Статья 829. Последующая уступка денежного требования

1.Если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях приобретения им указанного требования, последую­ щая уступка денежного требования финансовым агентом (фактором) допускается, если договором факторинга не предусмотрено иное.

2.Если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (фактором) или в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, последующая уступка денежного тре­ бования финансовым агентом (фактором) не допускается, если договором факторинга не предусмотрено иное.

3.К последующей уступке денежного требования финансовым агентом (фактором) применяются соответственно положения настоящей главы.

Комментарий

1.Допустимость последующей уступки денежного требования. В комментируемой статье предложено дифференцированное решение вопроса о допустимости последующей уступки денежного требования, переданного финансовому агенту по договору факторинга. Как видно из сопоставления п. 1 и 2 комментируемой статьи, законодатель установил разные общие правила насчет допустимости последующей уступки в зависимости от цели, ради которой денежное требование передается финансовому агенту.

Так, в ситуации, когда денежное требование уступается фактору

врамках купли-продажи (безвозвратная модель факторинга), последующая уступка денежного требования по общему правилу допускается. Корректность такого подхода сомнений не вызывает, ибо финансовый агент должен иметь свободу распоряжения своим имуществом (в данном случае – приобретенным у клиента денежным требованием).

Данное правило сформулировано явным образом диспозитивно, т.е. договором факторинга может быть запрещена последующая уступка, даже если требование было передано с целью его приобретения фактором. Появление такого запрета крайне маловероятно в договоре безвозвратного факторинга.

2.Последующая уступка при обеспечительном и инкассо-факторинге.

Как видно из п. 2 комментируемой статьи, законодатель установил диспозитивный запрет уступки денежных требований, полученных

767

фактором с целью обеспечения его прав в отношении клиента или

врамках инкассо-модели факторинга. И это кажется абсолютно логично, поскольку такого рода договоры предполагают фидуциарную уступку: в большинстве случаев данное диспозитивное правило угадывает наиболее вероятное намерение сторон.

Норма носит диспозитивный характер, и в договоре может быть предусмотрена допустимость уступки. В последнем случае последующая уступка будет законна. Впрочем, если договор такого условия не содержит, но в дальнейшем клиент дает предварительное согласие на уступку, а фактор ее совершает, логично также исходить из законности уступки. Так, описанные обстоятельства свидетельствуют о том, что стороны разрешили данную уступку, воспользовавшись диспозитивностью комментируемой нормы, – просто это соглашение не было включено в текст договора, а касалось последующей уступки конкретного требования и состоялось в форме череды волеизъявлений (запроса согласия клиента и выражения самого согласия).

При применении данной нормы может возникнуть вопрос: каковы последствия ее нарушения? Поскольку запрет распоряжения уступленным требованием в контексте обеспечительного и инкассофакторинга установлен непосредственно законом, цессия, противоречащая такому запрету, должна считаться ничтожной в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, поскольку она нарушает не только требования закона, но и права и охраняемые законом интересы третьих лиц, а именно клиента. Кроме того, тот же вывод следует и из правила п. 1 ст. 174.1 ГК РФ, согласно которому «сделка, совершенная с нарушением запрета или ограничения распоряжения имуществом, вытекающих из закона,

вчастности из законодательства о несостоятельности (банкротстве), ничтожна в той части, в какой она предусматривает распоряжение таким имуществом (статья 180)».

При этом если цессионарий был недобросовестен (т.е. знал о незаконности такой уступки), следует признавать ничтожным весь договор, на основании которого осуществлялась последующая уступка, наряду с самой цессией.

Может встать вопрос о том, насколько такое решение логично

вситуации, когда цессионарий добросовестен и не знает, что цедент (фактор) не вправе производить уступку. Ничтожность в данной случае кажется неприемлемой. Справедливости ради следует заметить, что в подобной ситуации добросовестный цессионарий, как правило, не появится. Никто не приобретет требование в рамках последующей уступки, не изучив всю цепочку предшествующих цессий. А изучив договор факторинга, на основании которого требование ранее приобрел

768

сам продавец, и увидев его обеспечительную или инкассо-природу, цессионарий сразу поймет, что последующая уступка невозможна, если, конечно, цессионарий знает закон. Если он не запросил или не изучил договор факторинга либо изучил, но не был в курсе комментируемой нормы, назвать цессионария субъективно добросовестным

ипроявившим достаточную степень осмотрительности, чтобы заслужить защиту, никак невозможно.

Тем не менее в некоторых ситуациях фигура добросовестного приобретателя­ требования может появиться. Правило о запрете последующей уступки сформулировано диспозитивно. На практике, насколько нам известно, такое условие о допустимости переуступки встречается нередко. Условие договора обеспечительного или инкассо-факторинга, легализующее последующую уступку, может носить универсальный характер и давать фактору неограниченное право произвести при необходимости отчуждение требования третьим лицам, либо ставить возникновение у фактора права произвести отчуждение требования третьим лицам под то или иное отлагательное условие (например, просрочку клиента в возврате займа), либо предоставлять фактору возможность произвести последующую уступку по согласованию с клиентом. Фактор в такой ситуации может ввести цессионария в заблуждение по поводу наличия согласия клиента или наступления условия, в силу которого последующая уступка становится возможной. Еще один возможный вариант: в договоре факторинга может быть изначально разрешена уступка, но впоследствии стороны могут подписать соглашение об изменении договора

иисключить данное согласие, но фактор скроет от цессионария это дополнительное соглашение.

Возможны два альтернативных решения данной ситуации в контексте появления фигуры добросовестного цессионария, имевшего основания полагать, что совершаемая уступка легальна.

Первое: признавать ничтожным распорядительный эффект договора, на основании которого осуществляется последующая уступка, но оставлять в силе сам договор, дабы цессионарий мог иметь возможность предъявить к фактору-цеденту договорные иски об ответственности за нарушение договорного обязательства передать соответствующее требование. Такое решение представляется вполне возможным и не противоречащим п. 1 ст. 174.1 ГК РФ.

Второе: отказаться от признания недействительным не только договора, на основании которого осуществляется последующая уступка, но и самой уступки как распорядительного волеизъявления. Такое решение потребует телеологической редукции комментируемой нормы

769

о запрете последующей уступки с урезанием возможности ее применения к ситуациям, когда цессионарий добросовестен.

Пока в судебной практике невозможно обнаружить унифицированное решение этой коллизии. Соответствующие риски следует обязательно учитывать тем, кто планирует приобрести требование у фактора, который ранее приобрел его у изначального кредитора в рамках обеспечительной или инкассо-модели факторинга.

Наконец, следует отметить, что ничтожная последующая цессия, совершенная в нарушение установленного в комментируемом пункте запрета в пользу недобросовестного цессионария, должна быть конвалидирована, если будет получено последующее согласие клиента на переход требования к третьему лицу. Правовым основанием для этого, видимо, может быть норма п. 5 ст. 166 ГК РФ, которая, безусловно, неудачно сформулирована и вызывает массу споров, но иногда может быть применена с пользой. Впрочем, многое здесь требует прояснения. Например, в какой момент требование будет считаться перешедшим

вимущественную массу цессионария и выбывшим из имущественной массы фактора? Можно ли предположить, что последующее одобрение повлечет ретроспективный распорядительный эффект (ведь изначально требование не переходило в силу ничтожности распорядительной сделки)? Или требование перейдет только в момент такого одобрения? Последнее кажется на первый взгляд более корректным. По сути, ничтожность распоряжения в данной ситуации означает, что для перехода права недостает ключевого элемента фактического состава согласия клиента на уступку, выраженного в договоре; если это согласие клиента впоследствии выражается, фактический состав для перехода права накапливается и формируются условия для срабатывания распорядительного эффекта.

2.1.Специфика последующей уступки при обеспечительном факторинге. В рамках обеспечительного факторинга при осуществлении фактором легальной последующей уступки полученные им денежные средства могут быть зачтены к долгу клиента по возврату займа по той же логике, по которой в рамках обеспечительного факторинга работает предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания при получении фактором денег от должника по уступленному ему требованию. Взыскание долга с должника или перепродажа требования являются альтернативными средствами извлечь реальные деньги из принадлежащего фактору требования. По общему правилу

всилу требований п. 2 ст. 831 ГК РФ и комментируемой нормы ему доступен лишь первый вариант, но представляется, что договор может допускать и второй. Сама логика срабатывания обеспечительного

770

механизма засчитывания (п. 2 ст. 831 ГК РФ) от использования того или иного механизма извлечения денег из уступленного требования не меняется.

Последующая продажа требования прекращает обеспечительные отношения. Полученное от перепродажи требования идет в счет заемного долга клиента, а в случае недостаточности полученной от третьего лица суммы для покрытия оставшегося долга клиента по процентам, телу заемного долга и штрафным санкциям фактор имеет право требовать от клиента погашения этой, теперь уже не обеспеченной задолженности. Если полученная фактором сумма превышает размер его денежных требований к клиенту, фактор должен вернуть клиенту избыток. Иначе говоря, здесь работает по аналогии механизм, закрепленный в п. 2 ст. 831 ГК РФ.

Если фактор продал требование, было бы справедливо, чтобы долг клиента считался погашенным на цену такой перепродажи, пусть цена фактически и не получена фактором, ибо риск выбора партнера в данной ситуации должен нести фактор.

Для клиента опасность допущения такого варианта извлечения денег из уступленного в целях обеспечения требования состоит в том, что фактор может произвести отчуждение по заниженной цене, нисколько не стремясь продать требование максимально выгодно (особенно если размер заемного долга намного меньше, чем номинальная сумма уступленного требования), либо продать требование по максимально выгодной цене, но на бумаге отразить заниженную цену, получая остальное от цессионария наличными, что на практике клиенту будет крайне сложно доказать. Поэтому было бы логично, чтобы клиент мог апеллировать к неразумности цены, по которой фактор произвел отчуждение требования, и требовать признания своего долга погашенным с учетом не цены фактической продажи, а рыночной цены. Очевидно, что денежное требование почти всегда продается с дисконтом, но дисконт дисконту рознь. В случае явной неоправданности предоставленного приобретателю дисконта клиент может предъявить фактору претензии. Это следует из того, что у фактора в силу природы обеспечительной уступки имеется фидуциарное обязательство перед клиентом стремиться максимально выгодно и разумно распорядиться полученным им в качестве обеспечения требованием. В частности, клиент может потребовать, чтобы при расчете сальдо взаимных требований принималась к учету не реальная цена перепродажи требования, а та цена, которую суд признает рыночной. Технически это может опосредоваться тем, что при нарушении фидуциарных обязанностей у фактора возникает перед клиентом ответственность в виде возмеще-

771

ния убытков, и размер таких убытков должен учитываться при определении сальдо.

Впрочем, проблема здесь возникает в связи с тем, что, в отличие от эмиссионных ценных бумаг, котируемых на бирже, или типовых товаров вроде нефти или зерна, установление объективной рыночной цены денежного договорного требования – вопрос не самый предсказуемый, особенно если должник не представляет собой большую платежеспособную корпорацию или имеется перспектива выдвижения им тех или иных эффективных возражений против требования. Цена перепродажи требования учитывает риски банкротства должника и иные ожидаемые сложности с взысканием долга, которые отражаются на размере дисконта. Адекватно ретроспективно оценить в такой ситуации рыночный уровень цены реальной сделки продажи требования нелегко и сопоставить с ним цену реальной сделки суду будет непросто. Различные оценщики, ретроспективно оценивая уступленное требование, могут прийти к сильно различающимся цифрам. В этом обеспечительная уступка принципиально отличается от большинства сделок репо ценных бумаг, объектом которых являются, как правило, высоколиквидные и котируемые на бирже акции или облигации, установление адекватной рыночной цены которых обычно не представляет большой сложности. В этом плане механизм продажи уступленного фактору требования третьим лицам при всей своей привлекательности для фактора как альтернативный механизм раскрытия обеспечительного потенциала несет в себе определенные риски и для фактора. Клиент может добиться в суде признания такой продажи совершенной по заниженной цене, несмотря на то что фактор при продаже действовал вполне добросовестно: предсказать, как некий оценщик оценит в суде данное требование, заранее нелегко.

В связи с этим договор может предусматривать тот или иной механизм, который определит приемлемый минимум, ниже которого цена последующей уступки опуститься не может. Например, стороны могут договориться о том, что требование не может быть продано ниже, чем за 70% своего номинального размера (а при возбуждении против должника дела о банкротстве – менее, чем за 30% своего номинального размера). Или стороны могут согласовать оценщика или аудитора, которому они доверяют оценку требования на случай возникновения спора об адекватности цены последующей уступки. Наконец, стороны могут предусмотреть, что требование должно продаваться фактором на частном открытом аукционе на той или иной площадке с обеспечением для самого клиента доступа к участию в аукционе. Это может позволить клиенту, наблюдающему, что требование продается слишком

772

дешево, самому выкупить его, избежав тем самым неблагоприятных последствий занижения цены последующей уступки. Вернув себе требование по заниженной цене, клиент сможет его продать сам по более высокой цене и за счет полученных средств погасить свой долг.

3. Правовая квалификация последующих уступок. Поскольку денежное требование изначально передавалось финансовому агенту по договору факторинга, законодатель посчитал необходимым все соглашения о последующих уступках также подчинить правилам ГК РФ о договоре факторинга. Данная норма выглядит странно. Это может означать, например, что в соглашениях о последующих уступках, помимо договоренностей о цессии, должны присутствовать какие-либо из дополнительных компонентов, упомянутых в п. 1 ст. 824 ГК РФ. Не вызывает сомнений тот факт, что в подавляющем большинстве случаев стороны не станут включать такие условия в соглашения о последующих уступках. Впрочем, эту проблему можно было бы решить, предположив, что в комментируемой норме речь идет о применении содержательных правил о факторинге, а не квалифицирующих признаков факторинга, закрепленных в п. 1 ст. 824 ГК РФ. Но даже при такой оговорке сложно понять, зачем весь последующий оборот денежных требований подчинять правилам о факторинге только на том основании, что первая уступка в цепочке уступок была совершена в рамках модели безвозвратного факторинга. Неужели правила о факторинге будут применяться и тогда, когда на данное требование будет обращаться взыскание по долгам последнего из цессионариев, и оно будет продаваться с публичных торгов, или когда оно будет продаваться с торгов в рамках дела о банкротстве последнего цессионария? Или неужели в случае приобретения у фактора требования некоммерческой организацией или гражданином, не являющимся коммерсантом, они уже не смогут перепродать его в силу применения правила ст. 825 ГК РФ, которое запрещает заниматься факторингом лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность. Очевидно, что нет.

Более того, текст нормы не учитывает, что факторинг может быть и обеспечительным или построен по инкассо-модели и при этом допускать последующую уступку. Абсолютно нелепо выглядит идея о том, что цессионарий, купивший требование у фактора в такой ситуации, при дальнейшей перепродаже превращается в клиента в рамках обеспечительной или инкассо-модели факторинга.

Все эти примеры лишь подчеркивают абсурдность данной нормы, которая была неуместна до реформы норм ГК РФ о цессии и факторинге, но теперь выглядит просто законотворческим абсурдом.

773