§2. Окремі джерела

Договір – це письмова форма існування норм міжнародного права. Міжнародний договір – угода між двома або кількома суб’єктами міжнародного права, яка встановлює, змінює або припиняє їхні взаємні права та обов’язки і регулюється міжнародним правом. Порядок укладання, виконання і припинення дії міжнародних договорів регулюється Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 року та Віденською конвенцією про право міжнародних договорів між державами та міжнародними організаціями 1986 р.

В доктрині міжнародного права міжнародний договір більшістю розглядається як основне джерело міжнародного права. Міжнародний договір є універсальним джерелом міжнародного права, його юридична сила походить із загального міжнародного права. Джерелом обов’язкової сили міжнародного договору є згода і чітко висловлена воля його сторін. Міжнародний договір дозволяє найбільш оперативно врегулювати міжнародні відносини. Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. встановлює для цього акту письмову форму та передбачає можливість укладання договорів в одному документі чи в двох або кількох пов’язаних між собою документах тощо.

Назва та форма договору не впливають на його обов’язкову силу. Більшість міжнародних договорів мають письмову форму, але зустрічаються і договори в усній формі. За числом сторін міжнародні договори поділяються на двосторонні або багатосторонні (регіональні чи універсальні); за можливістю участі в них – відкриті та закриті; за терміном дії – строкові та безстрокові. Двосторонні договори, як правило, укладаються на мовах сторін.

Джерелом міжнародного права є міжнародний договір об’єктивно правомірний; укладений у відповідності з принципами і нормами сучасного міжнародного права та законодавством держав (сторін) в частині, що стосується договірної процедури; реалізовуватись у відповідності з принципами і нормами міжнародного права і положеннями самого договору. Міжнародні договори в доктрині поділяють на “договори-закони” (конститутивні) і “договори-угоди” (або “договори-правочини”).

Переважаючу роль в регулюванні міжнародних відносин міжнародний договір набув в другій половині ХХ ст. Кількість міжнародних договірних норм значно перевищує кількість норм, що випливають з інших джерел міжнародного права.

 

Звичай. У ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН закріплено: "Суд, який зобов'язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує: …б) міжнародні звичаї як доказ загальної практики, визнаної як правова норма". Стверджують, що це формулювання є неточним, оскільки звичай виступає не доказом загальної практики, а правилом поведінки, яке конституйоване загальною практикою (В.Г. Буткевич). При цьому термін „загальна практика” охоплює практику тих держав, для яких звичай є обов’язковим. Загальне визнання необхідне лише для універсальних звичаїв (принцип свободи наукових досліджень у відкритому морі, принцип свободи досліджень і використання космічного простору, право свободи доступу до космосу, правило визнання кордону між повітряним і космічним простором, принцип міжнародної відповідальності тощо). Серед міжнародних звичаєвих норм, як правило, переважають норми універсального характеру. У рішеннях Міжнародного Суду ООН визнано існування також регіональних і партикулярних звичаїв.

В доктрині міжнародного права склалося неоднозначне ставлення до міжнародного звичаю, від твердження: "аж до останніх часів міжнародне право в переважній частині складається зі звичаєвих норм" (Дж. Старк) до думки про "неможливість застосувати міжнародний звичай, тому що звичай являє собою звичайну поведінку, а поведінку не можна застосувати до певного випадку" (Г. Кельзен).

Необхідно розрізняти міжнародний звичай від міжнародної звички (узвичаєння) як юридично не обов'язкового правила поведінки, а також від загальних принципів права, які можуть визнаватися і без міждержавної практики.

У сучасному міжнародному праві існує два види звичаєвих норм. Перший, традиційний, являє собоюсформоване на практиці неписане правило, за яким визнається юридична сила. Другий – новий вид, до якого відносяться норми, створювані не тривалою практикою, а визнанням в якості таких правил, що містяться в декількох або навіть в одному акті.

Звичаєві норми другого виду спочатку формулюються в договорах, або в таких актах, як резолюції міжнародних нарад та організацій, а надалі за ними визнають статус норм загального міжнародного права. Юридично вони існують як звичай, а відповідні акти служать доказами їхнього змісту. Найяскравішим прикладом тут може слугувати Загальна декларація прав людини 1948 року.

Акти міжнародних організацій дали звичаю другий подих. За їх допомогою звичаєві норми формуються, фіксуються, тлумачаться, проводяться в життя. Резолюції сприяють закріпленню звичаю на практиці, адаптують його зміст до нових умов, що посилює зв'язок звичаю з життям.

Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжнародна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessаtis (думка, яка визнає цю практику (прецеденти) за юридичну норму); в) фактор часу (тривалість застосування). Процедура створення міжнародного звичаю не повинна суперечити принципам і нормам міжнародного права. Вона базується на неформалізованому консенсусі, практиці і визнанні цієї практики як правової норми. Держави, які наполегливо протестували проти такої практики, звичаєм зв'язані не будуть. За певних умов звичай може зв'язувати треті держави. Наступний звичай може змінити положення договору.

Практика означає дію або утримання від дії суб'єктів, їхніх органів. Практика повинна бути досить визначеною, однаковою, щоб з неї можна було вивести загальне правило. Для встановлення звичаю більшого значення набувають такі форми практики, у яких позиція суб'єктів виражена досить чітко (заяви, ноти, комюніке, резолюції міжнародних організацій). Проведена Міжнародним комітетом Червоного Хреста кодифікація існуючих в міжнародному гуманітарному праві звичаїв базувалася на дослідженні, під час якого державам пропонувалося заповнити спеціальну анкету для з’ясування існуючої практики.

Тривалість практики не завжди має вирішальне значення для визнання звичаю. Багато що залежить від конкретних умов. У випадку різких змін і виникненні нових проблем, що вимагають невідкладного рішення, звичаєва норма може складатися в результаті єдиного прецеденту.

Запуск першого штучного супутника і мовчання держав означали появу звичаєвої норми про право нешкідливого прольоту в космосі над територією іноземних держав. У результаті відбувається зміна у співвідношенні практики та opinio juris. Якщо в минулому головна роль надавалася першому, то тепер – другому. При формуванні норм загального міжнародного права основну роль відіграєпротест. Відсутність протесту означає, що держава згодна з новою звичаєвою нормою.

Найбільш чітким і авторитетним доказом саме юридичної практики служать договори. Кодифікація не веде до витиснення звичаєвого права та заміни його договірним. Звичаєва норма продовжує існувати у своїй колишній формі і після того, як вона була включена до кодифікаційної конвенції. У цьому випадку паралельно існують і діють дві співпадаючі за змістом норми: одна – договірна, інша – звичаєва. Важлива роль у визначенні практики, у становленні звичаєвих норм належитьМіжнародному Суду ООН. Росте також і роль судів держав у реалізації норм міжнародного права. У результаті їхньої діяльності практика здобуває велике значення як доказ звичаєвих норм.

Зі звичаєвих норм складається ядро всієї міжнародно-правової системи – загальне міжнародне право, дія якого поширюється на всі держави та міжнародні організації.

 

Рішення міжнародних організацій. Величезне розмаїття сучасних міжнародних організацій визначає і різноманітні функції їхньої участі в міжнародній правотворчості. Право міжнародних організацій створювати норми права визначається державами, що їх утворили, і фіксується в установчому документі міжнародної організації. У ньому викладається і загальний обсяг повноважень організації, і конкретні обмеження її права створювати юридичні норми.

Отже, рішення міжнародних організацій — вольові акти відповідних міжнародних організацій, які оформляються документами, що відображають волю їхніх членів; вони приймаються відповідно до правил процедури міжнародної організації.

Завдяки постійним контактам між представниками держав-учасниць у міжнародній організації оперативно з'ясовуються потреби в тій або іншій сфері й необхідність створення нових форм. Тому в рамках міжнародної організації легше ініціювати підготовку нових норм і простіше диференціювати їх за характером.

Документи, за допомогою яких оформляються рішення міжнародних організацій, можуть носити різні найменування (декларації, постанови, резолюції, хартії, узгоджені заяви голови тощо) і містять зазвичай дві частини: преамбулу і пункти резолютивної частини. Ці рішення, як правило, за своїм характером, за винятком постанов з адміністративних і бюджетних питань (визначення розміру внесків, обрання посадових осіб органів і тощо), є рекомендаціями, тобто такими, що не накладають на держави юридичних зобов’язань і для реалізації яких не можуть вживатися примусові заходи. Певні особливості мають рішення Ради Безпеки та Генеральної Асамблеї ООН. Зокрема, резолюції та декларації Асамблеї, які є за своїм характером рекомендаціями, разом з тим являють собою певну форму узгодженого вираження політичних поглядів і позицій держав світу з ключових питань світової політики, а тому можуть розглядатися як істотний етап загального процесу нормотворчості у рамках ООН. Виходячи з цього, такі резолюції і декларації є політичними документами, які висвітлюють оцінку, наміри і методи практичного розв'язання міжнародних проблем, що стоять на порядку денному органів ООН. Практичне значення резолюцій полягає ще й у тому, що у багатьох випадках на їхній основі розробляються інші різноманітні міжнародні угоди та конвенції. Рада Безпеки ООН як представницький орган усіх членів ООН також може приймати юридично обов’язкові рішення.

Загальні принципи права – це принципи, що діють у будь-якій правовій системі; спільні правові поняття, логічні правила, технічні принципи, які використовуються при тлумаченні і застосуванні як міжнародного, так і внутрішньодержавного права.

Поняття загальних принципів міжнародного права охоплює:

1) загальні принципи, які трансформувалися в право через закономірності розвитку суспільних відносин (особистий позов, який виник з делікту, вмирає разом з суб’єктом; дія, вчинена мною проти моєї волі – не моя дія; не можна врахувати випадкові події і нікого не можна зобов’язати їх передбачити; благо народу є вищий закон);

2) загальні принципи, які склалися в праві на основі принципів функціонування систем управління в суспільствах (справедливість і благо є закон законів; застереження, яке забороняє відмову, недійсне з самого початку; незаконна умова не вважається зобов’язуючою; де є вина, там повинно бути покарання);

3) загальні принципи права, які склалися на основі розвитку правових систем (у матеріальному праві – ніхто не повинен мати користь від здійсненого ним правопорушення; ніхто не може надати право до тих пір, поки воно йому не належить; наступний закон скасовує попередній; рішення винесене зі спору між суб’єктами, не торкається суб’єктів, які не є учасниками спору; спеціальний закон скасовує загальний; у процесуальному праві – вислухай і іншу сторону; тягар доведення лежить на тому; хто стверджує, а не на тому, хто заперечує; обов’язок доброго судді – приймати рішення, які сприяють розвитку правосуддя, тлумачення закону не породжує порушення права);

4) загальні принципи внутрішньодержавного права (покарання за державну зраду перевищує покарання за інші злочини; подружжя відповідає законам природи);

5) загальні принципи міжнародного приватного права (торгівля повинна бути загальною і не перетворюватися в монополію; шлюб дійсний за законами місця його здійснення, принцип „закону суду”);

6) загальні принципи міжнародного публічного права (власник території володіє нею до неба і до найбільших глибин; загальне користування берегами ріки аналогічне користуванню самою річкою).

Загальні принципи права хоч і є правовими положеннями, але за сутністю не є нормами права. Вони можуть застосовуватися в міжнародному праві лише за згодою держав або міждержавних організацій.

Нерідко у своїх резолюціях, що не наділені обов'язковою юридичною силою, організації визначають принципи й норми, які мають бути відображені в договорах, які пізніше укладаються її учасниками. Так, резолюції Генеральної Асамблеї ООН зіграли значну роль у створенні комплексу договорів з прав людини. Вони також передували укладенню і таких договорів, як Договір про нерозповсюдження ядерної зброї, Договір про космос і т.д.

Рішення міжнародних судів і арбітражів мають обов'язкову силу тільки для сторін спору, з якого приймається рішення. Вони не створюють прецедентів. Однак рішення Міжнародного Суду ООН звичайно приймаються до уваги при розробці нових норм, а аргументація судів і арбітражів нерідко використовується для обґрунтування позицій сторін в аналогічних суперечках.

Доктрина міжнародного права – система поглядів і концепцій про сутність та призначення міжнародного права. Розглядається як допоміжне джерело міжнародного права. Розрізняють також доктрину міжнародного права у вузькому сенсі – тобто наукові праці юристів-міжнародників.