что договор счета эскроу заключается без участия бенефициара, а по умолчанию бенефициар не является клиентом банка. Это легко понять, ибо указанное положение было принято до 1 июня 2018 г., когда вступили в силу общие правила ГК РФ об эскроу. Правила ГК РФ о счете эскроу ни ранее, ни сейчас прямо не устанавливают, что соглашение о счете эскроу является трехсторонним, и до 1 июня 2018 г. теоретически можно было обсуждать идею о том, что договор счета эскроу заключается между банком и депонентом, а бенефициар является третьим лицом, в пользу которого данный договор и заключается (ст. 430 ГК РФ). Но с 1 июня 2018 г., когда вступила в силу норма п. 1 ст. 926.1 ГК РФ, установившая трехсторонний характер договора эскроу и применимая в полной мере к договору счета эскроу, логично говорить о том, что бенефициар по счету эскроу является стороной договора с банком и, соответственно, клиентом банка по умолчанию. Следовательно, банк должен идентифицировать бенефициара уже при заключении договора.

Если истекает срок депонирования, а основания для перечисления средств бенефициару не наступили, счет эскроу закрывается, а депонент получает право требовать возврата ему депонированной суммы (ст. 860.10, п. 2 ст. 926.1 ГК РФ), но это уже не будет распоряжением денежными средствами на счете (ибо счет закрыт). К правовому режиму такого требования, видимо, подлежит применению общая норма п. 5 ст. 859 ГК РФ о банковских счетах, согласно которой после расторжения договора банковского счета «остаток денежных средств на счете выдается клиенту либо по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента».

1.11. Последствия неправомерного перечисления банком средств бенефициару. Если банк безосновательно перечислил средства бенефициару, он несет договорную ответственность перед депонентом и обязан восстановить остаток по счету или перечислить ту же сумму депоненту на иной его счет (основной долг банка), а также уплатить проценты по правилам ст. 856 ГК РФ (которая отсылает к начислению процентов по правилам ст. 395 ГК РФ в качестве неустойки и процентов за пользование капиталом, если по счету начислялись проценты) и возместить все убытки в сумме, не покрытой начисленными процентами по ст. 395 ГК РФ (подробнее об ответственности банка перед клиентом за неправомерное списание со счета см. комментарий к ст. 856 ГК РФ).

Впрочем, у депонента в такой ситуации имеется возможность заявить требование о возврате неосновательного обогащения и к бенефициару; он также может потребовать возмещения бенефициаром

1214

убытков, если необоснованная выплата была сделана на основании безосновательного требования бенефициара.

Видимо, можно предположить, что депонент в такой ситуации может заявить один иск и к банку, и к получателю как солидарным ответчикам.

1.12.Проценты. В силу общего правила ст. 852 ГК РФ при отсутствии в договоре указания на иное банк обязан уплачивать владельцу счета проценты по согласованной ставке, а при отсутствии указания на ставку в договоре – по ставкам, обычно взимаемым по вкладам до востребования. Положения о счете эскроу не исключают применения данного правила, не противоречит последнее и существу отношений по счету эскроу. Соответственно, при отсутствии в договоре указания на начисление процентов, они подлежат начислению и, если иное не указано в договоре, ежеквартальному зачислению на счет эскроу. Если в результате таких зачислений на счете образуется «излишек», после перечисления положенной суммы бенефициару этот излишек подлежит возврату депоненту. Впрочем, такие проценты начисляются, если договор счета эскроу не предусматривает иное.

1.13.Отличия от смежных договорных конструкций. Отличие счета эскроу от обычного договора эскроу нами уже отмечалось: счет эскроу – это особая форма реализации конструкции эскроу, отличающаяся объектом депонирования (безналичные деньги) в сочетании

сособым субъектом, выступающим в качестве эскроу-агента (банк). Конструкция счета эскроу близка обеспечительному платежу, но

отличается тем, что соответствующая сумма в счет будущих требований перечисляется не кредитору, который может реализовать обеспечительный механизм посредством зачета, а третьему лицу. Этот вариант обеспечения менее выгоден кредитору, чем обеспечительный платеж, так как требует от него более активных действий и возлагает на него риск уклонения эскроу-агента от перечисления средств или даже банкротства эскроу-агента (банка), но для должника он более предпочтителен, чем обеспечительный платеж, поскольку защищает его от риска банкротства кредитора и позволяет ему в такой ситуации вернуть средства при ненаступлении оснований для перечисления кредитору (ведь эскроу «раскрывается» только при наступлении соответствующих условий).

Ближайшим аналогом счета эскроу является безотзывный покрытый аккредитив, который может использоваться в тех же целях, что и договор счета эскроу. Условное депонирование (эскроу) функционально богаче аккредитива, так как может использоваться не только в отношении денег, но и в отношении вещей (включая документы

1215

и наличные деньги) и бездокументарных ценных бумаг, а также предполагает, что услуги эскроу-агента может оказывать, по сути, любое лицо, а не только банк. Но в случае со счетом эскроу депонируются безналичные деньги, а эскроу-агентом является банк. Так в чем же отличие от аккредитива?

Договор счета эскроу следует сопоставить с безотзывным аккредитивом, покрытие по которому предоставляется самим плательщиком (вариант аккредитива, прямо в ГК РФ не урегулированный, но в силу принципа договорной свободы вполне возможный). Так, например, российские банки не первый год предлагают использовать аккредитив вместо банковской ячейки при проведении расчетов по договору ку- пли-продажи недвижимости. Покупатель оформляет с банком договор об открытии аккредитива. Банк при открытии аккредитива просит покупателя (плательщика) внести ему соответствующую сумму в качестве «покрытия» (обычно эта сумма перечисляется банку и учитывается на каком-либо полноценном банковском счете клиента). Банк-эмитент одновременно является и исполняющим банком, и, следовательно, продавец после оформления перехода права собственности, предъявив этому банку соответствующие документы в подтверждение данного факта, «раскрывает» аккредитив и получает деньги с аккредитива.

Вчем же отличие счета эскроу от такого варианта использования аккредитива?

Аккредитив оформляется на основании соглашения между плательщиком и банком, а договор счета эскроу является трехсторонним соглашением. Это различие предопределяет ряд важных последствий.

Всилу того, что при оформлении аккредитива получатель средств не участвует, но при этом он является бенефициаром, чьи требования к плательщику при помощи аккредитива гарантируются, сама конструкция аккредитива не самая гибкая. Законодательство и подзаконные нормативные правовые акты (Положение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденное Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П) пытаются достаточно подробно урегулировать отношения по аккредитиву, в определенной мере обеспечивая стандартизацию и формализацию данного финансового «продукта». Продавец, договариваясь с покупателем о том, что для оплаты последний откроет покрытый безотзывный аккредитив в определенном банке, должен быть уверен в том, как этот платежный инструмент будет работать. Тот факт, что договор, на основании которого открывается счет эскроу, является трехсторонним и в нем участвует бенефициар, позволяет сделать конструкцию более гибкой и учесть специфические интересы сторон. Например, стороны могут договориться о том, что

1216

банк не будет ограничиваться проверкой представленных в подтверждение наступления условий для перевода документов по внешним признакам, а должен осуществить полноценную проверку наступления оснований для перевода (ст. 926.3 ГК РФ).

Еще одно отличие состоит в том, что раскрытие аккредитива, согласно нормам ГК РФ и банковским правилам, осуществляется при представлении бенефициаром оговоренных в соглашении об открытии аккредитива документов. Согласно п. 6.1 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 г. № 383-П) «при расчетах по аккредитиву… банк-эми- тент… обязуется осуществить перевод денежных средств получателю средств при условии представления получателем средств документов, предусмотренных аккредитивом и подтверждающих выполнение иных его условий». О том же говорит и законодательная дефиниция аккредитива (п. 1 ст. 867 ГК РФ). Счет же эскроу в силу своей гибкости может предусматривать и автоматическое перечисление банком средств со счета эскроу указанному в соглашении бенефициару, например, при наступлении оговоренного срока.

Но куда важнее даже другое. В случае с покрытым аккредитивом мы имеем форму расчетов, поэтому если банк-эмитент, получив на свой счет сумму «покрытия» от плательщика, по какой-то причине средства бенефициару не переводит, несмотря на представление необходимых документов (например, у него отзывают лицензию и он впадает

вбанкротство), кредитор будет требовать оплаты от плательщика. У последнего остается долг перед кредитором, так как покрытие открытого им аккредитива путем предоставления денег банку-эмитен- ту не равнозначно исполнению обязательства. Как отмечено в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. № 39, «ненадлежащее выполнение банками своих обязательств по возврату средств с закрытого аккредитива не освобождает покупателя от обязанности оплатить полученный и соответствующий условиям договора товар». В отличие от этого при эскроу должник считается исполнившим свое обязательство путем внесения денег на счет эскроу

ввыбранном сторонами банке (п. 5 ст. 926.1 ГК РФ), и, соответственно, после депонирования бенефициар не может требовать исполнения данного обязательства от депонента, а должен адресовать свои требования исключительно банку. В этом аспекте аккредитив выгоднее бенефициару, а счет эскроу – депоненту.

1.14.Последствия замены кредитора в обязательстве о выплате денежных средств бенефициару. Так как при внесении денег на счет эскроу депонент считается исполнившим свое обязательство перед

1217

бенефициаром и теперь для последнего должником становится банк, бенефициар уже не может уступить свое денежное требование к депоненту: последний просто уже не является должником бенефициара. Но бенефициар вполне может уступить свое требование к банку о перечислении средств со счета эскроу; кроме того, такое требование может быть продано с торгов в порядке обращения взыскания по долгам бенефициара перед собственными кредиторами (п. 3 ст. 926.7 ГК РФ),

аравно перейти к правопреемникам бенефициара в формате универсального правопреемства (например, при реорганизации или по наследству). В таком случае банк, надлежащим образом уведомленный о замене кредитора, обязан перечислять средства новому кредитору.

1.15.Взаимосвязь счета эскроу и базового договора, обязательства из которого исполняются путем депонирования. Договор счета эскроу следует отличать от того договора, который связывает должника и кредитора и порождает то обязательство, исполнение которого осуществляется посредством депонирования денег на счете эскроу (далее – базовый договор). В отношениях между депонентом, бенефициаром и банком по поводу эскроу (касательно открытия счета эскроу, порядка зачисления средств на счет, перечисления их бенефициару или возврата депоненту и т.п.) условия договора счета эскроу имеют приоритет. Не продублированные в договоре счета эскроу положения базового договора между депонентом и бенефициаром по поводу этих отношений банк никак не связывают.

Если до истечения срока депонирования вероятность возникновения оснований для раскрытия эскроу в будущем отпадает (например, в силу расторжения договора), добросовестные стороны добровольно согласовывают и направляют банку волеизъявление об отказе от договора (см. комментарий к п. 1 ст. 860.10 ГК РФ),

ав случае спора договор счета эскроу было бы логично расторгать в судебном порядке по правилам ст. 451 ГК РФ в связи с отпадением его цели. То же, видимо, логично применять и к случаям отпадения перспектив «раскрытия» эскроу в связи с выявлением ничтожности базового договора или признания его недействительным в судебном порядке. Вряд ли имеются основания увязывать действительность договора счета эскроу с действительностью базового договора. Даже если считать эскроу обеспечением, актуальная редакция ст. 329 ГК РФ отказалась от ранее существовавшей нормы о недействительности обеспечения при недействительности договора, обязательства по которому обеспечиваются. В случае недействительности базового договора счет эскроу может обеспечивать реституционные притязания, как это сказано в п. 3 ст. 329 ГК РФ. Вполне мыслима ситуация,

1218

когда счет эскроу будет «обеспечивать» притязания одной из сторон на реституцию, которые могут возникнуть в случае признания базового договора недействительным. Стороны вполне могут оговорить недействительность базового договора и необходимость реституции в качестве одного из альтернативных условий для «раскрытия» эскроу. Более того, видимо, в силу п. 3 ст. 329 ГК РФ есть основания подразумевать такую роль депонированной суммы на случай выявления недействительности базового договора даже при отсутствии прямого указания на сей счет в договоре. Например, если после передачи имущества, но до снятия денег с эскроу-счета суд признает базовый договор купли-продажи недействительным, депонированная сумма превращается в обеспечение реституционного притязания продавца на возврат денежной стоимости имущества на случай его потребления, гибели или перепродажи (ст. 167 ГК РФ).

Но что, если базовый договор оказывается недействительным, а вопрос о реституции не стоит, поскольку бенефициар еще не осуществил исполнение по базовому договору? Сохранение отношений по договору счета эскроу в такой ситуации бессмысленно. Договор счета эскроу может предусмотреть досрочное закрытие счета эскроу и возврат депоненту денег на случай вступления в силу решения суда, признающего базовый договор недействительным или констатирующего его ничтожность (за исключением случаев присуждения судом реституционного притязания бенефициара к депоненту). Если такого условия в договоре счета эскроу нет, доступным инструментом досрочного прекращения договора счета эскроу по умолчанию, видимо, должно являться расторжение такого договора по правилам ст. 451 ГК РФ. Применение здесь ст. 451 ГК РФ может встретить догматическое возражение в отношении того, что ничтожность базового договора означает, что его не было изначально, а следовательно, обстоятельства с момента заключения договора счета эскроу не изменились. Но, как представляется, в данном контексте это возражение можно проигнорировать. В российском праве пока не выработан самостоятельный институт расторжения производного договора при недействительности базового договора, как и в общем отсутствует целостная доктрина связанных договоров (linked contracts). В таких условиях до прояснения контуров данного специфического режима расторжения производных договоров суды могут использовать правила ст. 451 ГК РФ. В любом случае автоматическая ничтожность договора счета эскроу при недействительности базового договора была бы неадекватной мерой с учетом трехстороннего характера договора счета эскроу: аннулирование договора счета эскроу было

1219

бы крайне несправедливым по отношению к банку, так как с учетом ретроспективного характера недействительности по российскому праву это лишало бы банк прав на получение вознаграждения.

Все это может работать, только если нет оснований для признания недействительным самого договора счета эскроу.

1.16. Использование счета эскроу при долевом строительстве. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 304-ФЗ ввел в Закон о долевом строительстве ст. 15.4, которая предусматривает использование механизма счета эскроу при внесении покупателями оплаты для строительства объекта долевого строительства1. В 2018 г. эти положения были изменены.

На момент написания комментария Закон о долевом строительстве является единственным законом, который предусматривает случаи обязательного использования счетов эскроу. Использование счетов эскроу на момент написания настоящего текста обязательно в тех случаях, когда застройщик не уплачивает взносы в компенсационный фонд. Применение эскроу-счетов для расчетов по договорам об участии в долевом строительстве обязательно с 1 июля 2019 г., причем, за рядом исключений, даже для строительных проектов, начатых ранее (ч. 16 ст. 8 Федерального закона от 19 декабря 2018 г. № 478-ФЗ).

Можно предположить, что договоры о счете эскроу буду заключаться как договоры присоединения (ст. 428 ГК РФ), и дольщики (а возможно, даже некоторые небольшие застройщики, если таковые останутся на рынке) не смогут влиять на содержание договора о счете эскроу в той же степени, что и уполномоченный банк.

(а) Общая идеология реформы. В чем логика идеи ввести обязательность использования счетов эскроу в долевом строительстве? Ранее строительство в значительной степени финансировалось за счет беспроцентного коммерческого кредита, который застройщики привлекали у инвесторов, готовых вносить 100%-ную предоплату в обмен на обязательство застройщика построить дом к обозначенному сроку и передать соответствующее жилое помещение. Начисление процентов на период авансирования не производилось, но длительность периода авансирования и соответствующие риски банкротства застройщика или затягивания строительства закладывались в цену, которую покупатели готовы были платить. Цена квартиры на этапе строительства ниже, чем цена квартиры в уже возведенном жилом

1  При этом сам Закон о долевом строительстве допускает привлечение денежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не по договорам об участии в долевом строительстве.

1220

доме. Эта, в общем-то, вполне законная с экономической и правовой точек зрения модель таит в себе значительные риски для покупателя, особенно в условиях нестабильности экономики и распространенной практики нечистоплотного ведения бизнеса в рамках несовершенной институциональной среды. Большое число покупателей оказывалось в числе обманутых дольщиков, но не готово было смириться со столь драматическим развитием событий, утратой последних (зачастую кредитных) средств и крушением планов купить жилье дешевле, чем оно стоит на рынке в виде квартир в уже построенных домах, и все громче призывало государство направить на финансирование завершения строительства брошенных застройщикам домов бюджетные средства (т.е. за счет средств, собранных со всех налогоплательщиков, возместить материализацию того риска, который они добровольно на себя приняли).

В целом данная проблема может решаться различными способами – от сохранения в силе практики долевого строительства и оставления без удовлетворения призывов обманутых дольщиков (с неминуемыми политическими рисками для правящих кругов при игнорировании ими запроса части населения на патернализм) до тотального законодательного запрета долевого строительства жилья (с неминуемым блокированием для многих граждан, готовых рискнуть, возможности приобрести жилье дешевле, чем оно стоит в готовом виде на рынке). Возможно и множество промежуточных решений, каждое из которых имеет ряд недостатков и преимуществ. Например, вполне возможно введение регулирования, подобного регулированию приобретения финансовых инструментов квалифицированными инвесторами, т.е. установить, что договоры участия в долевом строительстве могут заключать граждане, обладающие необходимым капиталом, не ниже установленной величины, или имеющие опыт высокорисковых инвестиций. Законодатель на данном этапе выбрал вариант обязательного использования счетов эскроу.

По-видимому, вводя такое жесткое правило о возможности привлечения денежных средств дольщиков только через счета эскроу, законодатель исходил примерно из следующего. Деньги от покупателей поступают не напрямую застройщику, а взаимодействующему с застройщиком банку на счета эскроу. По этим счетам проценты не начисляются (как и не начислялись они и ранее при прямом авансировании застройщика покупателями), что позволяет банку получить de facto бесплатное рефинансирование для кредитования застройщика. В результате банк, выступая как посредник между покупателями и застройщиком, кредитует последнего по теоретически более низкой ставке,

1221

чем если бы застройщик получал кредит, под который в банк на счета не поступило целевое рефинансирование в виде соответствующих средств покупателей. Таким образом, банки получают возможность снижать ставку по кредиту по мере поступления средств на счета эскроу от дольщиков. Это делает для застройщика привлечение средств более дорогим, чем в случае принятого ранее прямого получения беспроцентных предоплат с покупателей для финансирования строительства, но не настолько дорогим, как если бы строительство дома от начала и до конца финансировалось за счет кредита под обычную рыночную ставку процента, в которую заложены стандартные расходы на рефинансирование. В результате цена строящегося жилья вырастет, но, по задумке разработчиков реформы, не настолько драматично по сравнению с ситуацией тотального запрета на долевое строительство. При этом надо понимать, что даже оплата всех квартир в конкретном доме путем внесения денежных средств на счета эскроу не означает полную обеспеченность кредита, выданного банком застройщику, поскольку, если такой дом не будет введен в эксплуатацию, банк по истечении срока депонирования должен будет вернуть средства дольщикам.

Что же общество выигрывает от вовлечения банков в данные отношения покупателей и застройщиков? По задумке разработчиков реформы, депонирование средств покупателей на счетах эскроу позволит обеспечить право дольщика на гарантированный возврат денежных средств в случае непередачи жилого помещения. Так что риск появления «обманутых дольщиков», оставшихся при банкротстве застройщика и без денег, и без жилья, минимизируется. Риски банкротства застройщика будут смещены на банки. В результате застройщики подпадают под контроль со стороны банков за целевым расходованием выданных кредитных средств, поскольку нецелевое расходование средств, полученных от дольщиков, по общему мнению, признается главной причиной появления так называемых обманутых дольщиков. У массы граждан-покупателей нет адекватных ресурсов для контроля застройщика и мониторинга его деятельности, а у банка таких ресурсов теоретически больше. Соответственно, банк может дешевле и проще контролировать застройщика. Принятие банком риска банкротства застройщика закладывается в ставку кредита. За счет выпадения такого центрального элемента ценообразования, как стоимость рефинансирования, данная ставка оказывается ниже, чем ставка по обычному кредиту, для рефинансирования которого банк вынужден привлекать во вклады межбанковские кредиты и финансирование со стороны Банка России и платить по этим пассивам проценты, но она не становится нулевой именно в силу того, что банк закладывает в нее (помимо

1222

ожидаемой прибыли) свои трансакционные издержки (в том числе по мониторингу и контролю) и риски банкротства застройщика.

После окончания строительства все находящиеся на счетах эскроу средства перечисляются застройщику, и тот получает возможность вернуть банку кредит, либо данные взаимные обязательства застройщика по возврату кредита и банка по перечислению застройщику депонированных средств могут быть прекращены зачетом.

Насколько эта схема финансирования долевого строительства сработает, пока сказать сложно. Слишком много технических и иных вопросов остаются на данный момент нерешенными. Погружаться в анализ этой проблематики в рамках настоящего комментария к ГК РФ нет необходимости, и мы сконцентрируемся исключительно на тех частноправовых вопросах, которые связаны с правовым режимом счетов эскроу. Можно предположить, что судебная практика по спорам, связанным со счетами эскроу, будет складываться в ближайшие годы во многом применительно к счетам эскроу в долевом строительстве. Соответственно, видимо, и основные практические проблемы законной модели счета эскроу будут проявляться тоже в такого рода спорах.

(б) Требования к банкам. Правом на открытие счетов эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве обладают не все банки, а только те, которые отвечают определенным критериям. Счета эскроу для расчетов в соответствии с Законом о долевом строительстве могут открывать банки, отвечающие критериям, установленным в Постановлении Правительства РФ от 18 июня 2018 г. № 697 «Об утверждении критериев (требований), которым в соответствии с Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» должны соответствовать уполномоченные банки и банки, которые имеют право на открытие счетов эскроу для расчетов по договорам участия в долевом строительстве». Список таких банков публикуется на сайте Банка России в сети «Интернет».

(в) Договор о ведении счетов эскроу для конкретного застройщика.

По-видимому, банки будут предлагать застройщикам конкретный и стандартный банковский продукт по ведению счетов эскроу для финансирования долевого строительства. Застройщик и банк будут заключать определенный договор организационного характера по конкретному строительному проекту.

Поскольку для каждого дольщика открывается отдельный счет эскроу, соответственно, в развитие такого организационного до­ говора с каждым дольщиком банк будет заключать отдельный договор,

1223

и участником каждого такого договора будет застройщик, поскольку договор счета эскроу носит трехсторонний характер.

(г) Эскроу и государственная регистрация договора участия в долевом строительстве. Договор о счете эскроу может быть заключен до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, однако денежные средства дольщика могут быть внесены на счет эскроу только после государственной регистрации договора участия

вдолевом строительстве (п. 4 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве). Это соответствует правилу Закона о долевом строительстве о том, что уплата цены договора производится после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

(д)Проценты. Проценты на деньги, внесенные на счет эскроу,

всоответствии с Законом о долевом строительстве не начисляются (п. 5 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве) и вознаграждение банку не выплачивается. Это связано с тем, что сама модель предполагает беспроцентное финансирование покупателем банка в целях обеспечения банку возможности предоставления более дешевого кредита застройщику. Начисление сколько-нибудь значимого процента по таким счетам повлекло бы соразмерное повышение процента по кредиту, выдаваемому банком застройщику, а значит, и удорожание строительства и, соответственно, рост цены жилья, отчуждаемого на стадии строительства.

(е) Банкротство банка. Как уже отмечалось, в отношении средств на счете эскроу не существует иммунитета в случае банкротства банка (эскроу-агента).

В то же время следует иметь в виду, что денежные средства, которые размещены на счете эскроу, открытом для расчетов по договору участия

вдолевом строительстве, попадают под действие Закона о страховании вкладов. Согласно ст. 12.2 этого Закона денежные средства, размещенные на счете эскроу, открытом физическим лицом (депонентом) для расчетов по договору участия в долевом строительстве, подлежат страхованию в соответствии с Законом о страховании вкладов. Размер страхового возмещения составляет не более 10 млн руб., и при этом возмещение по такому счету эскроу рассчитывается и выплачивается отдельно от возмещения по иным вкладам того же лица. Кроме того, Закон о долевом строительстве предписывает застройщику совместно с дольщиком в случае наступления в отношении банка,

вкотором открыт счет эскроу, страхового случая в соответствии с Законом о страховании вкладов заключить договор счета эскроу с другим уполномоченным банком. Не вполне ясно, каковы будут последствия неисполнения такой обязанности.

1224

Иначе говоря, закон защищает депонированные средства за счет системы страхования вкладов, а не за счет ущемления прав иных кредиторов банка, что имело бы место, если бы закон предоставлял гражданам, разместившим средства на счетах эскроу, приоритет перед иными кредиторами банка (как это имеет место сейчас в отношении денежных средств, депонированных на депозитных счетах нотариуса)1.

(ж) Переход права требования покупателя по отношению к застройщику к третьим лицам. Согласно ч. 10 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве в случае уступки участником долевого строительства, являющимся владельцем счета эскроу, прав требований по договору участия в долевом строительстве или перехода таких прав требований по иным основаниям, в том числе в порядке универсального правопреемства или при обращении взыскания на имущество должника, к новому участнику долевого строительства с момента государственной регистрации соглашения (договора) об уступке прав требований по договору участия в долевом строительстве2, или с момента перехода по иным основаниям прав требований по такому договору переходят все права и обязанности по договору счета эскроу, заключенному прежним участником долевого строительства.

1  В соответствии с п. 2 ст. 189.1 Закона о несостоятельности (банкротстве) из конкурсной массы банка банкрота исключаются денежные средства, полученные по договорам депозитных счетов нотариусов. Такое решение законодателя понимается судебной практикой как предоставление нотариусу «суперприоритета» по отношению к иным кредиторам банка (определения ВС РФ от 11 октября 2018 г. № 305-ЭС18-2878 (2), от 17 сентября 2018 г. № 302-ЭС18-4741). Если считать, что средства на депозите нотариуса заслуживают приоритетной защиты, не вполне ясно, почему средства дольщиков – физических лиц не заслуживают такой же приоритетной защиты. Это может показаться нелогичным и несправедливым с учетом того, что сам Закон о несостоятельности (банкротстве) предоставляет приоритетную защиту гражданам в случае банкротства застройщика, поскольку обязательства застройщика перед физическими лицами прямо или косвенно связаны с осуществлением неотъемлемого конституционного права граждан на жилье. Впрочем, сама идея предоставить такой приоритет кредитору банка по договору публичного депозитного счета представляется крайне сомнительной.

2  По смыслу п. 135 приказа Минэкономразвития России от 16 декабря 2015 г. № 943 «Об установлении порядка ведения Единого государственного реестра недвижимости, формы специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки, состава сведений, включаемых в специальную регистрационную надпись на документе, выражающем содержание сделки, и требований к ее заполнению, а также требований к формату специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки, в электронной форме, порядка изменения в Едином государственном реестре недвижимости сведений о местоположении границ земельного участка при исправлении реестровой ошибки» регистрация уступки заключается в регистрации замены старого дольщика на нового дольщика, т.е. представляет собой регистрацию перехода права, а не регистрацию договора.

1225

Этого правила нет в общих положениях о счете эскроу. Появление данного правила в контексте эскроу-счета в долевом строительстве кажется уместным.

(з) Прекращение договора счета эскроу. Закон о долевом строительстве предусматривает дополнительные основания для прекращения договора счета эскроу для долевого строительства. Одним из проявлений зависимости договора счета эскроу от основного договора являются правила ч. 7 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве, в соответствии с которыми при прекращении договора участия в долевом строительстве (т.е. при правомерном отказе от исполнения такого договора одной из сторон или при расторжении этого договора) прекращается

идоговор счета эскроу.

Вслучае прекращения договора счета эскроу по этим основа­ниям согласно ч. 8 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве денежные средства со счета эскроу на основании полученных уполномоченным банком в соответствии с ч. 9 указанной статьи сведений о погашении записи о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, содержащихся в ЕГРН, подлежат возврату участнику долевого строительства либо перечисляются на его залоговый счет, права по которому переданы в залог банку или иной кредитной организации, предоставившим денежные средства участнику долевого строительства для оплаты цены договора участия в долевом строительстве, если такое условие предусмотрено договором, заключенным между участником долевого строительства и кредитором.

При расторжении договора участия в долевом строительстве и последующем расторжении договора счета эскроу нормы об уплате процентов применяются без каких-либо изъятий. В частности, при расторжении договора участия в долевом строительстве по причине неисправности застройщика проценты, подлежащие уплате дольщику, начисляются с момента внесения денежных средств на счет эскроу (ч. 2 ст. 9 Закона о долевом строительстве).

(и) Недействительность. Признание договора участия в долевом строительстве недействительным, вообще говоря, не является основанием для прекращения договора счета эскроу или признания такого договора недействительным.

Внормах Закона о долевом строительстве нет прямого указания на то, что если договор участия в долевом строительстве является недействительным, то недействительным является и договор счета эскроу

исредства на счете эскроу подлежат возврату депоненту по его требованию. Напрямую такое последствие не вытекает ни из общих норм об условном депонировании, ни из норм о счете эскроу, ни из Закона

1226

одолевом строительстве. Между тем очевидно, что основанием для зачисления дольщиком денежных средств на счет эскроу является его обязательство из договора участия в долевом строительстве. Если такое обязательство как основание отпадает, то, как кажется, сам договор

осчете эскроу тоже должен отпасть. Вряд ли здесь уместна ретроспективная недействительность договора счета эскроу, скорее, уместно его расторжение на будущее.

Сучетом того, что основной задачей Закона о долевом строительстве является защита прав дольщиков – физических лиц, предусмотреть иное договором невозможно.

(к) Изменение цены. Если иное не указано в договоре счета эскроу, изменение цены договора участия в долевом строительстве не изменяет обязательства банка перед застройщиком. Законом о долевом строительстве предусмотрены случаи, когда цена договора может быть уменьшена судом по требованиям дольщика (ч. 2 ст. 7). По смыслу этой нормы при уменьшении цены обязательство дольщика изменяется по сравнению с его первоначальным обязательством. По-видимому, стороны договора о счете эскроу могут предусмотреть, что в случае уменьшения цены договора застройщику перечисляется не вся сумма, внесенная на счет эскроу, а сумма, равная уменьшенной цене, а остаток возвращается покупателю.

(л) Раскрытие эскроу. Средства со всех счетов эскроу перечисляются застройщику после ввода построенного объекта в эксплуатацию и регистрации права собственности хотя бы на один объект строительства. Передача объекта долевого строительства дольщику, вообще говоря, не требуется. Согласно ч. 6 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве средства со счета эскроу перечисляются банком застройщику после представления банку разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта и государственной регистрации права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, т.е. одной из квартир.

Это означает, что в отношении других квартир застройщик получит денежные средства не только до регистрации права собственности дольщиков на эти квартиры, но и до самой передачи этих квартир дольщикам. По-видимому, по идее законодателя, сам факт достройки объекта и введения его в эксплуатацию настолько повышает вероятность исполнения застройщиком обязательств перед дольщиками, что допускает перечисление денежных средств застройщику до исполнения его обязательства перед дольщиком, т.е. придерживается предоплатной модели договора долевого строительства, согласно которой исполнение застройщиком обязательств перед дольщиком обусловлено предварительной уплатой цены.

1227

Вместе с тем очевидно, что принцип равенства дольщиков в данном случае несколько нарушается, так как застройщику для разблокирования средств со счета эскроу придется передать одному из дольщиков квартиру до получения оплаты от этого дольщика с целью регистрации права собственности на эту одну первую квартиру.

(м) Зачет. В принципе, банк или застройщик могут заявить о зачете по требованиям к банку перечислить застройщику средства со счетов эскроу и требованию банка к застройщику погасить кредит, если срок погашения кредита наступил. Может договор банка и застройщика, опосредующий их сотрудничество по конкретному строительному проекту, предусматривать и автоматическое зачитывание таких требований.

(н) Банкротство застройщика. Правила о банкротстве застройщика устанавливают дополнительные основания перечисления денежных средств со счета эскроу в пользу застройщика. Согласно п. 7 ст. 201.12-2 Закона о несостоятельности (банкротстве) в случае передачи участникам долевого строительства жилых помещений или передачи в соответствии со ст. 201.15-1 Закона о несостоятельности (банкротстве) недостроенного объекта новому застройщику денежные средства, внесенные дольщиками на счета эскроу, перечисляются на отдельный счет должника для удовлетворения требований отдельных залоговых кредиторов.

Это не вполне согласуется с общими правилами о счете эскроу ст. 860.7–860.10 ГК РФ, по смыслу которых основания для списания денежных средств со счета эскроу могут быть предусмотрены в ГК РФ,

всамом договоре, но не в ином федеральном законе.

Вто же самое время не вызывает сомнений, что законодательство о банкротстве носит специальный характер по отношению к иным нормам законодательства (абз. 10 п. 1 ст. 126 Закона о несостоятельности (банкротстве)) и по смыслу правил о банкротстве застройщика при удовлетворении требований участников долевого строительства

внатуре путем передачи жилых помещений или при передаче недостроенного объекта другому застройщику такое списание денежных средств со счета эскроу в пользу должника является правильным.

(о) Истечение срока депонирования до окончания строительства.

Возможны ситуации, когда в связи с истечением срока депонирования денежных средств на фоне затягивания строительства банк будет вынужден возвращать денежные средства дольщику. Очевидная прак­ тическая проблема, которая проявляется и в случае обычного счета эскроу (см. абз. 5 п. 1.3 комментария к ст. 860.7 ГК РФ), приобре­ тает особую актуальность в связи с тем, что в соответствии с Законом

1228

одолевом строительстве срок условного депонирования денежных средств не может превышать более чем на шесть месяцев срок ввода в эксплуатацию строящегося объекта недвижимости, указанного в проектной декларации. При этом в силу ч. 3 ст. 15.4 Закона о долевом строительстве обязанность участника долевого строительства по уплате обусловленной договором цены считается исполненной с момента поступления денежных средств на открытый в уполномоченном банке счет эскроу, что соответствует общему правилу п. 5 ст. 926.1 ГК РФ.

Таким образом, если срок передачи объекта по тем или иным причинам будет перенесен и объект долевого строительства не будет передан дольщику по истечении шести месяцев после окончания планируемого срока сдачи объекта в эксплуатацию (а такое случается очень часто), банк в силу закона должен будет возвратить дольщику депонированные на счете эскроу денежные средства. По-видимому, по отношению к дольщику – физическому лицу, приобретающему жилое помещение для личных нужд, договором не может быть предусмотрено иное в силу правил Закона о защите прав потребителей.

Но как такой возврат скажется на договорных отношениях застройщика и покупателя по договору участия в долевом строительстве? Проблем не возникает, если покупатель одновременно откажется от договора. Тогда возврат депонированных средств укладывается в логику расторжения договора. Но что, если покупатель не захочет отказаться от договора и готов подождать еще?

Адекватный правовой выход из этой ситуации неочевиден. Вряд ли в этом случае правило о том, что обязанность по уплате цены договора в момент депонирования считается исполненной (ч. 3 ст. 15.4 Закона о долевом строительстве), следует понимать таким образом, что покупатель может вернуть деньги, не отказываться от договора и затем получить квартиру по итогам строительства бесплатно. Такое решение означало бы обязанность застройщика передавать жилое помещение дольщику в отсутствие гарантий, предоставляемых счетом эскроу. Соответственно, при возврате средств со счета эскроу долг покупателя по уплате цены восстанавливается. Но если так, то неуплата покупателем цены формально дает основание застройщику отказаться от исполнения договора на основании ч. 4 ст. 5 Закона

одолевом строительстве. С учетом того, что финансирование строительства жилья покупателями теперь возможно будет только в форме расчетов через счет эскроу, единственным выходом из положения при истечении шести месяцев после момента запланированного окончания строительства является переоформление условий счета эскроу. Если покупатель не переоформляет условия счета эскроу, пролонгировав

1229

период депонирования по соглашению с застройщиком, и снимает средства со счета эскроу, но при этом не отказывается от договора участия в долевом строительстве в связи с просрочкой в сдаче квартиры, отказ от договора вправе осуществить застройщик.

Но что, если срок депонирования истекает, строительство затягивается, пролонгация срока депонирования не оформлена сторонами, но покупатель не желает снимать средства со счета эскроу? Пункт 1 ст. 860.10 ГК РФ предусматривает, что истечение срока депонирования влечет автоматическое закрытие счета, если иное не предусмотрено договором. С учетом того, что пролонгация срока депонирования потребует согласия застройщика, складывается ситуация, при которой застройщик может de facto навязать покупателю расторжение договора участия в долевом строительстве. Это представляется не вполне нормальным: право должно учитывать интерес покупателя, желающего дождаться окончания строительства. Было бы, видимо, справедливым, если право будет лишать застройщика права вето при выражении покупателем своей воли сохранить договор участия в долевом строительстве.

Поскольку в силу закона срок депонирования средств на счете эскроу не может превышать более чем на шесть месяцев срок ввода

вэксплуатацию, указанный в проектной декларации, не вполне ясно, продлевается ли этот срок автоматически в случае внесения изменений

впроектную декларацию, в части срока ввода в эксплуатацию. С учетом того, что по смыслу ч. 4 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве срок депонирования должен быть указан в договоре, вряд ли такое изменение условия договора о счете эскроу в части изменения срока депонирования возможно без согласия дольщика.

2.Смешанный договор. Согласно комментируемому пункту обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду с договором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк. Так, например, банк может выступить эскроу-агентом по комплексному договору, в рамках которого будут депонироваться не только безналичные деньги, но и ценные бумаги, которые обмениваются в рамках некоего синаллагматического договора. Деньги банк учитывает на счете эскроу, а бумаги – в рамках своего же депозитария. Согласно п. 6 ст. 926.1 ГК РФ «сторонами может быть заключен до­ говор, на основании которого у эскроу-агента должно быть депонировано имущество, подлежащее передаче сторонами двустороннего договора друг другу (взаимное эскроу)». Видимо, комментируемая норма эту ситуацию и пытается охватить. Впрочем, даже и при отсутствии

1230

такой нормы эта возможность в полной мере вытекала бы из общего принципа свободы заключения смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ).

3.Вознаграждение банка. Договор счета эскроу может как предусматривать выплату банку какого-то вознаграждения за услуги, так и исключать вознаграждение. В последнем случае интерес банка состоит исключительно в привлечении денежных средств, которые позволят ему выдавать кредиты и финансировать текущие расходы.

Вряде случаев депонирование крупной суммы может осуществляться на достаточно длительный срок (до пяти лет), так что оказание услуг эскроу-агента без взимания какого-то вознаграждения для банка может быть теоретически рентабельным.

Если договор предполагает выплату банку вознаграждения, оно должно выплачиваться отдельно, но не может списываться банком со счета эскроу. Соответственно, здесь правило п. 2 ст. 851 ГК РФ об обратном не применяется. Впрочем, комментируемая норма является диспозитивной, и в договоре может быть предусмотрено иное.

Согласно п. 1 ст. 926.2 ГК РФ эскроу-агент вправе требовать уплаты вознаграждения за исполнение своих обязательств, если иное не предусмотрено договором. Данная норма при ее применении к счету эскроу наталкивает на мысль о том, что в случае молчания на сей счет в договоре услуги банка как эскроу-агента должны быть оплачены, и при этом, видимо, в соответствии с правилами ст. 424 ГК РФ по обычно взимаемым ценам. Но такой подход вряд ли оправдан: в случае со счетом эскроу отсутствие каких-либо комиссий банка за услуги не де­ лает договор безвозмездным, ибо банк получает выгоду в силу самого факта размещения клиентами денежных средств (ведь, по сути, банк привлекает заимствования). Поэтому логично исходить из того, что, если банк как профессионал ничего не указал в договоре о каких-либо комиссиях, они и не должны взиматься. Впрочем, этот вопрос, скорее, чисто теоретический.

Если договор предусматривает уплату банку вознаграждения за услуги, в силу ст. 926.2 ГК РФ обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эскроу-агенту по общему правилу является солидарным. Но, естественно, договор может предусматривать и иное распределение бремени оплаты вознаграждения банку (например, долевое).

4.Субсидиарное применение общих правил о банковских счетах и эскроу. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, договор счета эскроу одновременно является и особой разновидностью

1231

договора эскроу, и особым видом банковского счета. Соответственно, общие нормы о счетах и эскроу применяются к данной конструкции субсидиарно в той степени, в которой применение таких норм не вступает в конфликт со специальными правилами о счетах эскроу или природой данной конструкции.

Например, в силу ст. 852 ГК РФ отсутствие в договоре указания на иное означает возникновение у банка по умолчанию обязанности начислить проценты на остаток по счету. В случае необоснованного списания банком средств со счета эскроу (например, в случае необоснованной выплаты депонированных средств бенефициару или безосновательного отказа в перечислении средств бенефициару) банк несет ответственность в виде уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ согласно положениям ст. 856 ГК РФ. Применяются к договору счета эскроу и правила ст. 857 ГК РФ об охране банковской тайны.

Неприменение ряда норм о банковских счетах вытекает из прямого указания в положениях о счетах эскроу. Например, в силу п. 1 ст. 860.10 ГК РФ правило о праве банка на односторонний отказ от договора при длительной пассивности банковского счета юридического лица или индивидуального предпринимателя, установленные в п. 2 ст. 859 ГК РФ, не применяются к отношениям по счету эскроу. Кроме того, п. 3 комментируемой статьи прямо исключает применение правила п. 2 ст. 851 ГК РФ о праве банка взимать вознаграждение за свои услуги со счета клиента. Правило п. 1 ст. 859 ГК РФ о праве клиента произвольно отказаться от договора счета модифицируется в контексте счета эскроу с учетом правила п. 1 ст. 926.8 ГК РФ, согласно которому отказ от договора возможен при совместном волеизъявлении депонента

ибенефициара.

Вкачестве примеров применимых к счету эскроу общих положений об эскроу можно отнести, в частности, нормы п. 1 ст. 926.1 ГК РФ о трехстороннем характере договора эскроу, п. 1 ст. 926.2 ГК РФ о солидарном характере обязательств депонента и бенефициара об оплате вознаграждения банку или уже упомянутое положение п. 1 ст. 926.8 ГК РФ, согласно которому депонент и бенефициар могут отказаться от договора эскроу, направив совместное уведомление об этом эскроуагенту.

Вто же время, например, правила ст. 926.4 ГК РФ об обособлении переданного на эскроу имущества от иного имущества эскроу-агента

изапрете на использование данного имущества эскроу-агентом в силу природы счета эскроу не применяются, так как специфика договора счета эскроу предполагает попадание безналичных денег в полное распоряжение банка и смешение их с иными деньгами банка на его

1232