2. Изменения в законодательстве о рынках капитала

250. При пересмотре большое внимание уделяется требованиям к размеру капитала компании: на этом уровне проект демонстрирует реальный прогресс и инновационный потенциал <183>.

--------------------------------

<183> von Planta, Entwurf. S. 4.

a. Акции

251. Различие между именными акциями и акциями на предъявителя сохранится. Но процедура преобразования акций на предъявителя в именные акции станет проще, что сделает именные акции более предпочтительными <184>. Пункт 7 ст. 627 Кодекса обязательственного права исключается, так что возможность преобразования акций теперь не должна быть оговорена в уставе. Кроме того, устав не должен усложнять преобразование акций на предъявителя в именные акции (ст. 704a проекта Кодекса обязательственного права).

--------------------------------

<184> Kunz, Neuerungen. S. 10.

252. В соответствии с п. 4 ст. 622 проекта Кодекса обязательственного права номинальная стоимость одной акции может составлять меньше одного раппена (мельчайшая денежная единица), но должна превышать ноль раппенов. Такое дополнительное снижение минимальной номинальной стоимости позволяет акционерному обществу функционировать более гибко <185>.

--------------------------------

<185> Kunz, Neuerungen. S. 12.

253. Право вето на любое объединение котируемых акций заменяется требованием квалифицированного большинства для принятия соответствующего решения на общем собрании акционеров (п. 2 ст. 623 проекта Кодекса обязательственного права). Для акций частных акционерных обществ право вето сохраняется. Это целесообразно потому, что возможно злоупотребление инструментом объединения акций - в целях фактического исключения, или вытеснения, миноритарных акционеров; "благоприобретенное право" акционера не должно превратиться в пустую форму <186>.

--------------------------------

<186> Kunz, Neuerungen. S. 12.

b. Диапазон изменения капитала

254. Важное новшество касается диапазона изменения капитала. Это нововведение представляет собой комбинацию разрешенного увеличения основного капитала и разрешенного снижения основного капитала. В 1991 г. в акционерное право было введено понятие разрешенного и условного капитала, что сделало структуру капитала акционерного общества более гибкой. Диапазон изменения капитала должен стать следующим шагом в повышении гибкости этой системы <187>. В основу правовой концепции диапазона изменения капитала заложена идея создания базового капитала как величины, не привязанной к величине выпущенного акционерного капитала, на которую должна опираться защита кредиторов <188>. Общее собрание должно иметь возможность наделить правление полномочиями увеличивать и уменьшать акционерный капитал в определенном диапазоне в течение не более чем трех лет. Этот диапазон составляет от 50% до 150% существующего акционерного капитала (так называемый базовый капитал). Новая норма заменит институт разрешенного капитала, используемый сегодня. Подобно разрешенному капиталу в действующем праве, диапазон изменения капитала формируется на основе статьи устава о наделении правления соответствующими полномочиями. Такая статья может быть введена квалифицированным большинством голосов на общем собрании акционеров (подп. 5 п. 1 ст. 704 проекта Кодекса обязательственного права). Это решение должно быть официально удостоверено (п. 7 ст. 653s).

--------------------------------

<187> Gericke. S. 38.

<188> Ibid. S. 39.

255. Оба важнейших изменения касаются возможности наделить правление полномочиями не только на снижение, но и на увеличение капитала, а также увеличить максимальный срок такого полномочия по сравнению с прежними полномочиями на изменение разрешенного капитала. В соответствии с п. 1 ст. 653u проекта Кодекса обязательственного права правление может увеличивать акционерный капитал по своему усмотрению в рамках статьи устава о предоставлении соответствующих полномочий и при соблюдении обязанности добросовестного ведения дел, прав акционеров и основных принципов акционерного права. Эти требования, а также описанная процедура в основном соответствуют нормам действующего права <189>.

--------------------------------

<189> Gericke. S. 40.

256. Кроме того, компании получают возможность упрощенного уменьшения капитала. В рамках диапазона изменения капитала правление может без согласования с общим собранием акционеров принять решение об уменьшении основного капитала, выполнить его и зарегистрировать в торговом реестре (п. п. 1 - 3 ст. 653u). Пункт 4 ст. 653u проекта Кодекса обязательственного права предусматривает соответствующее применение положений об уменьшении основного капитала. Полномочия на уменьшение основного капитала при введении диапазона изменения капитала предполагают, что основной капитал будет установлен в меньшем объеме, чем зарегистрированный в торговом реестре акционерный капитал. В соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 653w проекта Кодекса обязательственного права это возможно - кроме момента учреждения компании - лишь при условии, что кредиторам было направлено извещение согласно ст. 653k проекта Кодекса обязательственного права и имеется подтверждение о проведении проверки (ст. 653m). В п. 4 ст. 653w сказано, что правление вправе проводить уменьшение основного капитала лишь в том случае, "если это не ущемляет требования кредиторов". А в ст. 653x выдвигается требование, чтобы по истечении финансового года, в котором проводилось уменьшение основного капитала, правление поручило сертифицированному аудитору проверить, "полностью ли обеспечены требования кредиторов", т.е. не возникла ли ситуация сверхзадолженности. Такой механизм защиты кредиторов вызывает критику со стороны юристов, так как концепция базового капитала к моменту введения диапазона изменения капитала не отражает последовательно необходимость защиты кредиторов <190>.

--------------------------------

<190> Ibid. S. 43.

257. Принципиально новым в институте диапазона изменения капитала является (только) расширение концепции разрешенного увеличения основного капитала за счет возможности "разрешенного" снижения основного капитала <191>. Реальная изменчивость структуры капитала не предусмотрена, так что новшество не влечет за собой подлинных системных изменений. Это соответствует неявному постулату реформы акционерного права о сохранении системы постоянного основного капитала - не только как структурного элемента, но и как центральной опоры в защите кредиторов <192>.

--------------------------------

<191> Gericke. S. 42.

<192> Ibid. S. 38.

c. Сертификаты долевого участия

258. В положения о сертификатах долевого участия текущая реформа внесла лишь незначительные изменения. Следует, в частности, упомянуть, что планируется отменить установленную в п. 1 ст. 656b Кодекса обязательственного права верхнюю границу, в соответствии с которой долевой капитал не должен превышать двойной размер акционерного капитала <193>. Только для частных акционерных обществ сохранится прежняя норма. Таким образом, относительно низкая граница, действующая сегодня, отменяется, и поясняется, что пороговые значения для выкупа собственных акций в соответствии со ст. 659 Кодекса обязательственного права должны рассчитываться на основе акционерного капитала, а не на базе совокупного акционерного и долевого капитала, как это делалось до сих пор <194>.

--------------------------------

<193> Botschaft Aktienrecht, BBl 2008 1617.

<194> von Planta, Entwurf. S. 4 и далее.

259. Отмена и даже повышение верхней границы долевого капитала для компаний с широким распределением долей все же иногда подвергается критике: прежде всего отмечается, что это существенно снижает защиту акционеров и долевых участников <195>. Кроме того, установление верхней границы представляется произвольным <196>.

--------------------------------

<195> Spillmann. S. 49.

<196> Ibid. S. 50.

d. Незарегистрированные именные акции

260. Федеральный совет отказывается и в будущем вводить законодательные нормы в отношении незарегистрированных именных акций <197>. Тем не менее новая редакция подп. 4 п. 3 ст. 700 проекта Кодекса обязательственного права предусматривает повышение прозрачности данных о соотношении прав голоса: процентная доля незарегистрированных именных акций в акционерном капитале должна объявляться при созыве общего собрания акционеров <198>.

--------------------------------

<197> Botschaft Aktienrecht, BBl 2008 1621.

<198> Botschaft Aktienrecht, BBl 2008 1680.

e. Увеличение капитала

261. В п. 3 ст. 650 проекта Кодекса обязательственного права важным нововведением является продление срока увеличения основного капитала до шести месяцев, поскольку прежний срок в три месяца зачастую оказывался недостаточным <199>. Срок отсчитывается от даты подачи соответствующего уведомления в службу торгового реестра.

--------------------------------

<199> Isler/Zindel. S. 19.

262. В соответствии с п. 4 ст. 652a проекта Кодекса обязательственного права можно не выпускать проспект эмиссии, если акции предлагаются для подписки исключительно квалифицированным инвесторам. Согласно постановлению о коллективных инвестициях к ним относятся состоятельные частные лица, а также инвесторы, которые заключили письменный договор о доверительном управлении активами с определенными финансовыми посредниками или независимыми институтами, осуществляющими доверительное управление имуществом <200>.

--------------------------------

<200> Isler/Zindel. S. 19.

263. В отношении преимущественного права акционеров на приобретение новых акций п. 1bis ст. 652b проекта Кодекса обязательственного права явно предусматривает, что такое право в рамках закрытой позиции обеспечивается институтом, деятельность которого регулируется Законом о банках и который предлагает акционерам новые акции в соответствии с их прежним долевым участием.

264. Расширяется круг лиц, имеющих права на долевое участие при условном увеличении капитала. Впервые к возможным обладателям этого права причисляются акционеры и члены правления. Кроме того, в этот круг включаются кредиторы, если при увеличении капитала, проводимого в целях санирования, распределение долей не ставится в зависимость от займа <201>. В п. 1 ст. 653c проекта Кодекса обязательственного права новым является пояснение, что при распределении прав опциона между акционерами применяются положения о преимущественном праве приобретения новых акций, действующие при обычном увеличении основного капитала. Предоставляемое акционерам преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем на практике создало больше проблем. Выпуск конвертируемых облигаций был затруднен и связан с ненужными правовыми рисками. В целях упрощения этой процедуры в проекте поясняется, что для публичных компаний преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем может теперь ограничиваться или отменяться без существенных причин, если акции котируются на бирже и, следовательно, акционеры имеют возможность приобрести их на бирже на соответствующих условиях <202>. Таким образом компании освобождаются от риска нарушить действующий закон <203>.

--------------------------------

<201> Isler/Zindel. S. 19.

<202> Botschaft Aktienrecht. BBl 2008 1647.

<203> von Planta, Entwurf. S. 5.

f. Собственные акции, находящиеся во владении эмитента

265. Ограничение на приобретение эмитентом собственных акций и в дальнейшем сохранится на уровне 10% акционерного капитала. Однако ст. 659 проекта Кодекса обязательственного права расширяет 20-процентное исключение и наряду с приобретением в связи с ограничением передачи прав охватывает также покупку в рамках требования о роспуске компании. Таким образом гарантируется, что в ходе процесса ликвидации судья может применить и другие меры, например, обратный выкуп акций подавшего иск акционера. В этой ситуации компания не связана ограничением в 10% <204>.

--------------------------------

<204> von Planta, Entwurf. S. 5.

266. Кроме того, необходимо ограничить злоупотребления голосующими акциями, когда собственные акции ссужаются или продаются в рамках сделки РЕПО. В обоих случаях такие акции теряют право голоса.

267. Наконец, должен исчезнуть резерв на собственные акции в размере цены покупки. Но при этом сохраняется неприкосновенным принцип ограничения на выплату дивидендов. В будущем стоимость приобретения собственных акций будет вычитаться из собственного капитала, т.е. будет уменьшаться резерв прибыли.

g. Уменьшение основного капитала

268. Основные принципы уменьшения основного капитала сохраняются, но сама процедура становится проще. Наряду с многочисленными мелкими изменениями следует, в частности, упомянуть изменение последовательности действий, которое отражено в следующей таблице <205>:

--------------------------------

<205> . S. 26.

Действующее законодательство	Законопроект
1. Аудиторский отчет, составленный сертифицированным аудитором (п. п. 2 и 3 ст. 732 Кодекса обязательственного права).	1. Публикация извещения для кредиторов (срок подачи заявки - 1 месяц) и обеспечение прав кредиторов (ст. 653k проекта Кодекса обязательственного права)
2. Решение общего собрания акционеров (нотариально заверенное) (ст. 732 Кодекса обязательственного права)	2. Подтверждение о проведении проверки сертифицированным аудитором (и, при необходимости, промежуточный баланс) (ст. 653m проекта Кодекса обязательственного права) (ст. 6531 Кодекса обязательственного права)
3. Публикация извещения для кредиторов (за два месяца) и обеспечение прав кредиторов или удовлетворение их требований (ст. 733 Кодекса обязательственного права)	3. Решение общего собрания акционеров (нотариально заверенное) (ст. 653n проекта Кодекса обязательственного права) (или по времени уже на первом месте)
4. Уменьшение основного капитала (ст. 734 Кодекса обязательственного права), в частности, выплата дивидендов из средств, освободившихся вследствие уменьшения основного капитала	4. Утверждение увеличения капитала и внесение поправок в устав решением правления (нотариально заверенное решение правления) (п. п. 1 и 2 ст. 653o проекта Кодекса обязательственного права)
5. Официальный документ об утверждении увеличения капитала (ст. 734 Кодекса обязательственного права)	5. Регистрация в торговом реестре (п. п. 3 и 4 ст. 653о проекта Кодекса обязательственного права)
6. Регистрация в торговом реестре (ст. 734 Кодекса обязательственного права)	6. Выплата средств, освободившихся вследствие уменьшения основного капитала (п. 5 ст. 653o проекта Кодекса обязательственного права)

269. Эта последовательность не является обязательной: например, решение общего собрания акционеров может быть принято в начале процедуры. Тем не менее в законе было упущено установление максимального временного разрыва между принятием решения и временем проведения общего собрания <206>.

--------------------------------

<206> . S. 28.

270. Новым является то, что извещение для кредиторов обязательно публикуется до подтверждения проведения проверки, поскольку теперь аудитор должен учитывать результаты этой публикации (п. 2 ст. 653m проекта Кодекса обязательственного права). Срок подачи заявок сокращается с двух месяцев до одного. В ст. 653k проекта Кодекса обязательственного права, как и в ныне действующей ст. 733 Кодекса обязательственного права, сказано, что публичное извещение должно содержать указание о праве кредиторов потребовать обеспечения своих требований при подаче заявки. Право требовать удовлетворения требований вместо обеспечения исключается <207>.

--------------------------------

<207> Ibid. S. 29.

271. Третьим важным новшеством является то, что данная процедура теперь соответствует увеличению основного капитала. Хотя общее собрание акционеров по-прежнему принимает решение о защитных механизмах (ст. 653j проекта Кодекса обязательственного права), внесение изменений в устав относится к компетенции правления. При наличии подтверждения о проведении проверки сертифицированным аудитором общее собрание должно быть проинформировано об этом. Установлен срок регистрации уменьшения капитала в торговом реестре: он составляет 30 дней после принятия решения правлением (п. 3 ст. 653o проекта Кодекса обязательственного права).

272. Другие нововведения касаются составления промежуточного баланса, который требуется в соответствии со ст. 653Z проекта Кодекса обязательственного права, если с даты, на которую составлялся последний баланс, прошло более шести месяцев. Новым является и положение о том, что распределение освободившихся средств может производиться только после регистрации уменьшения основного капитала в торговом реестре (п. 5 ст. 653o). Благодаря этим положениям наконец созданы специальные правила, которые ограничивают (потенциальные) опасности, связанные с уменьшением капитала и выплатой дивидендов <208>.

--------------------------------

<208> Ibid. S. 30.

h. Учреждение акционерного общества

273. Защита кредиторов при учреждении акционерного общества усилена за счет повышения так называемого минимального размера оплаты акций при эмиссии - с прежних 20% до 25% номинальной стоимости каждой акции (п. 1 ст. 632 проекта Кодекса обязательственного права). Когда капитал создаваемой компании формируется имущественными вкладами, в соответствии с п. 3 ст. 634 проекта Кодекса обязательственного права одного официального документа достаточно и в том случае, если предметом имущественного вклада являются земельные участки в разных кантонах.

274. В рамках пересмотра должны быть решены вопросы оплаты акций путем преобразования заемного капитала в собственный, которые пока недостаточно урегулированы. Введенные в устав требования по обязательному раскрытию информации о такой процедуре и по ее регистрации в торговом реестре обеспечивают необходимую прозрачность <209>. Кроме того, в будущем в случае санирования предусматривается возможность оплатить новый акционерный капитал путем зачета требований в размере номинальной стоимости, даже если перед увеличением основного капитала в компании возникла сверхзадолженность. Благодаря такому подходу отсутствие притока новых средств отходит на второй план и удается разгрузить пассивы, что улучшает положение других кредиторов. Ряд юристов отчасти приветствовали отказ от привлечения действительной стоимости <210>. Но вместе с тем отмечается, что ограничение этого подхода ситуациями санирования является неверным и вносит путаницу, так как неясно, что следует понимать под санированием. Кроме того, в предложении 2 п. 1 ст. 634b проекта Кодекса обязательственного права предлагается разрешить зачет требований только в том случае, если их основой является денежный или имущественный вклад. В результате для оплаты акций при эмиссии в будущем нельзя будет использовать целый ряд требований, и правовая неопределенность при санировании сохранится <211>.

--------------------------------

<209> von Planta, Entwurf. S. 5.

<210> Например: Glanzmann. S. 15.

<211> Glanzmann. S. 17.