1) Элементы принципа свободы договора

1. Решать заключать договор или нет

исключения:

публичный договор – не действует для одной^̆ из сторон (которая сделала публичную оферту).

основной договор – заключен предварительный договор и возникает обязанность

заключить основной у обеих сторон

договор социального и некоммерческого найма (заключение договора обязательно для наймодателя, если вынесено решение о предоставлении нанимателю конкретного жилого помещения)

2. Стороны сами определяют условия

Исключение:

• некоммерческий и социальный найм

• срок: бытовой прокат – предельный̆ срок установлен

• цена: условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции "естественных монополий").

Например, коммунальные услуги, договор о возмездном оказании услуг, договор осоциальном и некоммерческом найме жилья.

3. Могут заключать и тот договор, который не закреплен в гк (в свободе определения характера заключаемого договора)

1) поименованный̆

2) смешанный̆

3) и непоименованный̆ договоры

Путают непоименованный и смешанный. К непоименованным нельзя применять нормы из отдельных видов договоров, а надо аналогию закона.

Поименованный договор: Договор толинга – договор переработки сырья, договор

экспонирования картины (не аренда), договор комиссионного типа.

В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютный характер и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе. Прежде всего договор безусловно должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов, которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу: ведь при их заключении стороны не могли предвидеть будущие изменения закона.

В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны развитием самого рынка, который не сможет нормально функционировать при их отсутствии. Так, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров или услуг, которые не вправе навязывать своим контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность для потребителей обратиться к другим производителям, т.е. нарушая принцип конкуренции.

В тщательной защите нуждаются граждане-потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны в их взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями. Так, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника-услугодателя.

Новеллы Пленума ВАС:

Основная заслуга этого документа в том, что он впервые четко сказал, что даже если в норме Гражданского кодекса нет слов "..., если иное не предусмотрено договором", то это не означает, что норма императивная. И что вполне могут быть случаи (и их довольно много), когда нормы, не содержащие такие оговорки, являются обычными диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Главная идея сводится к предоставлению беспрецедентной свободы в определении условий договора. Суть документа сводится к расширению свободы при заключении договоров. Так, устанавливается ряд критериев, когда правило, предписанное законом, можно изменить или отменить договором. Соблюдая их, стороны смогут по своему усмотрению вносить изменения в нормы, которые до этого использовались единообразно. В частности, появляется возможность устанавливать такие значимые для бизнеса условия, как полное возмещение убытков заказчиком при его отказе от договора возмездного оказания услуг, возможность фиксировать критерии существенности нарушения в договорах поставки, привязывать сроки выполнения работ к получению предоплаты.

Мысль о необходимости судам при разрешении споров опираться прежде всего на смысл правовой нормы, ориентироваться на существо нормы и цель регулирования, а не только на законодательную формулировку. Кроме проблемы целевого толкования правовых норм, в Постановлении затронуты вопросы: о разрешительных и запретительных нормах; о правилах применения правовых норм к непоименованным договорам; о применении примерных условий (стандартной документации), которые разработаны саморегулируемыми организациями и опубликованы в печати; о несправедливых договорных условиях; о толковании условий договора судом.

Запретительные и разрешительные нормы

«Запретительными» (императивными) считаются такие нормы, которые не допускается изменять соглашением сторон. «Разрешительные» (диспозитивные) нормы – те, которые прямо разрешают сторонам установить в договоре отличные от них условия. До принятия документа разрешительные нормы в большинстве случаев распознавались по фразе «если иное не предусмотрено договором». Остальные нормы признавались императивными.

Пленум ВАС РФ указал случаи, когда нормы признаются запретительными: если они содержат явно выраженный запрет на установление соглашением сторон иного правила. Примерами прямого запрета могут служить следующие положения: указание, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается (п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 977 ГК РФ); указание на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону (п. 2 ст. 759, п. 2 ст. 973 ГК РФ); недвусмысленное выражение запрета в норме иным образом; если, исходя из целей законодательного регулирования, это необходимо для: защиты особо значимых охраняемых законом интересов слабой стороны договора (в сделках с потребителями, с монополистами и т.д.), интересов третьих лиц или публичных интересов; недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон; недопущения искажения существа юридической конструкции, когда запрещающий характер нормы вытекает из существа законодательного регулирования; недопущения злоупотреблений свободой договора. Тесты на определение запретительности нормы работают даже тогда, когда в ней есть явный атрибут разрешительности («если иное не предусмотрено договором»).

Ограничительное толкование норм права В отношении запрещающих правил суд может признать, что запрет на соглашение сторон об ином не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих интересы той стороны, на защиту которой направлена норма. Речь идет об отступлении от императивных норм в пользу слабой стороны по договору (например, потребителя). Так, ФЗ «О банках и банковской деятельности» устанавливает запрет на одностороннее изменение кредитной организацией порядка определения процентов по договору, заключенному с «физиком». Но суд допускает изменение указанного порядка, вследствие которого размер процентов по кредиту уменьшается.

Одновременно допускает, что свобода сторон в использовании разрешительной нормы может быть ограничена разумными рамками: существом нормы и целями законодательного регулирования.

Так, ГК РФ предусматривает право каждой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за месяц (за три месяца – при аренде недвижимости). Эта норма не содержит явного запрета на установление иного соглашением сторон. Но суд указал, что стороны такого договора аренды не могут полностью исключить право на отказ от договора, так как в результате этого передача имущества во владение и пользование фактически утратила бы временный характер.

Непоименованные договоры

При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и другие условия. Пленум ВАС РФ предложил судам учитывать, что к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора нормы об отдельных видах договоров по общему правилу не применяются. Однако они могут быть применимы по аналогии закона, если отношения сторон схожи и не урегулированы соглашением. При этом применение судом запретительных норм к непоименованным договорам возможно в исключительных случаях, для защиты интересов слабой стороны, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов.

Действие закона во времени Новый закон применяется к уже заключенному договору только тогда, когда это прямо установлено в законе. В документе уточняется, что данное положение применяется как к запретительным, так и к разрешительным нормам. Примерные условия договора

Затрагивается вопрос применения общих условий (в постановлении они называются «примерными условиями»). Примерные условия могут разрабатываться саморегулируемыми или иными некоммерческими организациями и должны быть опубликованы для общего доступа. Злоупотребление правом

Свободой договора нередко злоупотребляют. И судам достаточно часто приходится рассматривать дела, в которых злоупотребление, что называется, налицо. Это предбанкротные сделки, вывод активов, схемы, направленные на неисполнение обязательств перед государством (в основном налоговых) или кредиторами. Пленум ВАС РФ рекомендует судам отказывать злоупотребляющей стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применять иные меры, предусмотренные законом. Для этого нужны доказательства того, что одна из сторон злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от разрешительной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на запретительной норме.

Несправедливые условия договора

Сторона договора присоединения, условия которого лишают ее прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, или являются явно обременительными для нее, может потребовать внести изменения или расторгнуть договор через суд. В суде должно быть доказано, что условия эти обязательные и сторона не имеет возможности внести изменения в договор, а присоединение к договору является вынужденным и заключить его можно не иначе как путем присоединения.

Более слабая сторона, которая вынуждена принять формуляр договора, разработанный контрагентом, должна получить защиту от несправедливых условий, даже если эти условия не противоречат закону, а соглашение не является договором присоединения. Несправедливые положения договора, по мнению суда, – это обременительные и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон условия. К ним могут относиться положения: об ограничении ответственности лишь случаями умышленного нарушения договора; об освобождении от ответственности за нарушения вследствие действий третьих лиц; об уплате чрезмерной суммы при реализации права на одностороннее расторжение. Толкование судом условий договора

При толковании тех или иных положений договора становится важным, какая из сторон готовит договор. Одно из ключевых нововведений Постановления – это установление принципа толкования договора «против профессионала». Если условия договора, внешние источники (например, деловая переписка) и использование обычных приемов толкования не позволяют суду выявить смысл спорного условия и общую волю сторон, оно должно быть истолковано против разработчика, в пользу его контрагента. Пока не доказано иное, лицом, составившим договор, считается та сторона, которая является профессионалом в соответствующей сфере. Это, например: банк – по договору кредита; лизингодатель – по договору лизинга; страховщик – по договору страхования.

Но в деловом обороте имеют место случаи, когда, например, договор оказания услуг, на которых специализируется исполнитель, заключается на основе проформы заказчика. Это характерно для тех случаев, когда заказчик обладает большей переговорной властью (при заключении договоров небольшими фирмами с крупными корпорациями, в сфере госзаказа). Тогда толкование спорных условий «против профессионала» не уместно. Поэтому суд должен установить, что: договор заключен в ситуации явного неравенства переговорных возможностей; у слабой стороны отсутствовали возможности договора вести переговоры по отдельным условиям; текст спорного условия не был предметом индивидуального согласования или компромисса.

Договор простого товарищества

Также называют договором о совместной деятельности – соглашение двух или нескольких лиц (товарищей), которые обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования ЮЛ для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Это договор организационного характера и по своей правовой природе он больше похож на учредительных договоров хозяйственного товарищества.

Это договор консенсуальный, по общему праву срочный, многосторонний, взаимный, возмездный, фидуциарный (поэтому утрата доверия - расторжение договора, а чтобы принять в состав нового участника, требуется согласие всех товарищей)

Разграничение простого товарищества и договора о совместной цели: Договор о совместной деятельности более широкое понятие. Для квалификации договора в качестве договора простого товарищества нужно, чтобы участники:

преследовали общую цель (цель должна быть одна и та же, в долевом строительстве у всех разные цели, поэтому не простое товарищество)

совершали действия, направленные на достижение цели

формировали за счет вкладов общую долевую собственность (исключительные права поступают в общую собственность, остальное имущество в долевую)

Несли бремя расходов и убытков распределяли между собой прибыль

Участники договора простого товарищества не могут быть разделены на активную и пассивную стороны. Они имеют целый комплекс прав и обязанностей по отношению друг к другу. В качестве кредитора каждый из партнеров вправе требовать от остальных товарищей надлежащего исполнения обязательств, выступая одновременно должником по отношению к ним. Таково своеобразное проявление взаимности в данном договоре. Не случайно партнеров по договору простого товарищества именуют одинаково - участники или товарищи.

Участники договора простого товарищества могут являться любые субъекты гражданского права. В зависимости от состава участников закон подразделяет договоры простого товарищества на договоры, заключенные с целью осуществления предпринимательской деятельности, и договоры, не связанные с осуществлением такой деятельности.

Участниками договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть лишь ИП и (или) коммерческие организации.

Публично-правовые образования могут быть участниками различных договоров простого товарищества.

Фидуциарная сделка - есть договорное объединение нескольких лиц, отношения между которыми основаны на взаимном доверии. Партнеры вверяют друг другу часть своего имущества, которое по взаимному согласию используется для достижения поставленной цели на благо всех участников

Каждый товарищ имеет право:

- на получение результатов от общего дела (доли прибыли и пр.);

- на долю в общем имуществе (долю в праве собственности или в ином вещном праве; право пользования общим имуществом и др.);

- вести общие дела товарищества (право решающего голоса при обсуждении различных вопросов деятельности простого товарищества, совершения фактических и юридических действий в общих интересах);

- на получение информации о состоянии общих дел и общего имущества товарищей (в том числе право лично или с участием компетентных лиц знакомиться со всей документацией по ведению дел; получать разъяснения от управляющих или должностных лиц);

- отказаться от участия в бессрочном договоре или расторгнуть в отношении себя и остальных участников срочный договор простого товарищества.

В связи с этим существенными условиями договора простого товарищества являются:

• предмет (совместное ведение конкретной деятельности);

• цель ведения совместной деятельности (достижение конкретных

результатов);

• размер и форма вкладов в общее дело.

Форма договора простого товарищества законом не установлена. Следовательно, действуют общие правила о форме сделок

Простое товарищество есть лишь договорное объединение товарищей, а не юридическое лицо, а потому вклады передаются товарищами в пользу друг друга и образуют общее имущество товарищей.

Вещи, определенные родовыми признаками, то они признаются общей долевой собственностью товарищей. Если в качестве вклада вносятся индивидуально-определенные неделимые движимые и недвижимые вещи, то каждый из товарищей приобретает долю в праве собственности на них.

По общему правилу общее имущество товарищей, состоящее из их вкладов в общее дело, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью.

Презумпция дозволительности ведения общих дел товарищества каждым из товарищей от имени всех остальных. Данная презумпция может быть опровергнута соглашением товарищей о возложении таких полномочий на конкретных товарищей либо о необходимости совместного ведения дел всеми участниками товарищества. Естественным образом отпадает вопрос о необходимости создания органа для такого объединения ввиду отсутствия у него организационного единства (один из признаков юридического лица) и правосубъектности. В случае совместного ведения дел совершение любой сделки требует согласия всех товарищей.

Несмотря на то, что простое товарищество не является юридическим лицом, данное объединение так или иначе взаимодействует с третьими лицами (участвует в гражданском обороте). Не напрямую, а опосредованно – через его участников.

Причем если в полном товариществе участники совершают сделки от имени товарищества, то в простом товариществе все действия юридического характера совершаются от имени товарищей.

Отсутствие правосубъектности у простого товарищества (и, как следствие, деликтоспособности) влечет необходимость возложения ответственности по общим обязательствам на самих товарищей. В любом случае каждый из товарищей несет ответственность всем своим имуществом. В то же время в соответствии со ст. 1047 ГК порядок возложения ответственности на товарищей зависит от ответа на следующие вопросы: носила деятельность, которую вели товарищи, предпринимательский характер или нет; имели общие обязательства товарищей договорный или внедоговорный характер.

В то же время может возникать долевая ответственность каждого из товарищей. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально вклада.

Товарищи несут взаимную имущественную ответственность друг перед другом, в том числе:

1) за невнесение либо просрочку внесения своих вкладов в имущество товарищества;

2) за ненадлежащее исполнение своих обязанностей по ведению дел товарищества;

3) за ущерб, причиненный общему имуществу товарищей либо отдельным товарищам в процессе деятельности простого товарищества;

4) за ущерб, причиненный товарищем другим участникам вследствие расторжения договора по требованию данного товарища в его отношениях с остальными участниками

По общему правилу доходы участников долевой собственности распределяются соразмерно их долям. Имущество товарищей, вложенное ими в общее дело, принадлежит им на праве общей долевой собственности, соответственно, и прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости их вкладов в общее дело. Иной порядок распределения прибыли может быть предусмотрен самим договором простого товарищества или иным соглашением.

Другой порядок для покрытия общих расходов и убытков товарищей. Здесь на первое место ставится соглашение товарищей, и только в случае отсутствия такового действует правило о пропорциональном (соответственно стоимости вклада в общее дело) распределении общих расходов и убытков.

Истечение определенного товарищами срока договора или достижение поставленной ими цели прекращает договор простого товарищества. В то же время данный договор формирует партнерские отношения, основанные на взаимном доверии и сотрудничестве товарищей (это фидуциарная сделка), в связи с чем выбытие хотя бы одного товарища из состава участников (из общего дела) обычно влечет прекращение договора. Причем такое выбытие может произойти как по воле товарища, так и независимо от его воли.

Основания прекращения договора, связанных с волей товарищей:

• отказ одного из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества

• расторжение срочного договора простого товарищества по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами

Прекращается независимо от воли его участников:

• объявление одного из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим

• объявление кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом)

• смерть товарища, ликвидация либо реорганизация участвующего в договоре простого товарищества ЮЛ, если только самим договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено замещение выбывшего товарища его правопреемниками

• выдел доли товарища по требованию его кредитора

• истечение срока договора простого товарищества.

Оговорка, что презумпция прекращения договора простого товарищества по указанным основаниям может быть опровергнута соглашением участников о сохранении договора в отношениях между остальными товарищами.

Последствия прекращения договора:

влечет раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей

Предпочтительным является соглашение товарищей по поводу способа и условий такого раздела либо порядка выдела доли конкретного участника. Недостижение согласия по этому вопросу дает возможность каждому из товарищей требовать выдела своей доли из общего имущества в судебном порядке.

Индивидуально-определенные вещи, переданные товарищами во временное владение и пользование товарищей на время действия договора, подлежат возврату предоставившим их товарищам.

Виды ПТ

1) договор простого товарищества, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (простое торговое или коммерческое товарищество)

2) договор простого товарищества, не имеющий предпринимательского характера (простое гражданское или некоммерческое товарищество)

3) договор о совместной деятельности (простое товарищество) по созданию или реорганизации (слиянии, присоединении) ЮЛ

4) негласное товарищество

Простое торговое (коммерческое) товарищество

Товарищества заключается для осуществления его участниками совместной предпринимательской деятельности без создания юридического лица. Существенное условие договора - согласованная участниками цель - получение прибыли. Поэтому участниками такого соглашения могут быть только ИП и коммерческие организации.

Отвечают по общим обязательствам перед третьими лицами солидарно всем своим имуществом независимо от времени возникновения этих обязательств.

Простое гражданское (некоммерческое) товарищество

Состав участников может быть смешанным: в нем могут принимать участие как коммерческие, так и некоммерческие организации, а также граждане, в том числе предприниматели. Для квалификации договора в качестве простого гражданского товарищества важно то, что его участники преследуют общую цель, отличную от получения прибыли.

Партнеры несут ответственность по общим долгам и обязательствам перед третьими лицами в долевом порядке. Однако по общим обязательствам, возникшим не из договора (например, из причинения вреда третьим лицам), товарищи отвечают солидарно.

Договор о совместной деятельности по созданию или реорганизации юридического лица

Заключается учредителями будущего общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества, производственного или потребительского кооператива, общественной организации и ряда других юридических лиц, которые могут создаваться в таком порядке.

В равной мере может служить коммерческим и благотворительным целям, быть связанным или не связанным с предпринимательской деятельностью его участников.

В зависимости от формы создаваемого ЮЛ его участниками могут выступать коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели и обычные граждане.

Договор призван регламентировать порядок деятельности учредителей по созданию нового юридического лица. В этом договоре учредители определяют правовую форму будущей организации, предмет и цели ее деятельности, свои права и обязанности по формированию ее имущества, распределяют расходы.

Данный договор может использоваться для реорганизации юридического лица в виде слияния или присоединения.

Слияние, цель договора - образование нового юридического лица - правопреемника сливающихся организаций и передача их активов и пассивов вновь созданному ЮЛ.

Присоединение, цель договора - прекращение присоединяющегося лица и передача всех имущественных и неимущественных прав и обязанностей принимающему их ЮЛ.

Требование обязательной письменной формы установлено законом для договора о создании АО и для договора о слиянии ООО.

Негласное товарищество

Основой юридической конструкции негласного товарищества как простого товарищества, существование которого не раскрывается для третьих лиц, послужило законодательство Франции. Такой подход отличается от традиционных представлений о простом товариществе, сложившихся в российской цивилистической доктрине.

Термин "негласное товарищество" представляется не совсем удачным, поскольку предполагает нечто тайное, скрывающее истинные отношения. Между тем эти товарищества вполне зримые и открытые. Очевидно, что используемый законодателем критерий сокрытия договора товарищества от третьих лиц в качестве признака негласного товарищества весьма условен. Если участниками товарищества являются юридические лица, то они должны соблюдать правила ведения бухгалтерского учета. Кроме того, все товарищи должны платить налоги на доходы от совместной деятельности.

В отличие от обычного договора простого товарищества главным признаком негласного товарищества следует считать возможность ограничения участия отдельных лиц в товариществе лишь взносом вклада. Поэтому негласное товарищество правильнее было бы называть "простое товарищество на вере" или "простое коммандитное товарищество".

Примером негласного торгового товарищества может служить договор, заключенный между фермером и меховым ателье, в соответствии с которым фермер поставляет в мастерскую выделанные кроличьи шкурки. При этом ателье несет большую часть расходов и убытков, а также получает значительную часть прибыли, вырученной от реализации готовых меховых изделий. Участие фермера ограничивается предоставлением шкурок, получением определенной договором доли прибыли, а также обязанностью нести расходы и убытки.

УЧРЕДИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР

Учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Консенсуальная, многосторонняя, взаимная и возмездная сделка. До момента государственной регистрации юридического лица учредительный договор обладает и признаками фидуциарности.

Учредительный договор является учредительным документом юридического лица, а потому заключается в простой письменной форме. Для полных и коммандитных товариществ учредительный договор является единственным учредительным документом.

Почему возмездный характер? Потому что его целью является создание ЮЛ, в процессе деятельности которого его учредители (участники договора) получают определенные имущественные выгоды.

Нельзя согласиться с утверждением, что любой учредительный договор является безвозмездным. Она прослеживается даже в случае, когда с его помощью создаются некоммерческие организации - названные ЮЛ могут осуществлять деятельность по защите интересов учредителей, оказывать им безвозмездные услуги.

Отличие учредительного договора от договора простого товарищества и от корпоративного договора

Берет свое начало из договора простого товариществ. Торговые товарищества как ЮЛ изначально создавались на основе товарищеского договора, который в российской правовой науке получил название учредительское (или учредительного договора).

Юридические признаки УД во многом совпадают с признаками договора простого товарищества. Обусловлено спец. целью УД – создание нового субъекта права. Природа УД неразрывно связана с его функциями – необходимо регламентировать комплекс обязательственных и корпоративных отношений, которые складываются в процессе создания и деятельности ЮЛ.

Отличие от договора простого товарищества: наличие в нем элементов договора в пользу 3-го лица, которые сочетаются с возможностью возложения на это лицо определенных обязательств.

Однако в отличие от договора в пользу 3-го лица УД может создать у ЮЛ право требования к кому-либо из его участников только после акта государственной регистрации создаваемого ЮЛ. В договоре в пользу 3-го лица должник не приобретает никаких прав по отношению к 3-му лицу – выгодоприобретателю, тогда как после акта гос. регистрации у ЮЛ на основе УД возникают не только права, но и обязанности. Например, после регистрации ЮЛ участник УД приобретает право требовать исполнения возложенных на это ЮЛ обязанностей – т.о. УД – это не разновидность договора в пользу 3-го лица.

Стороны учредительного договора

Стороны именуются – учредители или участники. Состав участников УД зависит организационно-правовой формы создаваемого ЮЛ.

В некоторых случаях законодатель устанавливает ограничения на участие отдельных категорий субъектов в УД. Например, УД об образовании полного товарищества вправе заключать только граждане-предприниматели и (или) коммерческие организации.

Содержание учредительного договора

Содержание учредительного договора в значительной степени определяется организационно-правовой формой создаваемого на его основе юридического лица.

На основе учредительного договора создаются полные и коммандитные товарищества (товарищества на вере).

Существенные условия любого учредительного договора независимо от формы образуемого юридического лица. К ним относятся условия:

- об организационно-правовой форме создаваемого юридического лица

- о порядке совместной деятельности учредителей по его созданию

- о передаче учредителями имущества юридическому лицу

- об участии учредителей в деятельности юридического лица

- о порядке управления этой деятельностью

- о порядке выхода учредителей из его состава

При создании коммерческой организации существенным для учредительного договора является также условие о распределении прибыли между учредителями.

Существенными для учредительного договора полного товарищества являются также условия:

- о размере и составе складочного капитала товарищества

- о размере и порядке изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале

- о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов

Функции учредительного договора

регламентирует обязательственные отношения, которые складываются между учредителями с момента заключения учредительного договора до государственной регистрации юридического лица

учредительный договор в отличие от договора простого товарищества регламентирует корпоративные отношения, возникающие с момента государственной регистрации юридического лица между самим юридическим лицом, его учредителями и субъектами, осуществляющими функции его органов.

Корпоративными отношениями могут являться:

- правовые связи между учредителями (участниками) юридического лица;

- правовые связи между юридическим лицом и каждым из его учредителей (участников);

- связи между юридическим лицом и каждым из субъектов, исполняющих функции органов юридического лица.

определяет правовой статус юридического лица

Учредительный договор и договор о совместной деятельности по созданию юридического лица

Нередко смешивается в литературе. УД обладает многими признаками, сходными с признаками договора о совместной деятельности по созданию ЮЛ. Оба договора направлены на создание нового субъекта права и являются по своей природе консенсуальными, многосторонними, взаимными и фидуциарными сделками.

Однако есть различия:

Договор о совместной деятельности по созданию ЮЛ регламентирует только обязательственные отношения между учредителями.

Учредительный договор регламентирует не только обязательственные отношения между учредителями, но и корпоративные отношения, возникающие между юридическим лицом, его учредителями (участниками) и субъектами, выполняющими функции его органов, после государственной регистрации.

С помощью договора о совместной деятельности по созданию юридического лица учредители могут предоставить возникающему юридическому лицу лишь права, но не могут возложить на него никаких обязанностей

А УД и обязанности тоже.

Договор о совместной деятельности по созданию ЮЛ не является его учредительным документом

Учредительный договор и устав юридического лица

В отличие от устава УД регламентирует обязательственные отношения, возникающие между учредителями с момента заключения договора до момента государственной регистрации ЮЛ.

После государственной регистрации юридического лица как УД, так и устав закрепляют правовой статус самого ЮЛ и регламентируют корпоративные отношения, возникающие между самим юридическим лицом, его учредителями (участниками) и субъектами, осуществляющими функции его органов.

Вместе с тем при расхождении между условиями УД и положениями устава надлежит руководствоваться уставом юридического лица.

Исполнение обязательств, возникающих из учредительного договора

Существенным условием учредительного договора о создании полного товарищества, необходимым в силу закона, является указание о том, что каждый учредитель обязан внести не менее половины своего вклада в уставный капитал юридического лица к моменту его регистрации. Остальная часть должна быть внесена участником в сроки, установленные учредительным договором. При невыполнении указанной обязанности участник обязан уплатить товариществу десять процентов годовых с невнесенной части вклада и возместить причиненные убытки, если иные последствия не установлены учредительным договором

После государственной регистрации юридического лица обязанность участников по формированию его уставного капитала становится элементом содержания корпоративного правоотношения.

Помимо прав и обязанностей по формированию уставного капитала участники учредительного договора как субъекты корпоративных правоотношений имеют и другие имущественные права и обязанности. Так, любой участник хозяйственного товарищества вправе принимать участие в распределении прибыли.

Важные юридические особенности корпоративного правоотношения обусловлены правами участников договора по управлению делами юридического лица. В частности при совместном ведении дел полного товарищества его участниками для совершения каждой сделки от имени товарищества требуется согласие всех участников товарищества.

Один участник корпоративного правоотношения, используя право, предоставленное ему законом и учредительным договором, влияет на формирование воли созданного с его участием юридического лица, являющегося его контрагентом в данном правоотношении. Такая ситуация нетипична для гражданско-правового регулирования, основанного на самостоятельности и независимости друг от друга субъектов гражданских правоотношений. Однако тот факт, что права, обусловливающие это своеобразие, возникают и существуют благодаря гражданско-правовой сделке (учредительному договору), позволяет говорить о корпоративном правоотношении как особой разновидности гражданских правоотношений.

Изменение и расторжение учредительного договора

До момента государственной регистрации ЮЛ учредительный договор может быть изменен, расторгнут или прекращен по основаниям, предусмотренным для договора простого товарищества (о совместной деятельности).

После государственной регистрации ЮЛ изменение или расторжение УД непосредственно связано с изменением или прекращением корпоративных правоотношений, имеющих место между учредителями, а также между учредителями и юридическим лицом. В силу этого изменение УД в основном связано с изменением состава участников ЮЛ.

Любой участник ЮЛ, созданного на основе УД, вправе свободно выйти из него независимо от согласия других участников.

Основанием для изменения (расторжения) УД в судебном порядке может послужить требование об исключении участника из состава юридического лица.

Прекращение учредительного договора может явиться следствием ликвидации юридического лица, созданного на его основе, причем независимо от ее причин и оснований.

Учредительный договор может быть признан недействительным судом на основе общих норм гражданского законодательства.

Правовым последствием признания недействительным УД (и акта государственной регистрации юридического лица) является ликвидация ЮЛ. Нормы о реституции и иные последствия на случай признания сделки недействительной, в данной ситуации не применяются.

Для защиты интересов третьих лиц возникает необходимость ликвидации имущественных последствий незаконного создания и функционирования субъекта гражданских правоотношений.

БИЛЕТ 9. НЕУСТОЙКА, ЗАДАТОК, ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ + ПУБЛ.ОБЕЩАНИЕ НАГРАДЫ, ДЕЙСТВИЕ В ЧУЖОМ ИНТЕРЕСЕ.

СМОТРИ БИЛЕТ 6 (там кратко, здесь - подробно)

Способы обеспечения исполнения обязательств

Специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему исполнению.

Состоят в:

Возложении на должника дополнительных обременений

Привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третих лиц (поручительства)

Резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение (задаток, залог)

Выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы (банковская гарантия)

Большинство являются акцессорными (дополнительными) обязательствами:

Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства

Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства

Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства

НЕУСТОЙКА

Неустойка представляет собой акцессорное обязательство, которое обеспечивает исполнение главного (основного) обязательства. Одновременно неустойка является также мерой ответственности, которую кредитор применяет к должнику в случае нарушения последним своих обязательств.

определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения - п. 1 ст. 330.

Суд. Практика:

Неустойка - способ обеспечения исполнения обязательств, мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, средство возмещения потерь кредитора (позиция КС РФ, ВС РФ, ВАС РФ) >>>

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и применяется только в предусмотренных законом или договором случаях, а не во всех случаях нарушения обязательств (позиция ВС РФ) >>>

+ Пени являются текущей санкцией, начисляемой периодически с момента, когда платеж должен был быть совершен, и до момента, когда он был фактически произведен (позиция ВАС РФ) >>>

Для того чтобы обезопасить себя от неприятных финансовых последствий, участники договора определяют меры ответственности за нарушение возложенных обязательств.

Сущность - в создаваемой угрозе наступления для должника определенной имущественной невыгоды в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства. ст. 331 - соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства (иначе – недействительность).

Из статьи 330 ГК РФ следует, что неустойка может быть законной и договорной. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, при этом стороны самостоятельно определяют ее размер, а также порядок исчисления.

Разновидностями неустойки являются штраф и пени. Штраф представляет собой фиксированную величину, а пени - величину, которая зависит от периода времени, в течение которого нарушаются права кредитора.

Исполнение обязательства может быть обеспечено неустойкой независимо от того, возникло оно из договора или вследствие причинения вреда (позиция КС РФ)

Есть т.з.(оценочная теория), что неустойка есть заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков (у нас это в общем то отрицают).

Имеет ли неустойка значение самостоятельного договора?

Победоносцев: Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно, состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте. Какое значение имеет раздельность актов, если по существу оба акта имеют нераздельную связь?"

закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Но если неустойка в качестве санкции не может быть не чем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство .

+ ст. 332 - кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Обеспечительная функция неустойки

Неустойка является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства помимо общей санкции в форме возмещения убытков (ст. 393).

+ По своей правовой природе неустойка носит компенсационный характер. Таким образом, при нарушении обязательства по гражданскому договору кредитору предполагается компенсация, соизмеримая с его потерями.

Проявляется:

в том, что убытки могут быть взысканы, лишь если они действительно имели место, тогда как неустойка может быть взыскана независимо от указанных обстоятельств (п. 1 ст. 330 - по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков).

размер убытков, особенно при длящихся нарушениях должником своих обязательств, определяется лишь в будущем, после свершившегося факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Напротив, размер неустойки известен заранее, что существенно облегчает и делает неизбежным ее взыскание. В любом случае кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

чем большее значение придается исполняемому обязательству, тем выше устанавливается размер неустойки и ярче проявляется ее штрафной характер. В то же время, если размер подлежащей взысканию неустойки будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 – но сейчас ведь вроде только по заявлению стороны, а не по собственному усмотрению?).

+ Включив в договор условие о неустойке, кредитор не будет обязан доказывать факт и размер причиненных ему должником убытков в случае нарушения обязательств (п. 1 ст. 330 ГК РФ) и сможет получить с неисправного должника дополнительную денежную сумму и тем самым компенсировать свои имущественные потери.

Что вообще можно обеспечить

1) Неустойка может быть установлена за нарушение любых обязательств, в том числе и неденежных (за нарушение срока выполнения работ), как за длящиеся нарушения (задержка оплаты), так и за разовые (непредставление поставщиком покупателю товаросопроводительной документации).

2) Неустойкой можно обеспечить исполнение как всего денежного обязательства целиком, так и части, например, на сумму авансового платежа (Постановление АС ВВО от 11.12.2014 по делу N А39-4868/2013).

3) Неустойка подходит для обеспечения других акцессорных обязательств. несмотря на то, что поручитель отвечает солидарно с основным должником, в договоре поручительства можно предусмотреть условие о неустойке за нарушение поручителем своих обязательств перед кредитором, поскольку поручитель несет перед ним самостоятельную ответственность (п. 12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28).

4) Можно также предусмотреть неустойку для обеспечения таких обязательств, по которым должник в пользу кредитора должен осуществить те или иные действия, как то: предоставить поручительство или банковскую гарантию и др. (Постановление АС СЗО от 28.10.2014 по делу N А56-76824/2013), поскольку закон никаких исключений для данного вида обязательств не содержит и не запрещает их обеспечивать неустойкой.

5) Обеспечить неустойкой можно и выполнение реституционных обязательств (возврат всего полученного по недействительной сделке), поскольку ни правила § 2 главы 23, ни нормы § 2 главы 9 ГК РФ такой возможности не исключают. Однако условие о неустойке должно быть вынесено в отдельное соглашение сторон либо содержаться в том же договоре, но с оговоркой, что оно является самостоятельной частью договора и в случае его недействительности за ним сохранится юридическая сила (ст. 180 ГК РФ).

++ Кредитору необходимо отслеживать срок действия основного договора, в который включено условие о неустойке, поскольку истечение его срока влечет за собой прекращение условия о неустойке (Постановление ФАС ВВО от 03.06.2014 по делу N А29-4416/2013). Чтобы исключить такой риск, в условии договора о неустойке необходимо предусмотреть, что она действует и после окончания срока действия договора в течение определенного периода или вообще бессрочно по всем неисполненным обязательствам, для обеспечения которых неустойка была предусмотрена в договоре.

Можно также в договоре предусмотреть, что данное условие о неустойке действует в отношении всех обязательств сторон из любых заключенных между ними договоров, даже если в них предусмотрены свои правила на этот счет (ст. 421 ГК РФ). Такое договорное условие о неустойке будет специальным во взаимоотношениях сторон, и именно оно подлежит применению в ситуации, когда должник нарушит свои обязательства. Кроме того, данное условие позволит кредитору не уделять внимание неустойке при согласовании с контрагентом условий заключаемых договоров, поскольку, согласовав ее один раз в качестве универсального средства защиты, он может ее использовать во всех случаях, каждый раз предъявляя тот договор, в котором она была закреплена.

Форма неустойки

Исходя из п. 1 ст. 330 неустойка должна выражаться в деньгах - рублях или иной иностранной валюте.

НО - п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" - в силу положений ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону  законной является и товарная неустойка, активно используемая в гражданских договорах в настоящее время.

В своем разъяснении арбитры подчеркивают, что в случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к ст. 333.

Снижение размера

ст. 333 - если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 - исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

 самостоятельное занижение судом размера неустойки противоречит базису гражданского законодательства РФ, указанного в ст. 1 "Основные начала гражданского законодательства".

+ п. 1 Постановления приводит перечень оснований, которые не позволят арбитрам применить положения ст. 333:

- о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения;

- о неисполнении обязательств контрагентами;

- о наличии задолженности перед другими кредиторами;

- о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика;

- о непоступлении денежных средств из бюджета;

- о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора;

- о выполнении ответчиком социально значимых функций;

- о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа).

несмотря на то что доказывать несоразмерность неустойки придется ответчику, кредитор имеет полное право приводить свои контрдоводы. В данном случае ориентироваться на материалы одной лишь сделки нелогично. Лучше всего представить суду доказательства с ориентиром на рынок: динамику процентных ставок по займам, изменение розничной стоимости товаров, колебание валютных курсов и т.д.

Вопрос соразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В пункте 2 Постановления указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Центрального банка Российской Федерации, существовавшей в период такого нарушения.

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки ЦБ РФ.

 во главу угла для судей поставлены интересы кредитора. Необоснованное уменьшение размера неустойки судами позволит должнику незаконно получить финансирование за счет средств кредитора. По мнению ВАС РФ, иной подход в рассмотрении данного вопроса судьями, кроме стимулирования должников к уклонению от уплаты платежей, приведет к негативным экономическим последствиям.

Неустойка как мера ответственности

Неустойка имеет двойственную правовую природу: 1) способ обеспечения исполнения обязательств,

2) мера ответственности за их нарушение.

неустойка бывает четырех видов:

1) зачетная  убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой,

2) альтернативная  по требованию кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка,

3) исключительная  взыскивается только неустойка, но не убытки,

4) штрафная  убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (ст. 394 ГК РФ).

для кредитора оптимальным видом является именно штрафная неустойка, поскольку помимо требования об ее уплате он может при наличии соответствующих доказательств взыскать также и свои убытки, состоящие из реального ущерба и упущенной выгоды.

Для этого в договоре должно быть прямо предусмотрено, что неустойка носит именно штрафной характер (Постановления Президиума ВАС РФ от 21.07.1998 N 2299/97, от 18.11.1997 N 3847/97), а также то, что убытки подлежат взысканию в полной сумме сверх неустойки (Постановления ФАС ВВО от 09.01.2002 по делу N А39-2507/01-154/6, от 18.05.1999 по делу N 191/99). Простого указания сторонами в своем договоре на то, что предусмотренная в нем неустойка является штрафной, недостаточно, если нет положения о возможности взыскать убытки в полной сумме сверх такой неустойки (Постановление ФАС УО от 02.02.1999 по делу N Ф09-5/99-ГК).

При формулировании в договоре условия о неустойке за длящееся нарушение необходимо обращать внимание на такой важный момент, как срок, в течение которого она начисляется.

Так, за нарушение срока оплаты выполненных работ в договоре подряда может быть предусмотрена неустойка в размере 0,5% от стоимости выполненных работ. Однако при отсутствии указания на начисление неустойки за каждый день просрочки она подлежит выплате единовременно в виде указанного процента. В такой ситуации заказчику будет выгоднее задержать оплату насколько это возможно, заплатив небольшую неустойку, учитывая, что пользование краткосрочным банковским кредитом в сопоставимой сумме ему обошлось бы гораздо дороже. Такая оплошность подрядчика нивелирует защитную функцию неустойки и стимулирует недобросовестного должника не к надлежащему исполнению своих обязательств, а к продолжению нарушения.

Неустойку как меру ответственности нельзя устанавливать за такие действия контрагента, как расторжение договора, даже если такое условие в нем прямо предусмотрено и принято другой стороной без возражений. Это связано с тем, что отказ от договора по своей правовой природе является правомерным действием и не может рассматриваться как нарушение, за которое можно было бы применить неустойку (Постановление ФАС ЗСО от 17.12.2013 по делу N А45-30039/2012).

Это правило касается договора аренды (Постановления ФАС МО от 06.06.2014 по делу N А40-106456/13-82-905, от 02.04.2013 по делу N А40-108365/11-53-979), договора возмездного оказания услуг (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 N 2715/10), а также любых иных гражданско-правовых договоров.

++ неустойку нельзя применять наряду с другими мерами ответственности (штрафные проценты по ст. 395 ГК РФ, повышенные проценты и др.), а также начислять неустойку на неустойку (Постановление ФАС ПО от 25.01.2013 по делу N А55-16241/2012), поскольку правила главы 25 ГК РФ не предусматривают возможности применения сразу двух мер ответственности за нарушение одного и того же обязательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 253/97).

ЗАДАТОК

денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380).

Может использоваться и в предпринимательских отношениях.

задатком может обеспечиваться исполнение исключительно договорных обязательств, так как согласно закону он является частью суммы платежей, причитающихся по договору стороне, получившей задаток.

Выдача задатка может быть предусмотрена только договором.

Соглашение - независимо от суммы задатка - в письменной форме (п. 2 ст. 380) (нарушение - последствия, предусмотренные ст. 162, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства. Но при этом в случае возникновения спора по поводу того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное).

Функции задатка

Платежная

При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей, подлежащих осуществлению стороной, выдавшей задаток  выдача и получение задатка = частичное исполнение = получение части исполнения договорного обязательства.

Доказательственная

выдается в подтверждение заключения договора  если между сторонами спор о том, был ли заключен договор  при наличии доказанного факта выдачи (и получения) задатка можно говорить о заключении договора (+стороны - соблюсти условия, при которых договор считается заключенным (ст. ст. 432, 433)).

Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме (если в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток).

Выдача и получение задатка = акт исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке.

Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка  невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным.

Если стороны согласовали предоставление задатка в качестве существенного условия договора и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка  задаток не предоставлен  договор будет считаться незаключенным.

Иная трактовка (если обусловленный сторонами задаток не выдан, то договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий) не учитывает акцессорности соглашения о задатке. Исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечению которого служит задаток.

Доказательственную, а также платежную функцию выполняет аванс - денежная сумма или имущественная ценность, выданная стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Однако факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора. В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора.

Обеспечительная (главная)

Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства  если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381).

потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка  сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Потеря задатка лицом/выплата двойной суммы не прекращают обязательства/не освобождают должника от необходимости исполнения  нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения.

Задаток и смежные с ним институты

Потеря задатка/выплата двойной суммы могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны согласуют условие о том, что такая потеря/выплата двойной суммы является отступным (ст. 409).

Задаток vs неустойка

• Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора.

• Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

• Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства и не касается случаев его ненадлежащего исполнения.

Задаток vs аванс

• В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции

• Аванс возвращается (сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также в случае неисполнения договора (если только другая сторона не сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора, - см. ст. 775)).

• п. 1 ст. 381 - задаток возвращается только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416).

• На практике проведение разграничения между задатком и авансом бывает затруднительным, ибо участники договоров зачастую именуют задатком любые выплаченные вперед денежные суммы, не желая утратить их при неисполнении договорного обязательства. Поэтому при возникновении спора необходимо установить, преследовали ли они цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Задаток vs конструкции, аналогичные задатку.

• при заключении предварительного договора (ст. 429) с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Такая денежная сумма не выполняет платежной функции, но реализует доказательственную и обеспечительную функции. Нормы ст. ст. 380 - 381 ГК о задатке могут применяться к таким соглашениям субсидиарно.