ивернуть процентный заем досрочно перевешивает аргументы против такого решения.

2.3.Досрочный возврат процентного займа в остальных случаях. Если договор займа носил процентный характер, но заемщиком не является гражданин, получающий заем для личных, некоммерческих целей, согласно комментируемому пункту досрочный возврат по общему правилу невозможен, если только такое право не закреплено в договоре или на такой возврат не получено отдельное согласие займо­ давца. Этот подход применим к займам и кредитам, которые получают любые юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, привлекающие заем в коммерческих целях. Но он также применим к займам, получаемым физическими лицами в целях финансирования своего бизнеса, покупок на фондовом рынке и т.п.

Как представляется, данное положение вполне корректно. Если стороны такого договора хотят установить право на произвольный досрочный возврат займа, у них есть такое право, но по общему правилу оно не подразумевается, и у заемщика нет права произвольно в одностороннем порядке поменять условия заключенного договора.

Если заемщик неправомерно пытается досрочно вернуть заем (кредит), займодавец вправе его не принимать.

Что же следует делать займодавцу (банку), если заемщик, не имея к тому оснований в договоре и не заручившись согласием займодавца, все же умудряется произвольно досрочно погасить свой долг. Это возможно в тех случаях, когда для погашения долга участие займодавца не требуется (например, в случае погашения денежного долга безналичным переводом на известный заемщику счет займодавца). Абсолютно однозначно в такой ситуации займодавец вправе отказаться от договора в связи с его существенным нарушением и потребовать возмещения убытков, включая всю упущенную выгоду по правилам ст. 393 и 393.1 ГК РФ (например, взыскав разницу между процентной ставкой в расторгнутом договоре и рыночной ставкой процента на момент отказа от договора, если за время, прошедшее с момента заключения договора, рыночная ставка упала). Можно представить себе также

иустановление в договоре неустойки на случай расторжения договора займодавцем в случае неправомерного досрочного погашения займа.

Но может ли займодавец пойти иным путем и вернуть заем заемщику (например, тем же безналичным образом) или депонировать возвращенные ему деньги или ценные бумаги на депозите нотариуса

ипосле этого продолжать начислять на заемщика проценты? Вопрос этот пока в полной мере не прояснен в нашей судебной практике. Думается, что такое право займодавца можно признать. Иначе сле-

408

довало бы признать, что заемщик фактически может принудить займодавца разорвать договор при условии готовности возмещать ему убытки. Это, как представляется, противоречит идее священности договорных обязательств и стимулирует заемщиков на оппортунизм

иприводит к тому, что стимулируется нарушение договора. Цивилизованный заемщик, почему-то пожелавший выйти досрочно из заемного правоотношения, но, не имея к этому права по закону или договору, должен вступать в переговоры с займодавцем и уговаривать его согласиться на досрочный возврат по соглашению сторон, предлагая ту или иную плату за такое согласие по правилам п. 3 ст. 310 ГК РФ. Такая плата, если на нее согласится займодавец, гарантированно покроет его убытки. Если же мы будем поощрять так называемое эффективное нарушение и потворствовать недобросовестному игнорированию заемщиком своих обязательств, перекладывая на займодавца бремя доказывания в суде ex post своих убытков, вполне вероятно, что все такие убытки займодавец доказать не сможет с учетом известных проблем в доказывании убытков, и в итоге отношения будут разорваны, права займодавца – нарушены, а его позитивный интерес – не в полной мере защищен. Поэтому было бы логично, чтобы займодавец, решивший настаивать на реальном исполнении договора, мог сначала выразить свой протест против такого развития событий и попытаться вернуть имущество заемщику, а при уклонении от получения или повторного возврата имел право на депонирование имущества у нотариуса по правилам ст. 327 ГК РФ. Впрочем, следует признать, что данный вопрос достаточно дискуссионен. Вряд ли какой-нибудь разумный займодавец будет так поступать, за исключением случаев, когда платежеспособность заемщика не вызывает никаких сомнений.

2.4.Плата за досрочный возврат займа. Как следует из п. 3 ст. 310 ГК РФ, договор может предусматривать обязанность стороны, осуществившей право на одностороннее изменение условий договора, уплатить другой стороне некую сумму в качестве платы за реализацию такого секундарного (преобразовательного) права. То же касается

иправа заемщика досрочно вернуть заем и кредит.

Но такая возможность заблокирована, когда право на произвольный возврат займа закреплено в законе императивно (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Поэтому в договоре, по которому гражданин берет заем (или кредит) в личных, некоммерческих целях, установить такую плату юридически невозможно. Такое условие будет ничтожно, что в целом логично.

Применительно же к остальным займам и кредитам, где само право на досрочный возврат законом не предусмотрено, но может быть вве-

409

дено в договоре (процентный заем, получаемый юридическим лицом или гражданином в коммерческих целях), или предусмотрено законом, но диспозитивно и может поэтому быть исключено договором (беспроцентный заем, привлекаемый юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями в коммерческих целях), п. 3 ст. 310 ГК РФ позволяет сторонам согласовывать заранее плату за изменение срока договора. В банковской практике такая плата обычно предстает

вформе комиссии за досрочный возврат кредита. Данная комиссия признавалась в судебной практике ВАС РФ и ранее, до появления п. 3 ст. 310 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2013 г. № 6764/13). С появлением в ГК РФ нормы п. 3 ст. 310 ГК РФ эта договорная практика однозначно легализована.

Здесь следует обратить внимание на один нюанс. Пункт 3 ст. 310 ГК РФ прямо говорит о возможности согласования платы за отказ от договора или его одностороннее изменение в договоре, заключенном между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Эту норму следует толковать расширительно и допускать установление платы за досрочный возврат займа в тех случаях, когда заемщик пусть и не является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, но заключает договор не в личных, бытовых целях, а в целях извлечения дохода. Поэтому если гражданин берет заем от партнера на финансирование своего бизнеса, покупки большого пакета биткоинов в расчете на рост их стоимости или игры на бирже, установление платы за досрочный возврат такого займа следует допускать, пусть заемщик формально и не является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, т.е. не зарегистрирован как индивидуальный предприниматель.

Кроме того, данную норму в контексте заемных отношений следует толковать таким образом, что установление платы за досрочный возврат законно в тех случаях, когда заемщиком является лицо, осуществляющее коммерческую деятельность, а займодавцем – лицо, такую деятельность не осуществляющее (например, когда гражданин дает заем своему знакомому для целей финансирования коммерческой деятельности последнего). В силу комментируемого пункта в договоре займа с таким субъектным составом право на досрочный возврат займа у заемщика отсутствует. Соответственно, стороны могут его включить

вдоговор по своей воле и тут же оговорить уплатой определенной суммы.

Иначе говоря, норму п. 3 ст. 310 ГК РФ следует применительно к заемным договорам толковать расширительно и допускать установление подобной платы и в иных случаях, кроме тех, в которых заемщик

410

имеет право на досрочный возврат займа в силу императивных норм комментируемого пункта.

По умолчанию, если иное не предусмотрено договором, внесение такой платы производится после осуществления права на изменение договора. Заемщик заявляет о досрочном возврате займа, а затем уплачивает согласованную сумму (п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

Плата за одностороннее изменение договора (и в частности, плата за досрочный возврат займа или кредита) может быть уменьшена судом. В п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 на сей счет указано: «Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)». ВАС РФ чуть ранее в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. № 16 допускал снижение явно несоразмерной платы за отказ от договора только в ситуации, когда она была навязана слабой стороне договора. В указанных разъяснениях ВС РФ 2016 г. критерий слабой стороны заменен на ряд иных критериев: «недобросовестность требования согласованного размера» и «в исключительных случаях». Нам представляется правильным раскрывать эти критерии именно через фактор явного неравенства переговорных возможностей. Иначе говоря, при согласовании такой платы равноправными коммерсантами, никто из которых не являлся очевидно слабой стороной договора, снижение согласованной платы судом не должно допускаться, за исключением тех случаев, когда размер согласованной платы настолько аномален, что впору говорить о притворности сделки или ином пороке сделки. Тем не менее следует иметь в виду, что некоторые определения ВС РФ, опубликованные уже после вступления в силу Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, демонстрируют готовность Суда снижать плату за отказ от договора даже тогда, когда она согласована абсолютно равноправными крупными коммерсантами (Определение КЭС ВС РФ от 28 июня 2017 г. № 309-ЭС17-1058). Видимо, тот же подход может применяться и к плате за одностороннее изменение условий договора. С таким развитием событий согласиться сложно. Суды не могут вмешиваться в коммерческие условия контрактов, заключенных профессиональными коммерсантами, действующими в обороте на свой риск, если только при заключении договора не наблюдалось недобросовестное использование явного неравенства переговорных

411

возможностей, не было иных пороков процесса заключения договора

иотсутствуют иные основания для недействительности. Иное означает неконституционное попрание экономической свободы и неоправданную дестабилизацию коммерческих отношений.

Наконец, последнее, на что стоит обратить внимание, это возможность согласования платы за отказ не ex ante, в момент заключения договора, а ex post, при согласовании досрочного возврата долга. Нередко заемщик ни в силу норм комментируемого пункта, ни в силу положений договора не имеет права на досрочный возврат займа, но тем не менее у него может возникнуть интерес в таком возврате (например, он нашел более дешевый способ рефинансировать свой долг). В этом случае он вступает в переговоры с займодавцем о заключении соглашения о добровольном сокращении срока займа и досрочном его возврате, и в качестве элемента достигнутого консенсуса сторон по данному вопросу может выступать уплата заемщиком некой платы за согласие займодавца освободить заемщика от изначально согласованного срока погашения займа и принять досрочный возврат. Внесение такой платы является встречным предоставлением за согласие займодавца свернуть заемное правоотношение досрочно и лишиться гарантированных процентных начислений на будущее. Как представляется, суд не вправе снижать таким образом согласованную ex post плату. Если в пользу вторжения судов в вопрос о соразмерности платы за отказ, согласованной заранее, могут быть приведены какие-то пусть

ине кажущиеся нам убедительными аргументы патерналистского толка о том, что заемщик-коммерсант мог не предвидеть того, что эта заранее согласованная плата окажется впоследствии явно несоразмерной, то проявление такого же патернализма в ситуации согласования цены выхода из сделки ex post кажется совсем неприемлемым. Иначе будет происходить грубое и ничем не оправданное вторжение в сферу правовой автономии сторон. Ставить под сомнение соглашение о размере такой платы возможно только тогда, когда наблюдаются известные закону основания для аннулирования сделки (например, обман или насилие по ст. 179 ГК РФ, притворность по ст. 170 ГК РФ, сговор представителей или заключение представителем заемщика такого соглашения, несмотря на наличие очевидной займодавцу невыгодности сделки для заемщика, по п. 2 ст. 174 ГК РФ, банкротные основания оспаривания и т.п.). При отсутствии оснований для применения указанных составов недействительности вторжение судов возможно в самых исключительных случаях, когда плата настолько аномальна и абсурдна, что разумно предполагать, что соглашение подвержено какому-то скрытому пороку или просто противоречит

412