Банковская гарантия и поручительство

Поручительство

В силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором должника по основному обязательству отвечать за исполнение этим лицом основного обязательства полностью или в части.

Виды поручительства:

По основанию возникновения:

Законное – в исключительных случаях. Пример: при оплате товаров по договору поставки для государственных и муниципальных нужд заказчик выступает в качестве поручителя покупателя (предприятия или учреждения) по данному обязательству.

Добровольное – это общее правило

Договор поручительства является консенсуальным, односторонним и безвозмездным (но за предоставление услуг по поручительству поручитель может на основании специального договора получить и вознаграждение с должника, за которого он ручается). Односторонний характер договора поручительства означает, что у кредитора по обеспечиваемому обязательству имеется только право - право требовать от поручителя нести ответственность за неисправного должника, без встречных обязанностей, а у поручителя имеется только обязанность - обязанность отвечать за исполнение должником обеспечиваемого обязательства полностью или в части, без встречных прав.

Стороны:

Кредитор в основном обязательстве – теоретически любой субъект оборота.

Поручитель – тоже любой субъект оборота.

Ограничения для поручителей: ФЗ «О гос. и муниц. унитарных предприятиях» в уставе можно предусмотреть запрет на договор поручительства для унитарного предприятия (в качестве поручителя).

Форма договора

о поручительстве

Договор о поручительстве заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора о поручительстве.Технически у нас есть 2 варианта:

либо составляется отдельный документ и подписывается кредитором и поручителем

(это чаще всего),

либо условие о поручительстве указывается в тексте основного договора (подписывают

лица: кредитор, должник и поручитель)

Существенные условия договора о поручительстве:

Предмет — обязательство отвечать за исполнение договора должником (предметом может быть любая обязанность сторон договора)

Ссылка на основное обязательство

Сейчас 2 варианта: если поручительство обеспечивает обязательство в области предпринимательской деятельности, конкретизация основного обязательства не требуется, а если на обычное обязательство конкретизация требуется).

Слцчайные договора о поручительстве:

Размер ответственности (поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату %, возмещение убытков кредитора, вызванных ненадлежащем исполнением или неисполнением обязательства)

Срок действия договора поручительства: Если срок действия договора не указан, то:

вариант: если в основном обязательстве срок исполнения определен, то договор поручительства действует в течение ОДНОГО года с о дня НАСТУПЛЕНИЯ СРОКА ИСПОЛНЕНИЯ основного обязательства

вариант: Если срок основного обязательства тоже не определен, то договор поручительства действует в течение ДВУХ лет со дня ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

По общему правилу должник и поручитель несут ответственность солидарно, то есть можно сразу предъявить требование к любому из них; НО!!! в договоре можно предусмотреть субсидиарную ответственность: к поручителю можно будет обратиться только после отказа должника выполнить обязательство

Согласие поручителя отвечать, даже если условия изменятся так, что положение поручителя ухудшится

Последствия исполнения поручителем обязательства

После того, как поручитель понес ответственность, он вправе требовать :

Возврата выплаченной им кредитору суммы

Уплаты % на эту сумму

Возмещения убытков, связанных с выплатой этой суммы

4) + договором можно предусмотреть иное

Когда поручитель исполнил обязательство, к нему переходят права кредитора (тут не регресс)

Основания прекращения поручительства:

Прекращение поручительства может происходить по общим основаниям прекращения обязательств (исполнением, предоставлением отступного, совпадением должника и кредитора в одном лице), так и по специальным.

Специальные основания

Прекращение основного обязательства (так как у поручительства акцессорная природа)

Истечение срока поручительства либо указанного в договоре пресекательного срока

Перевод долга на другого должника, если поручитель не согласился отвечать за нового должника

Если перемена лиц произойдет в порядке наследования, то прекращения не будет. Смерть должника, реорганизация ЮЛ-должника не прекращают поручительство — так как здесь универсальное правопреемство, а не перемена лиц как в результате перевода долга

Кредитор отказывается принять исполнение по основному обязательству от должника или поручителя (в обычном обязательстве будет просрочка кредитора). А здесь основное обязательство не прекращается, а поручительство прекращается.

При поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при залоге.

Специфической разновидностью поручительства является аваль.

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. За принятие ручательства - делькредере комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение.

Банковская гарантия (независимая гарантия)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму (п.1 ст. 368 ГК). Если гарантия выдается банками или иными кредитными организациями, то это — банковская гарантия.

С 1 июня 2015 года появилось понятие независимая гарантия, раньше существовала только банковская гарантия, т.е. расширился субъектный состав лиц, которые могут выдавать гарантию (теперь это банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации).

Черты независимой гарантии: Это односторонняя сделка, Имеет неакцессорный характер (независима от основного обязательства) – но это спорный вопрос

Гарант - это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями независимой гарантии.

Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается независимой гарантией, выданной гарантом по его просьбе.

Бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается независимая гарантия. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Отличия гарантии и поручительства:

Поручительство оформляется договором (двусторонняя сделка), а гарантия – это

односторонняя сделка

Поручительство имеет акцессорный характер, а независимая гарантия – не имеет акцессорного характера, но это вопрос спорный

Здесь 2 позиции:

либо независимая гарантия вообще не имеет акцессорную природу

либо она ее имеет, но ослабленную по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств

Аргументы к первой позиции: в чем проявляется независимость?

Не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением

Не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства

Не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством

Форма независимой гарантии

Простая письменная. Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия. Т.е. теоретически сделку можно устно заключить, но на практике такое не встречалось. По Постановлению Пленума ВАС электронная форма также относится к письменной форме (т.е. расширены варианты письменной формы).

Обязательные условия для согласования

*Используем термин обязательны, а не существенные, потому что термин существенные используется для договора, а у нас односторонняя сделка

дата выдачи, принципал (должник), гарант, бенефициар (кредитор), основное обязательство, денежная сумма, подлежащая выплате или порядок ее определения; – в отличие от поручительства, где это случайное условие, срок действия гарантии (может быть, как меньше, так и больше срока исполнения основного обязательства) – в отличие от поручительства. обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (это нарушение основного обязательства - еще одно подтверждение акцессорной природы)

Основания прекращения гарантии

Уплата кредитору суммы гарантии

Окончание срока гарантии

Отказ бенефициара от своих прав по гарантии

Прекращение гарантии по соглашению гаранта с бенефициаром.

Гарант обязан уведомить принципала о прекращении гарантии