Цель наказания: превентивная (на смену смертной казни членовредительные наказания), а также возмездие.

- отягчающие: соучастие (ст.24, 28), рецидив, значительный размер ущерба, публичный и дерзкий характер совершения преступления (ст.10, 11, 41, 45, 49, 50)

1)Смертная казнь: отсечение головы мечом, сожжение, распятие

2)Членовредительные: отрезание языка, отсечение носа, отсечение руки, острижение и др.

3)Телесные: высечение, избиение

4)Изгнание

5)Штраф

6)Конфискация имущества

38. Основные черты правовой культуры в средневековой Западной Европе. Источники и основные черты jus feodale, канонического, городского и торгового права. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права».

Основные черты права: плюрализм, партикуляризм, наличие множества корпораций, отсутствие государства.

Правовой плюрализм: торговцы, королевское, каноническое, меркатория, горожане, феодалы, университеты.

Ius feodale: commendatio, consideration.

О сущности рецепции: ее не было, действие не прекращалось, варварская университетская и использование концепций.

Феодализм.

В центре внимания правовой культуры средневековой Европы стоит феодализм. Феодализм — такой способ осуществления государственной власти, который предполагает слияние властных полномочий с правом собственности на землю. Публичную власть на той или иной территории с точки зрения феодализма имеет только тот, кто обладает правом собственности на эту территорию — то есть политическая власть вытекает из права на землю. Феод — это форма земельной собственности. Маркс Энгельс распространили феодализм на социально-экономическую сферу жизни общества, но с точки зрения историков средневековья — это исключительно политико-правовой строй.

Ivs feodale — это на самом деле система правовых ценностей, регулирующая отношения внутри феодального класса. Феодализм — система властных отношений, предполагающая распределение функций гос.власти на весь феодальный класс. Право корпорации феодалов короче.

121 из 248

Феодальное государство — это не институционализированное государство, а государство сословное. Наделяются властными функциями представители феодального класса, которые и составляют высшее сословие (духовенство и дворянство).

Типичным феодальным государством можно назвать сеньоральную монархию во Франции в 11-13 веках. Зрелое феодальное государство — сословнопредставительные монархии 14-16 веков. Затем абсолютная монархия, которая на самом деле обозначает не строй, при котором власть монарха не ограничена (не существовало никогда неограниченной власти монарха), абсолютная монархия есть монархия абсолюта, монархия совершенная. Это уже не вполне феодальная монархия, поскольку государство уже не общественное, а институционное, бюрократическое.

Предысторией феодализма можно назвать период с 4 по 11 века, когда все сословия только формировались. Уже можно увидеть расслоение общества, как каждый слой по разному защищается, вырабатываются свои ценности. Феодализм можно также рассмотреть как способ управления — например Китай в династии Чжоу управленческими функциями наделялись собственники земель. Феодальный способ управления предполагает передачу должностей по наследству, при этом лицо остается частным с элементами публичности.

То, что называют буржуазным строем — это городской строй. На самом деле определять тип того или иного общества только по экономическим отношениям невозможно, прежде всего общество различается по политическим и правовым элементам, по организации правящего слоя.

В феодализме как способе организации общества можно увидеть множество различных корпораций — церковь, королевская власть, горожане, торговцы, феодалы, университеты и рыцари (а крестьяне хуйня какая-то мб). Корпорации формируют внутри себя ценности и свои нормы поведения самостоятельно.

Также феодальному государству характерен партикуляризм — отсутствие централизованного государства, наличие плюрализма правовой культуры. Не очень красиво называть это конечно темной эпохой, ибо множество правовых основ современной правовой культуры сформировались именно в эпоху феодализма.

Вполне естественен вопрос: как возможно такое общество? Какова его внутренняя структура? Ответ имеет свою логику. Феодальное общество структурируется на основе договора, получившего наименование «commendatio», означавшее буквально «вручение себя под власть кого-то». По определенным причинам (они будут рассмотрены ниже) свободный землевладелец поздней эпохи варварства искал себе покровительства со стороны. В эпоху господства грубой силы и общей неустроенности этой стороной мог быть только профессиональный воин. Этот воин, кстати, тоже мог быть землевладельцем. Вручая себя под покровительство воина, землевладелец должен был что-то предоставить воину взамен, грубо говоря, «предоставить встречное удовлетворение» — «consideration», как говорят

122 из 248

английские юристы. Денежное обращение в это время отсутствует, единственным мерилом богатства является земля, ее-то землевладелец и отдает воину в качестве платы за покровительство. Но воин заниматься землепашеством не будет он же воин. Поэтому он тут же возвращает полученную землю обратно прежнему владельцу, изменяя при этом ее титул. Теперь титульным владельцем считается он — воин, он теперь имеет право именоваться господином каких-нибудь «вересковых пустошей, мшистых болот и синих лесов» — таково происхождение средневековых дворянских титулов. Прежний землевладелец превращается в ее держателя — он имеет право проживать на ней, обрабатывать, кормиться сам и содержать своего титульного господина. Теперь землевладелец — вассал, а воин — сеньор.

Барбаросса, высокомерно заявлял: «omnia impune facere, hoc est regem esse»

— «делать безнаказанно все, что угодно — вот, что означает быть государем» , то другой — Фридрих II (1212–1250) на практике воплощал этот лозунг. Именно этот император в 1231 г. в своей вотчине — Сицилии — устанавливает первую абсолютистскую монархию в Европе по типу римского домината, совершенно упразднив ленную систему. В его королевстве по сути мы встречаем те же самые черты абсолютизма, которые в скором времени можно будет встретить в Европе повсеместно: чиновную бюрократию и административную централизацию, а равно чрезмерную опеку высшей власти над народным благосостоянием.

Согласно реформам Фридриха, «дух законов определяется не божественными „ордалиями“, а „доказательствами“ от свидетелей и „документацией“»

Корпорации.

Иннокентий IV заявил, что корпорация существует лишь в человеческом воображении, что это фикция, придуманная разумом (отвечая на вопрос можно ли отлучить universitetus)

Церковь — строгое единоначалие во главе с Папой Римской . Это не толь религиозная, но и политическая организация. Григорий 7 возложил на себя титул императора (хотя это светский титул). Главой Священной Римской империи тоже был император. Филипп 4 тоже возложил на себя титул императора. Генрих 8 объявил себя императором. Неслучайно каноническое право, которое составлялось церковными лицами, распространялось далеко за пределы церкви. Оказало влияние и на брачно-семейное право, на вещное право, на уголовное право (инквизиционный суд в Риме был светской процедурой, но после Лютеранского собора был признан фактически церковным судопроизводством). Следует выделять еще каноническое и церковное право. Церковное право — это об организации церкви. Связано с систематизацией Грациана в 13 веке. Основной принцип канонического права

— принцип справедливого правосудия. Разрабатывалась на факультетах теологии, записывалось в кормчии книги.

Королевская власть — в феодальном государстве монарх выступает не ка суверен, а как самый главный сеньор. Что означает, что монарх — это сеньор? Сеньор - то есть выступает как часто-правовое лицо: его власть

123 из 248

распространяется только на его вассалов и его домен, то есть территорию, принадлежащую ему на праве частной собственности. В сущности король — высший феодал, но в фигуре короля мы видим и элементы публичной власти. Он с самого начала выступает и как суверен, как носитель публичных полномочий, которые распространяются на всю территорию и вытекают из должности.

Публичных полномочий изначально было всего два: 1) военное (империум) и 2) высший арбитр при рассмотрении споров . Все ДЛ сочетали в себе тож такой дуализм частного и публичного порядка. Канцлер например ведет документацию в королевстве, но также и личную переписку короля. В Англии было легко отделить публичных должностных лиц от слуг: с 1066 года король был одновременно герцогом Нормандии и он часто отправлялся во Францию. Те, служащие, которые оставались в Англии, были публичными ДЛ. Те, кто следовал за королём — слуги. В Англии не действовал принцип "вассал моего вассала — не мой вассал", там все были вассалами короля, поэтому там с публично-правовыми отношениями совпадали отношения вассалитетасюзеренитета. Во Франции же будто два государства: вассалы и подданые не совпадали полностью. Королевская корпорация была самой сильной и в итоге победила церковную, однако королю нужно было идти на поводу у церкви иногда (в 10-12 веках во Франции церковная корпорация была главной, Людовик 9 вот Святой).

Развивалась экономика, росли города, стремящиеся уйти под покровительство короля (он меньше с них брал дохода). Реформация в Германии произошла и п р и н я л а ж е с т к и е ф о р м ы , п о т о м у ч т о ц е р к о в ь с т а л а с л и ш к о м обременительной. Очевидно, что Мартин Лютер был основным идеологом, но вели Реформацию сами властители. Во Франции Революция не понадобилась, путем эволюции государство возобладало над церковью — Филипп 4 принимает титул императора (1300 год) и берёт на себя функции Папы.

Этот спор мы видим и в истории Англии между церковью и государством. В начале 16 века церковь сосредоточила 1/3 земельных владений, хотя по статуту не могла иметь больше, чем этого требовали материальные потребности для осуществления религиозного культа. И Генрих 8 проводит церковную реформу: не стремление жениться на Анне Болейн и не препятствия, которые чинила церковь для расторжения брака, а именно финансовая подоплека. В результате церковной реформы Генрих 8 конфисковал церковные земли, которые считал излишними.

Городские корпорации — материальная основа для власти разных местных правителей. Города составляли особую корпорацию: каждый город — вполне замкнутое общество, но по документам есть замечание, что если какая-то норма в статуте отсутствует, то можно обращаться к статуту другого города. То есть все-так составляли какую-то единую корпорацию, городское право было более-менее общим. Статуты, которые издавал каждый город, были схожи, и происходило заимствование.. Магдебургское право. Там устанавливались привилегии и процедуры разрешения конфликтов. Городксое право - право города как корпорации. Это чисто феодальное право.

124 из 248

Торговцы также были универсальной корпорацией со своими норм судами и органами управления. Торговое право - лекс меркатория. Формировалось в торговых операциях. Суд вершился на общем языке (латыни). ТП больше всего разбирала римские термины. Купеческие корпорации именовались гильдиями. В 1473 году суд по делу Anon. v. Sheriff of London заявил, что иностранные купцы должны быть судимы не по английскому праву, а по праву естественному, называемому некоторыми lex mercatoria, которое является единым для всего мира. В Сент-Ивзе использование термина «secundum legem mercatoriam» не подразумевало применения определенного круга принципов торговли; скорее речь шла о применении неопределенного числа принципов, основанных на местных обычаях. Скорее, существовали разнообразные локальные практики, которые потом были собраны учеными в единую фикцию, именуемую сегодня lex mercatoria. Суд, применяя нормы lex mercatoria, фактически применял местные обычаи и местную практику , а не универсальную систему норм. Обычаи иногда заимствовались и проникали в другие регионы, но зачастую с искажениями. И когда купцы просили суд судить по нормам lex mercatoria, это вовсе не свидетельствовало о применении автономного универсального правопорядка, а о том, что торговцы стремились разрешить дело по справедливости и на основе коммерческой практики. В каждом городе было свое «lex mercatoria».

Правовая культура.

Главная проблема , которая создавалась таким плюрализмом и партикуляризмом правовой культуры, когда каждая корпорация имела свое право, заключалась в том, что было невозможно решать конфликты между представителями разных корпораций. Чтобы могло существовать общество из многих корпораций, правовая культура должна была быть системой общих ценностей. Поэтому начинает довольно рано формироваться система общих ценностей — как только закончился период формирования феодализма. И эта система общих ценностей создается в университетах. Университет в современном понимании — заведение со множеством факультетов. В средние века это корпорация, соединяющая выходцев из разных сословий, часто н и з ш и х , п р е д с т а в и т е л е й р а з л и ч н ы х р е л и г и о з н ы х в е р о в а н и й , национальностей.

Объединялись люди, являющиеся чужими для окружающего общества, поэтому universitas давала защиту этим преподавателям и студентам. Сначала появлялись в Северной Италии, Болонье. Первые университеты появляются в начале 12 века. В течение 12-13 века вся Европа оказалась усеянной этими университетами, т.к. эти корпорации и вырабатывали общие правовые ценности. Почему именно там это было возможно? Там не имели значения какие-либо различия (этническая принадлежность, религиозные верования), делились только по степени знаний — бакалавры, магистры, доктора. В universitas смотрели на человека не так, как на него смотрели в разных корпорациях, то есть как на представителя какого-то сословия, а просто как на человека. Ценности вырабатываться должны на каком-то основании. Кроме

125 из 248

того, они должны были быть посторонними ко всем корпораций, но при этом авторитетными для них. Так и вспомнили про тексты римского права, в этом и заключалось якобы "обнаружение" Дигест в Пизе и других городах (1406 год — Флоренция захватила Пизу и увезла рукопись Дигест). Текст Дигест был положен в основу создания этой новой системы общих ценностей. Римское право и древнее, и связь с Европой, и самое авторитетное. Libri Feudorum Был использован термин universitas, которое в широком смысле означает "юридическое лицо". Благодаря этой категории даже монастыри, приходы получили право осуществлять коммерческую деятельность. ЮЛ не мыслилось в качестве совокупности ФЛ, поэтому создавалась некая абстрактная конструкция. Видимо, уже здесь видим зачаток публично-правовых категорий, которые развивались прежде всего в рамках королевской власти. Применительно к каждой стране мы можем назвать год, когда государство стало признаваться не принадлежностью короля, а принадлежностью нации. В Средние века вообще не существовало термина для обозначения государства: оно мыслилось как принадлежность верховного властителя (короля). А когда королевство перестало мыслится в качестве принадлежности короля? Во Франции это 1328 год

О сущности рецепции римского права.

Reception (лат.) — приём, принятие. Рецепция — заимствование и усвоение каким-либо обществом элементов культуры другого общества, ассимиляция чужих культурных моделей. Рецепция права — процесс восприятия в том или ином государстве элементов правовой системы другого государства. Немецкий правовед Ф.Прингшайм: рецепция — это только добровольное, не навязываемое силой восприятие чужого права.

1088 год — правовед Ирнериус (современники называли его lucerna iuris — "светило юриспруденции") начал преподавать римское право в Болоньском университете. Действие римского права на территории Европы никогда не прекращалось. По Томсинову рецепция римского права включает в себя:

1)варварская (вульгарная) традиция римского права

2)университетская (схоластическая) традиция римского права

3)использование правовых концепций/институтов/норм, выработанных западноевропейскими правоведами на базе римских юридических текстов, в практической жизни западноевропейского общества в качестве инструмента разрешения судебных споров, регулирования общественных отношений

Покровский про рецепцию римского права.

Группа учёных Болонского университета находит Свод законов Юстиниана (Corpus Juris Civillis) и начинает ряд лекций о нём. В 11-12 веках Европа переживает кризис: европейские народы выходят из патриархального строя, возникают обширные торговые отношения (Голландия, Италия (мб Ганза еще?)), ломка старых бытовых и социальных отношений. Старый правовой порядок неудобен, т.к. до этого каждый народ жил по своим собственным обычаям. Их отличали неопределённость и разнообразие. Это стесняло свободу торгового оборота. Люди ждали права более определённого и

126 из 248

свободного от национальных особенностей, пригодного для всех народов. Личность стремилась освободиться "от всех связывавших её до сих пор путъ" (ratio scripta - писаный разум). Так римское право распространяется по всей Европе и модифицирует национальные правовые системы. Тождеством коренных принципов гражданской жизни: коренные устои жизни не поменялись. Даже сейчас есть технический и научный прогресс, но в социальном отношении главные основы нашего быта остаются те же, что и у римлян — принцип частной собственности, семьи, наследования, договоров. Римское право не везде действовало непосредственно — у баварцев и пруссаков в Германии свое собственное право было. Римское применялось

субсидиарно, а во всей остальной Германии оно было обязательным вплоть до 1900 года с принятием ГГУ.

Зачем мы изучаем римское право?

-РП оказало громадное влияние на правовое развитие человечества (основа современных ГК западно-европейских народов)

-изучение юридической природы тех же самых институтов, на которых покоится и современный юридический быт (изучаем не мёртвое, а живое право)

-индивидуалистический характер римского права ("в области гражданских отношений РП остается наиболее верным главному общему принципу этих отношений, где доминирующим интересом является свобода личности"); РП приобретает характер ratio scripta; в XIX веке индивидуалистический строй подвергают критике, высказывается недовольство против РП как олицетворения индивидуализма (Гейне называет РП библией эгоизма)

-РП имеет для нас огромный теоретический интерес, оно даёт понимание того, каким должно быть ГП, построенное логически и прямолинейно, согласно принципу "свободы индивидуума и индивидуальной инициативы". Но мы не должны слепо перенимать РП и заменять им национальное право. Должно быть критическое, сознательное отношение

-для нас, русских, это важно ещё и потому, что "мы не прошли воспитательной школы римского права и без знания РП не можем идти рука об руку с правовым развитием Западной Европы».

"Через римское право, но вперёд, дальше его" (Рудольф фон Иеринг)

127 из 248