (кредита) в договоре. Договор займа или кредита может предусматривать порядок выдачи заемных (кредитных) средств: путем выдачи наличных заемщику или указанному им лицу, посредством безналичного перевода на счет заемщика или указанного им лица либо по выбору займодавца (банка) или заемщика одним из указанных способов. Здесь в полной мере действует принцип свободы договора. Займодавец может, например, настоять на включении в договор условия о выдаче займа исключительно в форме перечисления денег на банковский счет самого заемщика.

Нередко в кредитных договорах предусматривается, что единственным способом выдачи кредита является зачисление кредитных средств на счет заемщика, открываемый заемщиком в кредитующем банке. В силу принципа свободы договора такое условие также вполне законно по общему правилу. Спорной является лишь возможность навязывания необходимости для заемщика открытия банковского счета

вкредитующем банке в ситуациях, когда речь идет о потребительском кредите. Как представляется, если заемщику была обеспечена возможность выбрать способ получения кредита (наличными, безналичными средствами на открытый заемщиком в другом банке счет или безналичным зачислением на счет заемщика, открытый в кредитующем банке) и заемщик выбрал одну из указанных опций при заключении договора, свободу договора следует уважать, и заемщик не вправе оспаривать последствия своего осознанного выбора. Более дискуссионным может являться вариант, при котором банк в стандартных условиях навязывает потребителю исключительно безналичный вариант перечисления кредита. Думается, и здесь оснований ограничивать договорную свободу нет: если банк не хочет иметь дело с выдачей наличных средств, он вправе прописать это в договоре, даже если с другой стороны находится потребитель. Сомнения вызывает лишь безальтернативное навязывание заемщику-потребителю необходимости открытия банковского счета, на который будет зачисляться безналичный кредит, в кредитующем банке. Такое навязывание потребителю необходимости открытия счета, видимо, следует блокировать. Если потребитель имеет счет

водном банке и не желает открывать счет в ином банке, навязывание последнего в качестве непременного условия выдачи потребительского кредита неправомерно.

77