I. Банковская клиентская тайна

A. Введение

1. Институт банковской (или банковской клиентской) тайны защищает доверительные отношения между клиентом и банком, поскольку финансовая сфера всегда считалась областью, где права личности имеют важное юридическое значение.

2. Банковская тайна в ее фактической форме представляла собой отчасти уникальный швейцарский институт, объединяющий различные аспекты. Его функционирование нередко осложняется политическими факторами, как, например, в споре между UBS и США (см. N 100 и далее). Однако с юридической точки зрения институт банковской тайны имеет ясные очертания, несмотря на его сложность.

3. Банковская тайна принадлежит не банку, а клиенту. Клиент является собственником конфиденциальной информации. Поэтому в юридической литературе все чаще употребляется термин "банковская клиентская тайна". Но параллельно распространяется и понятие "служебная тайна" (см. заголовок ст. 43 Закона о биржах и торговцах ценными бумагами; п. 1 ст. 5 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о конкурсном производстве в отношении банков). В юридическом плане банковская клиентская тайна опирается на гражданское право, а именно на договорное право (п. 1 ст. 398 Кодекса обязательственного права) и личные права клиента (ст. 28 Гражданского кодекса; право на секретность, см. также ст. 12 Закона о защите информации) <1>. Таким образом, обеспечивается, в частности, конституционно-правовая защита частной сферы (п. 2 ст. 13 Конституции, ст. 8 Конвенции о защите прав и основных свобод человека): вмешательства в нее возможны только при соблюдении принципов, указанных в ст. 36 Конституции (законность, преследование общественных интересов, соразмерность). Обязанность сохранять конфиденциальность - это (подразумеваемая) обязанность банка. При этом запрещается давать и отрицательные ответы, так как с помощью систематических запросов путем исключения можно выяснить, кто является деловым партнером определенного лица. Банковская клиентская тайна распространяется на все сведения, связанные с деловыми отношениями между клиентом и банком.

--------------------------------

<1> Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 47 N 5.

4. За нарушение банковской клиентской тайны предусмотрены уголовные санкции. Состав соответствующего преступления описан в ст. 47 Закона о банках. С 1 января 2009 г. действует новая формулировка этого положения, по содержанию не принесшая, однако, серьезных нововведений. Статья 43 Закона о биржах и торговцах ценными бумагами ("Нарушение банковской тайны"), также видоизмененная 1 января 2009 г., в значительной мере повторяет положения ст. 47 Закона о банках. Принципы, выработанные в прежней юридической литературе и судебной практике, можно и далее применять соответствующим образом к измененным по форме законодательным нормам.

5. Статья 47 Закона о банках и ст. 43 Закона о биржах и торговцах ценными бумагами гласят:

Статья 47.

1. Лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом наказывается лицо, которое умышленно:

a) раскрывает тайну, доверенную ему в качестве органа, сотрудника, уполномоченного или ликвидатора банка, органа или сотрудника аудиторской компании либо полученную им в таком качестве;

b) пытается подтолкнуть третьих лиц к такому нарушению служебной тайны.

2. Совершение таких действий по халатности наказывается штрафом в размере до 250000 швейцарских франков.

3. В случае повторного совершения таких действий в течение пяти лет после вступления в силу обвинительного приговора минимальный размер денежного штрафа составляет 45 дневных ставок.

4. Нарушение служебной тайны является наказуемым и в том случае, если оно совершается после прекращения трудовых отношений или полномочий либо после завершения профессиональной деятельности.

5. Данные положения не затрагивают федеральные и кантональные нормы, устанавливающие обязанность давать свидетельские показания и предоставлять информацию административным органам.

6. Преследование и квалификация действий, указанных в настоящей статье, осуществляется кантонами. Применяются общие положения Уголовного кодекса.

Статья 43. Нарушение служебной тайны.

1. Лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом наказывается лицо, которое умышленно:

a) раскрывает тайну, доверенную ему в качестве органа, сотрудника, уполномоченного или ликвидатора биржи или торговца ценными бумагами, органа или сотрудника аудиторской компании либо полученную им в рамках служебной деятельности;

b) пытается подтолкнуть третьих лиц к такому нарушению служебной тайны.

2. Совершение таких действий по халатности наказывается штрафом в размере до 250000 швейцарских франков.

3. В случае повторного совершения таких действий в течение пяти лет после вступления в силу обвинительного приговора минимальный размер денежного штрафа составляет 45 дневных ставок.

4. Нарушение служебной тайны является наказуемым и в том случае, если оно совершается после прекращения трудовых отношений или полномочий либо после завершения профессиональной деятельности.

5. Данные положения не затрагивают федеральные и кантональные нормы, устанавливающие обязанность давать свидетельские показания и предоставлять информацию административным органам.

6. Преследование и квалификация действий, указанных в настоящей статье, осуществляется кантонами. Применяются общие положения Уголовного кодекса.

6. Федеральный суд вынес небольшое количество обвинительных приговоров за нарушение банковской клиентской тайны (см. BGE 108 IV 133; BGE 111 IV 74 = Pra 1985 N 133; BGE 121 IV 45).

7. В юридической литературе и на практике всегда отстаивалась позиция, согласно которой банк не обязан хранить тайну, если он надлежащим образом защищает свои интересы вопреки интересам клиента (например, если банк предъявляет иск клиенту за невыполнение обязательств). Но правовая обоснованность этой позиции оставалась нечеткой. В общих условиях заключения сделок банки постоянно оговаривали свое право предъявлять иск к клиенту по месту нахождения банка или по месту жительства клиента. Возможность зарубежного судебного разбирательства всегда сохраняла в себе потенциальную угрозу.

8. Вопрос об обязанности банка по соблюдению банковской клиентской тайны во перспективе должен решаться с точки зрения интересов клиента. Так, в распоряжении окружной прокуратуры Цюриха от 24 сентября 1997 г. о прекращении дела против Майли Кристофа сказано, что обвиняемый должен был соблюдать банковскую клиентскую тайну, поскольку работал сторожем в банке. Однако в данном конкретном случае банковские документы, которые он передал третьим лицам, обладали лишь рудиментарной значимостью. Возраст информации составлял от 70 до 100 лет. С учетом этих обстоятельств задача сохранения клиентской тайны была расценена как второстепенная. Таким образом, банковская клиентская тайна, о которой идет речь в ст. 47 Закона о банках, не была нарушена.

9. Вопреки распространенному мнению, необходимо отметить, что швейцарские нормы относительно банковской и биржевой тайны отличаются от аналогичных стандартов других европейских стран только в сфере налогообложения. В отличие от правовых норм большинства других государств, в швейцарском налоговом праве банковская и биржевая тайна обладает особым статусом, поскольку сохраняется и для органов, занимающихся определением размера налогов. Решающий вопрос заключается в том, могут ли налоговые органы или органы юстиции напрямую запрашивать у банков сведения о клиентах (см. N 31 и далее) <2>.

--------------------------------

<2> Bodmer/Kleiner/Lutz. Art. 47 N 105 и далее.

10. В уголовном порядке преследуются лишь серьезные нарушения в налоговой сфере - введение налоговых органов в заблуждение или налоговое мошенничество (см. N 35 и далее). Следует, однако, отметить, что при наличии обоснованных подозрений в уклонении от уплаты прямых федеральных налогов может быть принято решение о проведении "особых следственных мероприятий" согласно ст. 190 и далее Закона о прямом федеральном налоге. В этом случае открывается административное производство в соответствии с Законом об административно-уголовном праве, и банковская клиентская тайна может быть раскрыта (см. п. 2 ст. 50 Закона об административно-уголовном праве).

11. На международном уровне вопрос банковской клиентской тайны сводится к возможностям предоставления административной и правовой помощи. Здесь юридическую основу образуют Закон о международной правовой помощи и соответствующие соглашения об избежании двойного налогообложения.

B. Банковская тайна и установленные законом

обязанности по раскрытию информации

12. Помимо обязанности предоставлять сведения органам власти и давать свидетельские показания (п. 5 ст. 47 Закона о банках и п. 5 ст. 43 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, см. N 21 и далее; эти обязанности следует рассматривать отдельно), в законе содержатся различные требования по раскрытию информации, имеющие приоритет перед банковской тайной.

13. В области противодействия легализации незаконно полученных доходов (см. об этом § 5) действует ст. 9 Закона об отмывании денег, обязывающая финансовых посредников при наличии информации или обоснованных подозрений сообщать компетентным органам о том, что имущественные ценности, вовлеченные в деловые отношения, связаны с противоправным деянием согласно ст. 260ter или 305bis Уголовного кодекса, или получены преступным путем, или находятся в распоряжении преступной организации, или используются для финансирования терроризма. Пункт 2 ст. 305ter Уголовного кодекса предусматривает право информировать соответствующие ведомства при наличии оснований предполагать, что имущественные ценности приобретены в результате правонарушения. Обе эти нормы предусматривают возможность нарушения банковской тайны. В ст. 11 Закона об отмывании денег сказано, что "добросовестное действующее лицо, уведомившее компетентные органы в соответствии с положениями ст. 9 или заблокировавшее активы в соответствии с положениями ст. 10... не может быть привлечено к ответственности за нарушение служебной, профессиональной или коммерческой тайны либо за нарушение условий договора". Это положение, введенное на основании рекомендаций Целевой группы по финансовым мерам борьбы с отмыванием денег, действующих с 1 января 2009 г. Ранее действовавшие нормы освобождали финансового посредника от ответственности только при условии, что он действовал "с тщательностью, диктуемой обстоятельствами" <3>.

--------------------------------

<3> Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action (GAFI), BBl 2007 6287.

14. В области частного права обязанности по раскрытию информации, имеющие приоритет перед банковской тайной, предусмотрены нормами семейного и наследственного права.

15. В сфере брачного права следует отметить п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса, согласно которому суд может обязать третьих лиц сообщить необходимые сведения о доходах, имуществе и долгах одного из супругов и предоставить соответствующие документы. При этом положения о профессиональной тайне адвокатов, нотариусов, врачей, священнослужителей и их помощников сохраняют свою силу (п. 3 ст. 170 Гражданского кодекса). Банковская же тайна составляет исключение. Аналогичная норма содержится в ст. 16 Закона о зарегистрированном партнерстве лиц одного пола. Однако один из супругов не вправе затребовать информацию у банка напрямую (без суда). Исключение возможно только в случае соединения имущества супругов, которое предусматривалось прежними правовыми нормами: муж в качестве управляющего общим имуществом имеет право на получение сведений <4>. В остальном соответствующими полномочиями в области семейного права наделены законные представители, обладатели родительских прав (ст. 296 и далее Гражданского кодекса), опекуны и лица, уполномоченные на управление имуществом <5>.

--------------------------------

<4> Emch/Renz/Arpagaus. S. 136.

<5> BSK-BankG-Strathenwerth. Art. 47 N 22.

16. В наследственном праве действует норма, согласно которой наследники владельца счета приобретают его правовой статус в силу универсального правопреемства (ст. 560 Гражданского кодекса). Суть универсального правопреемства заключается в том, что к наследникам переходят не только все имущественные права, но и предусмотренные договорами права на получение информации. Поскольку банковская тайна действует только в отношении третьих лиц, она не распространяется на наследников владельца счета. В решении BGE 133 III 664, 667 и далее речь шла о требовании наследников предоставить им сведения о входящих и исходящих платежах, которые наследодатель совершил перед смертью по счетам и депозитам в банке-ответчике. В частности, запрашивалась информация о платежах в пользу двух фондов из Лихтенштейна. Федеральный суд посчитал, что факт поступления платежа сам по себе не составляет тайны и сведения о нем должны быть предоставлены, однако банк не вправе раскрывать сальдо счета получателя. По-видимому, эта позиция основана на соображении (которое Федеральный суд не упомянул) о том, что выгодоприобретатель (например, фонд) не является контрагентом банка, а следовательно, банк обязан хранить тайну в отношении этого выгодоприобретателя как третьего лица <6>. Однако в одном из неопубликованных решений, вступивших в силу, окружной суд Цюриха в рамках ограниченной процедуры судопроизводства обязал банк раскрыть наследникам личность владельца номерного счета, на который наследодатель незадолго до смерти перевел значительные средства <7>. Право на получение таких сведений может возникнуть прежде всего в том случае, если предполагается нарушение прав на обязательную долю наследства. При этом наследники должны предоставить убедительные обоснования того, что они не могут получить соответствующую информацию иным путем (например, обратившись к управляющему имуществом на основании полномочий, которые наследники также приобрели в силу универсального правопреемства).

--------------------------------

<6> . S. 277.

<7> Распоряжение окружного суда Цюриха от 14 августа 2006 г. (N EU060443), цит. по: . S. 660.

17. Активно обсуждается вопрос о том, как поступать, если отношения между наследодателем и банком затрагивают конфиденциальные или сугубо личные операции, которые наследодатель хотел сохранить в тайне и от наследников <8>. Заинтересованности наследников в получении информации отдается предпочтение перед заинтересованностью наследодателя в отношении конфиденциальности - по меньшей мере тогда, когда нарушены права на обязательные доли наследства или возникает угроза такого нарушения <9>.

--------------------------------

<8> Обзор судебных прецедентов и высказанных в юридической литературе мнений приведен в: Meier-Hayoz Arthur / Forstmoser Peter, Die Auskunftsrechte von Erben Banken, Jusletter 8. September 2003.

<9> См. недавно опубликованную работу: . S. 662.

18. Аналогичные вопросы возникают в отношении оговорок об исключении прав наследников по совместным счетам или депозитам. Владельцы счета или депозита договариваются о том, что в случае смерти одного из них наследники не вступают в соответствующие права по договору. В 1968 г. Федеральный суд, сославшись на свободу договора, высказал неофициальное мнение о допустимости оговорок, исключающих наследование прав по договорным отношениям (BGE 94 II 167, 172). Но в решении 2002 г. Верховный суд Цюриха постановил, что такая оговорка, ограничивающая или сводящая к минимуму право наследников на получение информации, используется для того, чтобы обойти нормы наследственного права, а потому является неправомерной и согласно п. 1 ст. 20 Кодекса обязательственного права недействительной <10>.

--------------------------------

<10> ZR 101 (2002) Nr. 26, обоснование 4.2.

19. Помимо положений Гражданского кодекса, следует упомянуть ст. 24 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа, согласно которой центры по работе с ипотечными закладными листами вправе в любое время проверить наличие необходимого покрытия у банков-участников, его законность и обеспеченность. Это покрытие состоит из имеющихся у банков-участников требований по залогу недвижимого и движимого имущества должников (п. 1 ст. 19 Закона о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа, см. об этом § 14 N 11). Таким образом, центр по работе с ипотечными закладными листами, проверяя покрытие, получает доступ к данным, затрагивающим отношения между банком и должником, т.е. к сведениям, на которые должна распространяться банковская тайна. Это означает, что указанная ст. 24 позволяет нарушать конфиденциальность сведений, потенциально защищаемых банковской тайной <11>.

--------------------------------

<11> Hunziker, S. 155 и далее, а также Kaufmann. S. 109 и S. 230.

20. Согласно решению окружного суда Цюриха от 22 апреля 2010 г. Закон о защите информации не обосновывает широкие обязанности банков по раскрытию данных. Речь шла о намерении владельцев счетов получить внутреннюю банковскую информацию. Суд посчитал, что ссылка на Закон о защите информации использовалась только для прикрытия личных мотивов, а истцы собирали данные наудачу, стремясь найти доказательства в рамках допроцессуальных процедур. Следовательно, их намерение не имело отношения к гражданскому разбирательству и не должно было рассматриваться в рамках такого процесса <12>.

--------------------------------

<12> См.: NZZ за 23 апреля 2010 г. (N 93), S. 19.

C. Обязанность давать свидетельские показания

и предоставлять информацию

21. Банковская клиентская тайна, равно как и биржевая тайна, ограничена федеральными и кантональными правовыми нормами, требующими давать свидетельские показания и предоставлять сведения административным органам (см. п. 5 ст. 47 Закона о банках и ст. 43 Закона о биржах и торговле ценными бумагами) <13>. Эти обязанности обусловлены соответствующими процедурно-правовыми правилами, а также правилами оказания правовой и административной помощи.

--------------------------------

<13> Bodmer/Kleiner/Lutz. Art. 47 N 61 и далее.

22. В ст. 29 Закона о службе надзора за финансовыми рынками и в п. 5 ст. 47 Закона о банках сказано, что банки не вправе ссылаться на клиентскую тайну, чтобы ограничить объем информации, предоставляемой надзорному органу. Служба надзора за финансовыми рынками может предоставлять административную помощь иностранным надзорным ведомствам и передавать им информацию, которую эта служба получила самостоятельно. Если сведения касаются отдельных клиентов, то в соответствии с Административно-процессуальным законом клиента следует уведомить о передаче касающихся его сведений; клиент получает право участвовать в разбирательстве и обжаловать решения судебных или административных органов.

23. Поскольку банкиры и торговцы ценными бумагами не упоминаются в ст. 321 Уголовного кодекса и согласно уголовно-процессуальным нормам не имеют права отказываться от дачи свидетельских показаний, в уголовном процессе банковская и биржевая тайна не соблюдались. Этот порядок был изменен с введением швейцарского Уголовно-процессуального кодекса: носители банковской тайны освобождаются от обязанности давать показания, если докажут, что заинтересованность в сохранении тайны перевешивает заинтересованность в установлении истины (см. п. 2 ст. 173 швейцарского Уголовно-процессуального кодекса). В гражданском судопроизводстве банкиры также не имеют неограниченного права отказаться от дачи показаний, однако судья может освободить их от этой обязанности, если интересы сохранения конфиденциальности являются преобладающими (см. § 160 Гражданского процессуального кодекса кантона Цюрих и п. 2 ст. 163 швейцарского Гражданско-процессуального кодекса; этот пункт буквально повторяет соответствующую уголовно-правовую норму) <14>.

--------------------------------

<14> Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 и далее, 1204 и далее; Bodmer/Kleiner/Lutz, Art. 47 N 97.

24. Если возникают подозрения в налоговом правонарушении или уклонении от уплаты налогов в крупном размере, специальный отдел федерального налогового управления проводит расследование и по его итогам составляет отчет (ст. 190 и далее Закона о прямом федеральном налоге). При этом могут быть проведены принудительные меры и приняты решения об обязательной даче показаний. Банки должны предоставлять налогоплательщикам необходимые справки. Если начинается уголовное разбирательство по налоговому правонарушению, банки обязаны давать показания.

D. Особые случаи из области корпоративного права

25. Согласно практике Федерального суда в случае конкурсного производства в отношении банка интересы сохранения банковской клиентской тайны отходят на второй план перед интересами кредиторов в получении информации о деловых связях банка (BGE 106 Ib 369):

...Действительно, есть основания предполагать, что банковская тайна скрывает незаконные действия органов или сотрудников банка и вмешательства Швейцарской банковской комиссии, не затрагивающие отношения банка с его клиентами; кроме того, как следует из юридической практики, при банкротстве банка заинтересованность отдельных лиц в сохранении тайны должна уступить заинтересованности кредиторов в раскрытии банковских операций (ATF 96 III 117, обоснование 1). Таким образом, Конфедерация может быть привлечена к ответственности вопреки заявлению истца о том, что ликвидаторам не запрещено предоставлять всем кредиторам необходимые сведения, позволяющие в соответствующем случае подать рассматриваемый иск о возмещении убытков против финансового посредника, который выступает в качестве совместного уполномоченного. Федеральный суд полагает, что Швейцарская банковская комиссия вправе предоставить всем акционерам инвестиционного фонда, чьим интересам нанесен либо может быть нанесен ущерб, информацию о правовом положении и, в частности, о возможностях отозвать полномочия прежнего руководства фонда на управление их долями и передать эти полномочия новому совместному уполномоченному...

26. Нормы, действующие на сегодняшний день, предписывают по возможности сохранять банковскую тайну (п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 27 Постановления службы надзора за финансовыми рынками о конкурсном производстве в отношении банков).

27. Банковская клиентская тайна должна соблюдаться также в рамках концерна в отношениях между материнской и дочерней компанией. Однако дочерней компании разрешается передавать материнской сведения, необходимые для осуществления консолидированного надзора, если такие сведения используются исключительно в целях внутреннего контроля или прямого надзора за банками (ст. 4quinquies Закона о банках; эта норма, регулирующая обмен информацией между швейцарской дочерней фирмой и иностранной материнской компанией, распространяется и на отношения между швейцарскими подразделениями концерна). В решении вопроса о предмете консолидированного надзора сегодня можно ориентироваться на ст. 14a постановления о банках.

E. Другие особые случаи

28. В федеральном Постановлении от 13 декабря 1996 г. о историческом и юридическом анализе судьбы имущества, оказавшегося в Швейцарии во времена национал-социализма, банковская и биржевая тайна полностью отменена для следственных органов (п. 2 ст. 5). Следственные органы были обязаны хранить служебную тайну (ст. 3), однако результаты расследований публиковались, а личные данные при этом анонимизировались лишь в той мере, в какой этого требовали преобладающие интересы живых, требующие защиты (ст. 7).

29. Банковская и биржевая тайна должна соблюдаться также при осуществлении электронных банковских операций или электронного трейдинга (ст. 47 Закона о банках, ст. 43 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Кроме того, нормы защиты информации требуют обеспечивать постоянную защиту клиентских данных от несанкционированного доступа третьих лиц. Поэтому необходимо шифрование в тех случаях, когда обмен данными между клиентами и банком либо торговцем ценными бумагами происходит через открытые сети, например Интернет. Служба надзора за финансовыми рынками (как ранее и Швейцарская банковская комиссия) не сформулировала минимальных требований к шифрованию. Поднадзорные институты должны определить технологии шифрования и их преимущества совместно с контрольными органами. Применяемые технологии должны соответствовать современному уровню развития техники и международным стандартам.

30. При обмене данными через сетевое соединение между двумя банками или банком и его филиалами конфиденциальную информацию следует шифровать, если используются открытые сети, такие как Интернет (например, соединения через экстранет или виртуальную частную сеть (VPN)).