10. Секьюритизация
243. "Секьюритизацией" называется преобразование требований. Оригинатор (эмитент) покупает кредиты (например, кредиты по ипотеке, по кредитным картам, на учебу) и финансирует их за счет займа, обеспечением по которому выступают эти кредиты (ипотека). В зависимости от обеспечения кредиты могут быть стандартными (prime) или субстандартными (sub prime). Но, как показал кризис субстандартного кредитования, комплексные финансовые продукты могут принимать форму ценных бумаг и становиться объектом торговли. Эта возможность используется прежде всего для того, чтобы снять кредиты с банковского баланса и вернуть банку свободу действий, обусловленную размером собственных средств. Даже если часть этих кредитов остается у банка, торгуемые продукты требуют меньшего обеспечения в торговых портфелях, чем первоначальные кредиты. В качестве эмитентов здесь выступают главным образом специализированные финансовые структуры (Special Purpose Vehicles), созданные исключительно для данной цели. Как правило, такие структуры не требуют консолидации (т.е. не включаются в баланс материнской организации).
244. Эта деятельность описывается выражением "создать и распространить" (originate and distribute).
245. В конечном счете курсовая стоимость продукта и его пригодность для торговли зависят от платежеспособности должника.
11. Базовые нормы регулирования финансовых рынков
246. Политические устремления к разработке базовых норм функционирования финансовых рынков были отражены в двух основных документах.
247. В августе 2003 г. министерство финансов Швейцарии - ведомство, отвечающее за финансовую политику и финансовое право, - провело анализ ситуации и сформулировало документ "Основы финансовой политики Швейцарии" <86>. В этом документе названы три цели швейцарской финансовой политики <87>:
--------------------------------
<86> EFD, Leitlinien die Finanzplatzpolitik: Zielsetzungen, , Stossrichtungen, August 2003 (www.efd.admin/.ch/d/dok/grundlagenpapiere/finanzplatz/leitlinien.pdf) (далее: EFD, Leitlinien).
<87> EFD, Leitlinien, стр. 16 и далее; Ср. в четком изложении члена Федерального совета К. Виллигера: "Цель нашей финансовой политики - эффективное и последовательное регулирование, которое позволит обнаруживать и пресекать злоупотребления, однако будет стимулировать готовность к инвестициям и отраслевую предпринимательскую инициативу. Швейцария должна стать привлекательной для эффективной работы в финансовом секторе, но неприветливой к преступникам и диктаторам-миллиардерам"; см. EFD, Infoplus N 24, August 2003. S. 1.
1) обеспечение международной конкурентоспособности;
2) обеспечение работоспособности, эффективности и стабильности;
3) сохранение этической чистоты.
248. В рамках достижения этих целей выделяются следующие основные направления работы <88>:
--------------------------------
<88> EFD, Leitlinien. S. 14 и далее, 20 и далее.
- создание стабильных и конкурентоспособных юридических, налоговых и институциональных рамочных условий (адекватные и прозрачные правовые нормы налогообложения, надзора за финансовыми рынками и уголовного права);
- активизация международного сотрудничества путем предоставления правовой и административной помощи для борьбы с международной преступностью, международным терроризмом и для поддержки признанных международных стандартов финансового надзора;
- поддержание и активное налаживание финансовых отношений между Швейцарией и другими государствами, обеспечение соразмерного представительства Швейцарии в международных финансовых органах;
- соблюдение принципов банковской клиентской тайны при одновременном поддержании этической репутации Швейцарии как финансового центра;
- распространение информации и поддержка обмена информацией в Швейцарии и за рубежом (в особенности о швейцарских институтах и принципах оказания административной и правовой помощи, о содержании и пределах банковской клиентской тайны в Швейцарии, о принимаемых в Швейцарии мерах по борьбе со злоупотреблениями) в целях разрушения предрассудков и восполнения информационных пробелов за рубежом.
249. Принципы, сформулированные министерством финансов Швейцарии, призваны повысить последовательность, прозрачность и предсказуемость швейцарской финансовой политики. Кроме того, они являются фундаментом международных отношений в финансовой сфере, в том числе и двусторонних отношений с Европейским союзом. Наконец, этот документ рассматривался и как часть PR-кампании. Но времена изменились. В любом случае ясно, что в целом в 2009 г. проблема банковской тайны стала острой, а для ее разрешения и формирования новой политики в этой области необходим ряд дискуссий. Нужны инновационные идеи <89>.
--------------------------------
<89> Nobel, Entwicklungen. S. 14.
F. Фидуциарные сделки
250. В Директиве службы надзора за финансовыми рынками о правилах ведения отчетности (FINMA RS 08/2 Rechnungslegung Banken) в главе "X. Определения" дается следующее определение фидуциарной сделки (абзац 248).
Фидуциарные сделки затрагивают инвестиции, кредиты и долевое участие, а также операции в рамках кредитования в форме ценных бумаг и заимствования, которые банк предоставляет или осуществляет от собственного имени, но на основании письменного поручения исключительно за счет клиента и под его риск. Заказчик несет валютный, трансферный, курсовой и дебиторный риски и получает всю прибыль от сделки. Банк только взимает комиссию.
251. Таким образом, фидуциарные сделки характеризуются тем, что совершаются от собственного имени, но за чужой счет.
252. На конец 2008 г. размер фидуциарных средств в швейцарских банках составлял 382,4 млрд. швейцарских франков <90>.
--------------------------------
<90> SNB, Die Banken in der Schweiz 2008, 2009. S. 4.
253. Правовой статус фидуциарных сделок является спорным <91>. Однако в них всегда присутствуют элементы опосредованного представительства (п. 2 ст. 32 Кодекса обязательственного права). В большинстве случаев предполагается наличие договора особого рода. В зависимости от классификации фидуциарных сделок к ним применяются нормы гражданско-правового представительства и положения договора хранения (административное управление чужим имуществом) или же на первый план выходят положения договора о залоге (доверительное управление по обеспечительному договору). Согласно общепринятому мнению в этой сфере по меньшей мере частично применимы нормы гражданско-правового представительства (Honsell, S. 302). Следовательно, содержание обязанностей доверенного лица наряду с иными соглашениями определяется в первую очередь положениями ст. 397 и далее Кодекса обязательственного права (Pra 86 N 55, S. 297, резервные акции). В силу договорных обязанностей доверенное лицо владеет ограниченным правом собственности на доверенное имущество. Фидуциарная сделка может быть и трехсторонней; в этом случае статус третьей стороны, бенефициара, устанавливается фидуциантом (ст. 112 Кодекса обязательственного права) <92>.
--------------------------------
<91> Watter. S. 189 и далее.
<92> О границах понятия и правовой конструкции траста см.: Watter. S. 194 и далее, а также ст. 149a Закона о международном частном праве.
254. Доверенное имущество оказывается под угрозой прежде всего в том случае, если доверенное лицо испытывает финансовые трудности. В худшем случае вопрос о правах на доверенное имущество или его правовой принадлежности в отношениях с третьими лицами возникает в рамках конкурсного производства в отношении доверенного лица. Статья 44g Постановления о банках обязывает ревизоров, в частности, оценивать:
255. объем и правильность фидуциарных сделок; необходимость защиты фидуциантов от риска зачета их активов по требованиям получателя фидуциарной сделки к банку.
256. О фидуциарных сделках с банками (вычленение имущества, защита от зачета требований) см. § 8. Что касается фидуциарных отношений, в этом контексте необходимо обратить внимание на ст. 401 Кодекса обязательственного права и порядок применения ее положений к банкам (см. решения BGE 117 II 429, BGE 112 Il 446 и BGE 112 III 90, а также § 8, N 360 и далее).
257. Пункты 2 и 37d ст. 16 Закона о банках предусматривают в случае ликвидации банка полное вычленение доверенного имущества. Эта защитная мера сохранилась и после пересмотра Закона о банках, предпринятого в целях изменения процедур санирования и ликвидации банков.
258. После того как правовая конструкция траста нашла отражение в нормах международного частного права (ст. 149a и далее Закона о международном частном праве), повысились и международные правовые гарантии в этой сфере <93>.
--------------------------------
<93> , Trust. S. 1 и далее.
G. Электронный банкинг, электронный трейдинг,
электронные финансы
259. С ростом популярности Интернета и усовершенствованием криптографического ПО банки и торговцы ценными бумагами начали вести деятельность в Интернете или использовать всемирную сеть в качестве нового канала рекламы, продаж и торговли. Если понятие электронной коммерции охватывает всю деловую активность в Интернете и других электронных медиа, то электронный банкинг (онлайн-банкинг) предусматривает оказание банковских услуг, а электронный трейдинг или электронное брокерство - оказание услуг по торговле ценными бумагами через электронные каналы, например Интернет (интернет-банкинг или интернет-брокерство, дисконтное брокерское обслуживание) или мобильный телефон (мобильный банкинг или мобильный трейдинг). Электронный банкинг и электронный трейдинг в совокупности с другими финансовыми услугами объединяются общим термином электронные финансы. Наконец, реализация возможностей электронной коммерции поддерживается выпуском электронных денег, которые могут быть привязаны к электронному платежному обороту. В Швейцарии для этого (в отличие от ЕС) не видят необходимости в особых правовых нормах <94>. Однако новый Закон о национальном банке предоставляет Швейцарскому национальному банку возможность применять к эмитентам электронных денег требования по минимальному размеру резерва, если их деятельность может в значительной мере угрожать реализации денежной политики (п. 2 ст. 17 Закона о национальном банке, см. § 6, N 164).
--------------------------------
<94> EBK, Jahresbericht 1998. S. 55 и далее.
260. Чтобы предоставлять в Швейцарии услуги электронного банка и/или электронного трейдинга, необходима лицензия на осуществление банковской деятельности или торговли ценными бумагами. Однако если уже существующие банки и торговцы ценными бумагами выводят свою деятельность в сеть Интернет, специальные дополнительные разрешения не требуются. В настоящее время в Швейцарии нет особых регулирующих и надзорных норм по оказанию электронных финансовых услуг. Швейцарская банковская комиссия лишь выпустила в марте 2001 г. в качестве временных правил минимальные стандарты для банков и торговцев ценными бумагами, работающих только в Интернете. Эти стандарты содержат требования к открытию счета посредством почты и к контролю за состоянием счета <95>. Позднее их заменили правила надлежащего осуществления банковской деятельности и нормы по борьбе с отмыванием денег (см. об этом § 5). В остальном положения, регулирующие конкретные сферы деятельности всех банков и торговцев ценными бумагами, за отсутствием специфических норм по аналогии применяются и к новым формам осуществления такой деятельности.
--------------------------------
<95>
EBK, Mindeststandards
reine Internet-Banken und
zur
auf dem Korrespondenzweg und zur
vom 29.
2001 (www.ebk.admin.ch/d/archiv/2001/neu5-01.pdf).