ключевой ставки, возникновении у займодавца проблем с рефинансированием планируемого к выдаче займа, изменении налогового режима и т.п.). Включение подобных дополнительных оснований для отказа в договор займа или кредита, заемщиком по которому является лицо, коммерческую деятельность не осуществляющее, заблокировано в силу все той же нормы п. 2 ст. 310 ГК РФ.

Договор может обусловить реализацию права займодавца на произвольный или обусловленный наступлением каких-либо обстоятельств, не связанных с неправомерным поведением заемщика или существенным возрастанием кредитного риска, отказ от договора консенсуального займа или кредита выплатой некой суммы платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ)1.

Наконец, договор может предусматривать право займодавца отказаться от договора до выдачи займа (кредита) и тогда, когда происходит существенное нарушение заемщиком своих обязательств (например, предоставить обеспечение, сообщить ту или иную информацию и т.п.). В данном случае, даже если бы такое право не было установлено в договоре, займодавец имел бы аналогичное право с опорой на п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 328 и п. 2 ст. 405 ГК РФ (см. подп. «а» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Поэтому такое условие будет законным в контексте договора займа (кредита), независимо от того, является заемщик коммерсантом или нет.

(и) Возможность требовать возврата выданного займа (кредита). Следует обратить внимание на то, что комментируемая норма говорит о праве займодавца на отказ от исполнения договора до момента выдачи займа. Норма же п. 1 ст. 821 ГК РФ применительно к кредиту говорит о праве на отказ от предоставления кредита. Иначе говоря, обе нормы разными словами говорят о праве на превентивный отказ от исполнения обязательства выдать заем или кредит. Отказ от договора означает прекращение обязательств на будущее (ст. 450.1, 453 ГК РФ). При этом закон не говорит о том, что займодавец может использовать ухудшение финансового положения заемщика или иные обстоятельства, ставящие под серьезное сомнение его способность обслуживать заем (кредит), в качестве правового основания для досрочного истребования выданного ранее займа или кредита (в том числе выданного кредитного транша по кредитной линии), т.е. для одностороннего изменения условия договора о сроке.

1  Подробнее о плате за отказ от договора см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 83–90 (автор комментария к ст. 31

ГК РФ – А.А. Павлов).

192

Если толковать закон буквально, то по умолчанию акселерация долга в такой ситуации не допускается. Закон говорит лишь об отказе от выдачи займа, но не о досрочном возврате выданного займа. Вопрос

отом, насколько целесообразно толковать закон в этом аспекте расширительно, может быть достаточно дискуссионным.

Справедливо ли, чтобы банк мог потребовать досрочного возврата кредита в ситуации, когда заемщик надлежащим образом обслуживает свой долг, уплачивая проценты и периодические платежи, но в силу каких-то обстоятельств крайне резко возрастает риск того, что в будущем заемщик вернуть кредит полностью не сможет? Кажется логичным дать отрицательный ответ. В условиях, когда заемщик соблюдает график платежей и просрочек не допускает, выведение как минимум в качестве правила, действующего по умолчанию, права займодавца (банка) на акселерацию долга только на основании своих опасений в отношении того, что заемщик собьется с графика в будущем, кажется не соответствующим разумным ожиданиям сторон.

Но представим, что заем предоставлен на три года с условием о возврате тела долга с процентами по окончании такого срока (такая ситуация часто встречается при предоставлении займов в отношениях между гражданами). Заем предоставлен, срок возврата займа еще не наступил, но возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие

отом, что по окончании этого срока в будущем заем, скорее всего, возвращен не будет. В такой ситуации решение вопроса о допустимости акселерации долга при возникновении предвидимого дефолта не представляется столь уж очевидным. Предоставить займодавцу право не дожидаться истечения возможно достаточно длительного срока и заявить о досрочном истребовании займа в ситуации, когда возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что в будущем заемщик не сможет вернуть заем и уплатить проценты, может показаться справедливым. Впрочем, вопрос этот заслуживает дополнительного изучения, но можно предположить, что в подобной ситуации право на акселерацию могло бы выглядеть уместным.

Как бы то ни было, ничто не мешает сторонам договора, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, установить в договоре те или иные обстоятельства, ставящие под сомнение способность заемщика в будущем вернуть заем целиком в качестве отлагательных условий, наступление которых дает займодавцу (банку) право досрочно истребовать выданный ранее заем (кредит). Таким условием может быть и снижение финансовых показателей заемщика, и отзыв у него лицензии, и возбуждение против него дела о банкротстве, и арест основных активов заемщика по требова-

193

ниям третьих лиц, и образование большой налоговой задолженности, и многое другое. На практике данные условия очень распространены

вкредитных договорах и выражаются в форме так называемых ковенантов. Такие же условия могут включаться и в договор займа. В целом судебная практика признает подобные ковенанты, как минимум если их содержание разумно и не свидетельствует о злоупотреблении правом (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). В то же время установление таких ковенантов, дающих право займодавцу, осуществляющему коммерческую деятельность, на досрочное истребование долга при возникновении обстоятельств, свидетельствующих о предвидимом нарушении, в ущерб заемщику, не являющемуся коммерсантом, в судебной практике не признается

всилу п. 2 ст. 310 ГК РФ, а также ряда иных норм закона (подробнее о ковенантах см. комментарий к п. 2 ст. 811 ГК РФ).

(к)Последствия неправомерного отказа займодавца от договора. Как мы видим, допустимость превентивного отказа должна оцениваться через призму принципов добросовестности, разумности и соразмерности, а критерий очевидности будущего нарушения может являться достаточно неопределенным. Это создает риски для займодавца. Он может посчитать угрозу будущего невозврата займа достаточно серьезной и отказаться от договора, но впоследствии суд в ответ на иск заемщика о взыскании убытков в связи с неправомерным, по мнению заемщика, уклонением от выдачи займа (кредита) может встать на сторону заемщика и не признать соответствующие обстоятельства «очевидно свидетельствующими» о будущем нарушении. В итоге попытка превентивно отказаться от договора может закончиться для займодавца (банка) неприятно.

Отказ от договора является односторонней сделкой (п. 50 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25); если такая сделка совершена при отсутствии достаточных правовых оснований, она не порождает правовых последствий (п. 51 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54), что, по сути, означает ее ничтожность, а следовательно, мы имеем ситуацию, когда договор не был прекращен, а займодавец (банк) нарушил договор, неправомерно не выдав заем (кредит). Это может привести к взысканию с займодавца (банка) значительных сумм убытков, а равно неустойки за просрочку в выдаче займа, если таковая установлена в договоре. Кроме того, уже сам заемщик может в ответ на такую просрочку отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 405 ГК РФ и предъявить к займодавцу (банку) иск о возмещении убытков, вызванных вынужденным расторже­

194

нием договора по правилам п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ. Он может, в частности, после своего отказа от договора взять заем (кредит) на аналогичных условиях у другого лица, и, если процентная ставка по такой заменяющей сделке оказалась выше, чем ставка в расторгнутом договоре, взыскать образующуюся разницу или вовсе предъявить к взысканию абстрактные убытки, если рыночная процентная ставка на момент отказа от договора выше ставки в расторгнутом договоре. Еще до вступления в силу ст. 393.1 ГК РФ, установившей возможность взыскания убытков в виде конкретной ценовой разницы, право заемщика требовать от банка, не выдавшего кредит без достаточных оснований, возмещения в качестве убытков разницы между процентными ставками в расторгнутом договоре и заменяющем кредитном договоре, была закреплена в практике ВАС РФ (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Это разъяснение не говорило о праве требовать возмещения абстрактных убытков, но есть все основания применять к договорам кредита, заключенным до 1 июня 2015 г. (даты вступления в силу ст. 393.1 ГК РФ), по аналогии положения ст. 524 ГК РФ

опоставке, которая взыскание абстрактных убытков всегда допускала. В любом случае взыскание абстрактных убытков не вызывает сомнений в случае расторжения договоров займа (кредита), заключенных после 1 июня 2015 г.

Всвязи с этим займодавцу (банку) следует крайне осторожно реализовывать возможность превентивного отказа от договора на основании комментируемой нормы.

(л) Убытки. Положения п. 2 ст. 328 ГК РФ в дополнение к праву на отказ от договора при предвидимом нарушении предусматривают также и право отказавшейся стороны требовать от стороны, чье исполнение было поставлено под сомнение, возмещения убытков. Это с точки зрения реальных правовых последствий и доступных санкций фактически приравнивает ситуацию возникновения реальной угрозы нарушения в будущем с фактическим нарушением договора. В то же время ни комментируемая норма, ни п. 1 ст. 821 ГК РФ в отношении кредитов про убытки не упоминает. Вопрос о целесообразности применения здесь по аналогии п. 2 ст. 328 ГК РФ может вызывать некоторые споры, так как не вполне однозначна сама норма п. 2 ст. 328 ГК РФ

овозмещении убытков, которая, по сути, предусматривает ответственность при отсутствии факта правонарушения. Данная норма п. 2 ст. 328 ГК РФ об убытках, подлежащих взысканию в ситуации, когда самого правонарушения еще нет, до сих пор всерьез в российской науке не исследовалась.

195

Можно предположить, что займодавец (банк) совершенно точно вправе потребовать возмещения убытков (включая упущенную выгоду), если основанием для возникновения ситуации предвидимого нарушения является заявление самого заемщика о нежелании исполнять договор (если, конечно, право заемщика на произвольный отказ от договора до выдачи займа правомерно заблокировано договором по правилам абз. 2 комментируемого пункта). Убытки могут быть рассчитаны по правилам ст. 393.1 ГК РФ. Например, займодавец, после того как он, будучи спровоцирован заявлениями заемщика о нежелании исполнять договор, отказался от договора, может предоставить соответствующие средства, не полученные заемщиком, иному лицу по более низкой процентной ставке и потребовать взыскать с первого заемщика разницу в процентных ставках. Если поведение займодавца разумно и нет оснований думать о том, что он заключил заменяющую сделку по процентной ставке, которая намного ниже рыночного уровня, у займодавца должно быть право на взыскание убытков. В любом случае доказывать неразумность поведения займодавца при заключении заменяющей сделки должен заемщик, с которым договор был расторгнут. Если будет доказано, что займодавец мог заключить заменяющую сделку с более высоким процентом, суд может скорректировать размер убытков по правилам ст. 404 ГК РФ в связи с непринятием кредитором мер к минимизации своих убытков. Кроме того, займодавец (банк) может потребовать возмещения абстрактных убытков по правилам все той же ст. 393.1. ГК РФ, рассчитав убытки как разницу между процентной ставкой по расторгнутому договору и более низкой рыночной процентной ставкой на момент отказа от договора, не представляя при этом доказательств заключения какой-либо заменяющей сделки. Более подробно о возмещении убытков по правилам ст. 393.1 ГК РФ см. п. 11–14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 71.

В остальных случаях, не связанных с прямым отказом заемщика исполнять договор, вопрос об обоснованности взыскания убытков при отказе от договора в ситуации предвидимого нарушения может быть менее однозначным и требует дополнительного изучения.

(м) Возможность взыскания пени или процентов годовых при не-

правомерном отказе займодавца от предоставления займа (кредита). Российская судебная практика последовательно отказывает в воз-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 648–654 (автор комментария к ст. 393.1 ГК РФ – В.В. Байбак).

196

можности начисления процентов годовых по ст. 395 ГК РФ на случай просрочки в перечислении аванса или предоплаты по возмездному синаллагматическому договору, считая, что обязательство внести предоплату (аванс) хотя и имеет юридическую силу, но не представляет собой тот денежный долг, к которому должна применяться ст. 395 ГК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 8 мая 2007 г. № 15651/06). Догматически обязательство предоставить кредит (заем), безусловно, является денежным обязательством, к которому применяются общие правила о денежных обязательствах (о месте исполнения денежного обязательства по ст. 316 ГК РФ, о валютной оговорке и валюте денежных обязательств по ст. 317 ГК РФ, о возможности исполнить денежное обязательство путем внесения долга на депозит нотариуса по ст. 327 ГК РФ и т.п.), но суды исключают из перечня применимых к такому обязательству по внесению предоплаты (аванса) правила ст. 395 ГК РФ.

С учетом того, что в описанном выше случае речь идет о коммерческом кредите, во имя последовательности и системной согласованности тот же подход, видимо, должен применяться и в отношении просрочки исполнения обязательства предоставить обычный денежный заем (кредит).

Насколько сам этот подход в целом обоснован, вопрос дискуссионный. Очевидно, что непредоставление займа (кредита) может порождать на стороне заемщика мораторные убытки, компенсации которых и служит идея мораторных процентов (процентов в связи с просрочкой), отраженная в ст. 395 ГК РФ. В то же время логика такого ограничительного подхода может согласовываться с отраженной

всудебной практике идеей недопустимости понуждения к предоставлению кредита (подп. «н» п. 3.1 комментария к настоящей статье). Невозможность начисления процентов и косвенного принуждения займодавца (банка) к выдаче займа (кредита) может рассматриваться как продолжение идеи невозможности принуждения к кредитованию и подталкивать заемщика к выбору такого сценария защиты своих прав, который правовая система считает более адекватным (отказ от договора и взыскание убытков вместо реального исполнения).

Но даже если признать эту логику убедительной, она разбивается о риф свободы договора. Иначе говоря, если договор прямо преду­ сматривает начисление процентов годовых на случай просрочки в предоставлении займа (кредита) или устанавливает пени, начисляемые

всвязи с такой просрочкой, данные условия должны судами признаваться. Неудивительно в этом плане, что судебная практика ВС РФ допускает возможность взыскания пеней, согласованных в договоре

197

на случай просрочки во внесении предоплаты (аванса), если договор прямо и недвусмысленно начисление таких пеней предусматривает (Определение КЭС ВС РФ от 19 января 2018 г. № 310-ЭС17-11570).

Эта же правовая позиция должна применяться и к кредитным договорам, и к консенсуальным займам. Естественно, допускается установление не только пеней, но и фиксированного штрафа за уклонение от предоставления займа (кредита).

(н) Возможность понуждения займодавца к предоставлению займа

(кредита) при неправомерном отказе займодавца от предоставления займа (кредита). Судебная практика ВАС РФ последовательно отказывалась признавать возможность понуждения банка к предоставлению кредита по заключенному договору кредита, несмотря на консенсуальность такого договора и отсутствие у банка права произвольно отказаться от договора (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65, п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

Судя по всему, если продолжать придерживаться данного подхода применительно к кредитам, тот же подход должен применяться

ик консенсуальным договорам займа. При таком подходе заемщик, столкнувшийся с тем, что банк (или займодавец по консенсуальному займу) неправомерно уклоняется от предоставления займа и тем самым нарушает свое обязательство, вправе лишь взыскивать убытки

иприменять иные меры ответственности в связи с просрочкой, а также отказаться от договора в ответ на данное нарушение и взыскивать убытки по правилам п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ вместо реального исполнения, но не может в судебном порядке понудить займодавца к предоставлению займа. Такое решение разделяется некоторыми правопорядками (например, английским правом), но далеко не всеми.

Нормативное основание для отказа в иске о понуждении к исполнению обязательства по кредитованию или предоставлению займа может быть при необходимости найдено в ст. 308.3 ГК РФ, которая допускает отказ в иске о понуждении к исполнению в натуре, когда это следует из существа отношений.

Но политико-правовая основа такого решения может вызывать споры. Возможно, логика здесь состоит в том, что нередко у займодавца (банка) могут возникнуть серьезные сомнения в отношении платежеспособности заемщика, но перспективы доказывания наличия таких оснований в суде в качестве обстоятельств, очевидно свидетельствующих о будущем невозврате займа, для обоснования отказа от договора в силу комментируемой нормы могут быть достаточно туманны (информация, например, может представлять собой отчет службы без-

198