права не были осуществлены в указанный срок, такие права следует считать прекратившимися. По сути, эта норма реализует ту опцию, которая допущена в п. 3 ст. 158 ГК РФ: молчание управомоченной стороны в течение оговоренного в договоре срока будет расцениваться как сделочное волеизъявление (в данном случае – об отказе от права). Хотя п. 7 ст. 450.1 ГК РФ и устанавливает, что пассивность управомоченной стороны в течение согласованного срока означает отказ от осуществления права по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, а последняя норма допускает отказ от осуществления права лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, есть все основания допускать ту же конструкцию и в остальных случаях. В конечном итоге п. 3 ст. 158 ГК РФ о возможности согласовать в ранее заключенном договоре сделочное значение молчания (так называемое нормирование молчания) является универсальным правилом, распространяющимся на сделки

слюбым субъектным составом.

2.11.Причитающиеся проценты. Действующая редакция п. 2 ст. 811 ГК РФ абсолютно корректно говорит о том, что при досрочном возвращении займа займодавцу должны быть уплачены проценты, рассчитанные по день фактического возврата займа. Редакция, действовавшая до 31 мая 2018 г., говорила о необходимости уплаты просто «причитающихся процентов». В принципе, эта формулировка вполне позволяла истолковать норму таким образом, что уплате подлежат проценты, причитающиеся на момент фактического возврата. Но в п. 16 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 высшие суды по какой-то неведомой причине указали следующее: «В случаях, когда на основании пункта 2 статьи 811, статьи 813, пункта 2 статьи 814 Кодекса займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном договором размере (статья 809 Кодекса) могут быть взысканы по требованию заимодавца до дня, когда сумма займа в соответствии с договором должна была быть возвращена» (курсив мой. – А.К.). Нелепость и несправедливость такого разъяснения абсолютно очевидна, так как оно позволяло займодавцу получить сумму, которая может во много раз превышать все возможные убытки, возникшие в связи с вынужденным изменением срока исполнения обязательства. Займодавец, по сути, мог получить огромное неосновательное обогащение: вернуть заем, выдать средства заново другому заемщику по той же или даже большей ставке, но при этом еще и взыскать с заемщика рассчитанные на будущее неполученные от него из-за досрочного возврата займа проценты.

455

Ситуацию попытался исправить ВАС РФ, видимо, осознав всю нелепость того разъяснения. Он указал в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, что данная мера взыскания причитающихся в будущем процентов не может привести к взысканию в пользу займодавца суммы большей, чем убытки займодавца. Окончательно вопрос был решен в рамках редакции п. 2 ст. 811 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2018 г. Теперь проценты подлежат уплате при досрочном погашении займа за период до реального возврата займа, так как являются платой за фактическое пользование займом. Но это ни в коей мере не ставит под сомнение право займодавца потребовать возмещения убытков, вызванных вынужденным досрочным прекращением заемного правоотношения, включая упущенную выгоду (см. по данному вопросу п. 2.12 комментария к настоящей статье).

2.12. Убытки и неустойка за вынужденное досрочное сворачивание договорного правоотношения. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 ст. 811 ГК РФ, если заемщик нарушает условия договора займа о сроках погашения займа, применяются общие правила ст. 393 ГК РФ

овзыскании мораторных убытков (т.е. убытков, вызванных фактом просрочки).

Но если заем истребуется досрочно в связи с просрочкой в погашении долга заемщиком, у займодавца могут образоваться убытки, вызванные вынужденным досрочным прекращением договорного правоотношения. Здесь подлежит применению п. 2 ст. 393 ГК РФ

овзыскании убытков в связи с нарушением обязательства, допускающий взыскание реального ущерба и упущенной выгоды в таком объеме, который должен поставить кредитора в то материальное положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (правило о защите так называемого позитивного договорного интереса). Кроме того, подлежит применению и ст. 393.1 ГК РФ

овзыскании убытков в виде конкретной или абстрактной ценовой разницы при досрочном прекращении договора в связи с его нарушением одной из сторон.

Теоретически возможно взыскание реального ущерба (каких-ли- бо издержек, понесенных займодавцем в связи с прекращением договорного правоотношения), но они вряд ли будут сколько-нибудь значительны. Куда более важно, что здесь возможны несколько наиболее типичных вариантов расчета убытков в виде упущенной выгоды. Согласно первому, займодавец, профессионально и систематически предоставляющий займы (кредиты) и получивший возврат займа досрочно в связи с правомерной акселерацией по причине нарушений договора со стороны заемщика, может потребовать в качестве упущен-

456

ной выгоды возмещения процентов по договору за период с момента фактического возврата займа и до истечения некоего разумного срока, который необходим для повторного размещения возвращенных средств путем предоставления их в заем третьим лицам. В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд признал обоснованным взыскание в подобной ситуации процентов по согласованной в договоре ставке за один месяц после фактического досрочного возврата кредита.

Вторая модель расчета убытков, которая может сочетаться с первой, состоит в следующем. Банк или иной профессионально занимающийся предоставлением процентных займов, получивший от заемщика досрочное исполнение в связи с акселерацией по причине нарушения договора заемщиком, при повторном размещении средств путем предоставления их в заем третьему лицу с сопоставимой с заемщиком кредитоспособностью на примерно аналогичных условиях в разумный срок после возврата займа может столкнуться с тем, что процентная ставка по такой заменяющей сделке окажется ниже в связи с общим падением рыночной ставки процента за прошедшее с момента заключения первого договора время. Образующаяся разница в процентах подлежит взысканию в качестве упущенной выгоды с учетом срока, в течение которого заемщик-нарушитель должен был обслуживать заем, не произойди досрочное его истребование. При этом разумность процента, который был согласован займодавцем в новом договоре займа, презюмируется, обратное подлежит доказыванию заемщиком. Если неразумность процента в заменяющей сделке займа доказана заемщиком, суд может скорректировать размер убытков по правилам ст. 404 ГК РФ. Эти выводы следуют из разъяснений, закрепленных в п. 12–14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении ст. 393.1 ГК РФ. Впрочем, использование этой модели доказывания упущенной выгоды затруднено тем, что сложно доказать, какая из заключенных после досрочного возврата займа сделка по предоставлению займа (кредита) другому заемщику является заменяющей по отношению к нарушенному договору, по которому была произведена акселерация. Поэтому более перспективной выглядит третья модель доказывания убытков – абстрактные убытки.

Согласно третьему, абстрактному варианту расчета убытков, займодавец, не доказывая заключение конкретной заменяющей сделки, взыскивает с заемщика разницу между процентом по досрочно истребованному займу и средним рыночным процентом, по которому займы (кредиты) на аналогичных условиях предоставляются на мо-

457

мент досрочного возврата займа. Здесь заключать заменяющую сделку не требуется, и речь идет о так называемых абстрактных убытках. Эти выводы следуют из применения разъяснений, закрепленных в п. 11

и14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении правил ст. 393.1 ГК РФ. Более того, возможность взыскания таких абстрактных убытков при акселерации долга именно по договору займа (кредита) была закреплена в практике ВАС РФ еще до появления в ГК РФ ст. 393.1 (т.е. до 1 июня 2015 г.). В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд отмечает, что «даже получив в свое распоряжение денежные средства, составляющие сумму кредита, банк не сможет разместить ее на тех условиях, которые были установлены кредитным договором с ответчиком, так как средние ставки по такого рода кредитам в настоящее время существенно снизились», и в связи с этим считает, что «разница между процентными ставками (ставкой, предусмотренной кредитным договором, и той, по которой в настоящее время банк выдает аналогичные кредиты) составляет упущенную выгоду банка, и эти убытки подлежат возмещению заемщиком».

Надо сказать, что, по нашим данным, активной практики предъявления банками подобных убытков к взысканию не наблюдается, несмотря на то что в последние годы имеется тенденция к снижению рыночных ставок процентов, а следовательно, упущенная выгода при акселерации не может не образовываться. Возможно, это обусловлено тем, что в принципе взыскание убытков в связи с нарушением договора в российских судах – явление экзотическое, и по данным на 2017 г. среди всех исков о нарушении договорных обязательств, рассматриваемых арбитражными судами, иски о взыскании убытков составляют менее 3%. В то же время с учетом того, что уровень «взыскиваемости» по предъявленным искам неуклонно растет в последние годы и достиг в 2017 г. уровня более 42% (т.е. в среднем из 100 заявленных к взысканию рублей убытков за нарушение договора российские арбитражные суды взыскивают 42 рубля), такая пассивность кредиторов в деле защиты своих прав не может быть рационально объяснена. Впрочем, возможно и иное объяснение: в большинстве случае акселерация долга сопровождается крахом бизнеса заемщика

иоткрытием против него дела о банкротстве; требования же о возмещении упущенной выгоды в рамках дела о банкротстве понижаются в очереди по отношению к иным денежным гражданско-правовым требованиям, что с учетом российских реалий банкротства практически исключает малейший шанс de facto получить такую компенсацию в ходе конкурсного производства.

458

Возникает интересный вопрос о возможности взыскания подобной упущенной выгоды, рассчитанной в виде проекции на будущее конкретной или абстрактной разницы в процентных ставках, в ситуациях, когда закон дает заемщику право на произвольное досрочное возвращение займа (например, когда заемщиком по процентному займу является гражданин, получивший заем в личных, некоммерческих целях). Тот же вопрос возникает и тогда, когда аналогичное право давал заемщику сам договор займа. Возможно, в такой ситуации указанные убытки взысканы быть не могут, за исключением суммы, равной тем процентам, которые могли бы начисляться в период, за который заемщик по условиям договора или закона должен был бы предупредить займодавца о желании вернуть заем досрочно, если бы заем возвращался в результате произвольного волеизъявления заемщика. Если же договор правомерно предусматривал некую плату за досрочный возврат кредита (займа) по воле заемщика, есть основания думать, что взыскиваемые с заемщика по правилам ст. 393.1 ГК РФ убытки не могут превысить уровень этой платы. Впрочем, данные вопросы пока в нашей судебной практике не разрешены.

Договор займа может предусматривать обязанность по уплате фиксированного штрафа на случай досрочного истребования займа по причине нарушения договора со стороны заемщика.

Остается отметить, что к взысканию подобного рода убытков и (или) штрафа применяются общие правила ст. 401 ГК РФ об освобождении от ответственности в случае доказанного заемщиком отсутствия вины в нарушении договора (а в ситуации, когда заемщиком являлся предприниматель, в случае доказанного наличия непреодолимой силы).

2.13. Ковенанты и возможность акселерации заемного долга и отказа от договора по основаниям, не связанным с просрочкой. Комментируемый пункт дает займодавцу право на досрочное истребование долга в случаях просрочки в оплате частичных платежей. Аналогичное право займодавца закреплено в законе на случай выявления нецелевого использования займа (ст. 814 ГК РФ) или отпадения обеспечений (ст. 813 ГК РФ). Расширительное толкование комментируемого пункта выше позволило нам прийти к выводу о том, что данное правило об акселерации применимо и в тех случаях, когда нарушено иное финансовое обязательство заемщика (например, по уплате процентов или законных комиссий) и это нарушение существенно. Более дискуссионной является возможность выведения из закона универсального права на акселерацию долга при существенном нарушении любых обязательств заемщика. Теоретически либо его можно помыслить как результат

459

применения п. 2 ст. 811 ГК РФ по аналогии закона, либо возможно выведение для таких случаев по умолчанию судебной акселерации по п. 2 ст. 450 ГК РФ (см. п. 2.3 комментария к настоящей статье), но вопрос однозначно в отечественном праве не разрешен, хотя и имеет важное практическое значение.

Дело в том, что, как будет показано в комментарии к ст. 821.1 ГК РФ, российский закон запрещает в договорах кредита, заключенных банком с гражданами, не осуществляющими коммерческую деятельность, согласовывать дополнительные основания для акселерации, не предусмотренные законом. Тот же, по сути, вывод следует из ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, а для договоров потребительского займа это следует из положений п. 2 ст. 310 ГК РФ. Если мы не выводим универсальное право займодавца на случай существенного нарушения заемщиком любых обязательств, то единственная возможность состоит в указании таких оснований в договоре, но в контексте потребительских займов и кредитов, которые коммерсанты предоставляют некоммерсантам, эта возможность в силу ст. 821.1 ГК РФ, а также ряда иных норм оказывается заблокирована.

Всугубо же коммерческих договорах стороны достаточно свободны

вустановлении дополнительных оснований для акселерации. Российская судебная практика в общем и целом давно стала допускать установление в сугубо коммерческих договорах займа (кредита) дополнительных оснований для акселерации долга и (или) отказа от договора на будущее (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). С появлением ст. 821.1 ГК РФ вопрос окончательно был решен положительно для сугубо предпринимательских по своему характеру кредитов. То же должно касаться и как минимум договоров займа, носящих сугубо коммерческий характер для заемщика.

Всвязи с этим на практике широко распространено включение

вкоммерческие заемные и кредитные договоры так называемых ковенантов, которые и фиксируют те самые дополнительные основания для досрочного истребования выданного займа по обстоятельствам, связанным с деятельностью заемщика. Это может быть и оговоренный уровень ухудшения финансовых показателей работы заемщика, отзыв у него каких-то лицензий, попадание в санкционный список, смена основных акционеров, изменение модели бизнеса или налогового режима, попадание в просрочку по другим кредитам или займам, выданным этим же или другими кредиторами (так называемый кроссдефолт), предоставление своего имущества в залог третьим лицам (так называемый негативный залог), выплата значительных бонусов

460

топ-менеджменту или распределение дивидендов, осуществление тех или иных рискованных инвестиций, делистинг акций компании-за- емщика и др.

Цель таких ковенантов состоит в том, чтобы предоставить займодавцу право на досрочное истребование заемного долга при повышении кредитного риска и самых первых признаках неблагополучия заемщика еще до того, как тот допустил просрочку по своим финансовым обязательствам. Кроме того, они позволяют займодавцу (как правило, банку) в определенной степени взять под контроль хозяйственную деятельность заемщика, предотвращая такие операции, которые могут привести к повышению кредитных рисков в будущем. Например, ковенанты могут предусматривать необходимость согласования тех или иных действий заемщика с займодавцем (банком), а при совершении таких действий без согласия как раз и устанавливать возникновение права на акселерацию и (или) отказ от договора.

Подробнее о разновидностях ковенантов, встречающихся в кредитных договорах, см. комментарий к ст. 821.1 ГК РФ. Все написанное там с необходимыми адаптациями применимо и к договорам займа.

Следует отметить, что стороны могут установить в договоре иные последствия нарушения ковенантов. Например, они могут предусматривать право займодавца вместо акселерации долга и (или) отказа от договора либо в качестве доступной займодавцу по его выбору альтернативы повысить процентную ставку на ту или иную величину. Возможно и включение в договор условий об автоматическом повышении процентной ставки. Так, например, согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 было признано законным условие кредитного договора о повышении размера процентов в случае снижения закрепленных в договоре финансовохозяйственных показателей деятельности заемщика. ВАС РФ здесь уточнил, что данное условие не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита. Соответственно, по мнению ВАС РФ, ст. 333 ГК РФ к величине, на которую происходит повышение процентной ставки, применяться не может. Видимо, ВАС РФ исходил из того, что подобное условие имеет целью не покарать заемщика за те или иные нарушения, а привести цену договора (процент) в соответствие с изменившимся по сравнению с изначальным уровнем кредитного риска (подробнее о данном механизме см. п. 1.4 комментария к настоящей статье).

2.14. Диспозитивность правила об акселерации. Норма комментируемого пункта об акселерации долга при просрочке не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Само по себе это не озна-

461