2. Договор займа.

По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Общие положения о займе, предусмотренные § 1 главы 42 Гражданского кодекса РФ, к отношениям по предоставлению гражданам займа под проценты для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, применяются у счетом специального законодательства (п. 7 ст. 807 ГК РФ), которое, прежде всего, представлено Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», а применительно к договорам микрозайма - Федеральным законом от 2 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях».

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА

Договор займа предполагается возмездным, так как займодавец имеет право на получение процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Вместе с тем он считается беспроцентным (безвозмездным) при заключении договора займа между гражданами или индивидуальными предпринимателями на сумму не свыше 100 тыс. руб. либо если его предметом являются не деньги, а иные вещи, определенные родовыми признаками (п. 4 ст. 809 ГК РФ). Иное должно быть прямо предусмотрено в договоре.

Традиционно договор займа признавался видом реального договора. После принятия Федерального закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ, которым многие положения главы 42 ГК РФ «Заем и кредит» изложены в новой редакции, договор займа может быть заключен по модели как реальной, так и консенсуальной сделки в зависимости от ее субъектного состава.

Если займодавцем является гражданин, то договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета займа заемщику или указанному им лицу (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ), т.е. всегда является реальным.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели вправе заключить как реальный, так и консенсуальный договор займа, а при отсутствии указаний в договоре его следует считать консенсуальным.

Если займодавец по консенсуальному договору займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок (абз. 1 п. 3 ст. 807 ГК РФ)

В свою очередь, заемщик по консенсуальному договору займа вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом займодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, а если такой срок не установлен, в любое время до момента получения займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором займа, заемщиком по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 3 ст. 807 ГК РФ).

Реальный договор займа является односторонним, поскольку обязанности из него лежат только на заемщике, а права принадлежат исключительно займодавцу.

Консенсуальный договор займа, считающийся заключенным с момента подписания соглашения, становится двусторонним, поскольку у заемщика появляется право требовать выдачи займа.

СТОРОНЫ ДОГОВОРА

Сторонами в договоре займа - заемщиком и займодавцем - могут выступать как физические, так и юридические лица с учетом их право и дееспособности, а также публично-правовые образования с учетом бюджетного законодательства.

Согласно п. 6 ст. 807 ГК РФ юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем предложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц, если законом такому юридическому лицу предоставлено право на привлечение денежных средств граждан.

Смысл этой нормы состоит в предотвращении различных злоупотреблений на рынке заимствований. Возможны три основные экономические модели, в основе которых лежат массовые денежные заимствования.

Во-первых, это деятельность финансового посредника, когда за счет привлекаемых у одних лиц денежных заимствований посредник выдает займы третьим лицам, зарабатывая на процентной разнице. Это суть банковской деятельности. Банковскую же деятельность могут осуществлять только банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующие лицензии, но при этом привлекать вклады граждан могут только банки, имеющие соответствующую лицензию (п. 4 ст. 834 и ст. 835 ГК РФ). С рядом ограничений закон допускает на массовой основе привлечение денежных заимствований у граждан микрофинансовыми организациями, внесенными в государственный реестр МФО (п. 2 ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях). Незаконная банковская деятельность карается уголовно (ст. 172 УК РФ).

Во-вторых, различные финансовые пирамиды, где привлекаемые у граждан под проценты новые займы направляются на возврат ранее полученных займов и начисленных процентов с неминуемым крахом пирамиды по прошествии определенного времени, когда суммы, подлежащие возврату, начнут превышать объем привлекаемого нового заемного финансирования. Организация подобных пирамид запрещена и карается уголовно (ст. 172.2 УК РФ).

В-третьих, это привлечение организациями массовых денежных заимствований у граждан в целях инвестирования в те или иные собственные бизнес-проекты. Такие юридические лица могут взять кредит или некий заем или даже несколько займов, но публично предлагать неопределенному кругу лиц предоставить им заемное финансирование под процент такие юридические лица не могут.

Важно отметить, что рассматриваемое ограничение не распространяется на выпуск облигаций.

В п. 5 ст. 807 ГК РФ предусмотрена возможность предоставления займа за счет передачи имущества не самому заемщику, а указанному им третьему лицу.

Здесь следует различать две ситуации:

1. Передача займа представителю, который от имени заемщика принимает имущество, предоставляемое по договору займа (например, наличные деньги или товары, определяемые родовыми признаками). Обычно полномочия на совершение таких действий оформляются выданной заемщиком доверенностью. Но полномочия могут вытекать также и из закона (например, директор юридического лица) или обстановки. Переданные представителю заемщика наличные деньги и вещи попадают непосредственно в собственность заемщика и через имущественную массу представителя не проходят. Эти вещи находятся лишь во владении представителя. Задача представителя, получившего вещи или наличные деньги от имени заемщика, состоит в том, чтобы передать их далее самому заемщику.

2. Заемщик просит заимодавца учинить исполнение в адрес третьего лица, т.е. переадресует причитающееся ему (заемщику) предоставление напрямую некоему третьему лицу. Третье лицо здесь будет получать передаваемое имущество не от имени заемщика (т.е. не как представитель), а для себя и от своего имени. Как правило, такая ситуация складывается тогда, когда у заемщика имеются кредиторы по денежным обязательствам, и он просит заимодавца (банк) предоставить заем (кредит) путем прямого перечисления займа безналичным перечислением на счета своих кредиторов. Такой прямой платеж будет одновременно предоставлением займа (кредита) самому заемщику и в то же время погашать долг заемщика перед его собственными кредиторами.

ФОРМА ДОГОВОРА

Договор займа между гражданами должен быть заключен в простой письменной форме, если его сумма превышает 10 тысяч рублей. При меньшей сумме такую сделку можно заключить устно, а если заимодавцем является юридическое лицо, письменная форма обязательна при любой сумме сделки (п. 1 ст. 808 ГК РФ).

При этом несоблюдение простой письменной формы договора займа не влечет признание его недействительным, а лишает стороны в случае спора возможности ссылаться на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ).

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 808 ГК РФ).

Расписка представляет собой письменный документ, который должен быть подписан, в отличие от договора займа, лишь заемщиком. Данный документ может быть составлен собственноручно заемщиком или выполнен с помощью средств компьютерной техники. Квалифицирующий признак расписки - передача заимодавцем денежных средств, ценных бумаг или вещей, определяемых родовыми признаками. Расписка подтверждает факт заключения договора займа, а также может подтверждать факт исполнения договора (передачи денежных средств, ценных бумаг, вещей, определяемых родовыми признаками) и при этом являться доказательством его совершения и выполнения его условий.

К другим документам, которые могут служить подтверждением заключения и условий договора займа, относятся платежное поручение, кассовый ордер, квитанция, письмо, подтверждающее признание долга, и др. Из содержания указанных документов должно следовать, что денежные средства переданы по договору займа. Перечисление денежных средств без указания их назначения может служить лишь косвенным доказательством заемных отношений.

РАЗМЕЩЕНИЕ ОБЛИГАЦИЙ

Согласно п. 4 ст. 807 ГК РФ договор займа также может быть заключен путем размещения (выпуска и продажи) облигаций. При заключении договора займа таким способом в облигации или в закрепляющем права по облигации документе указывается право ее держателя на получение в предусмотренный ею срок от лица, выпустившего облигацию, номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Указанные права могут закрепляться не только в облигации как в документе, но и в бездокументарной (п. 2 ст. 149 ГК РФ), а также в цифро­вой форме (п. 1 ст. 141.1 ГК РФ). Облигации могут быть: государственные, муниципальные облигации и облигации юридических лиц; именными и предъявительскими (бездокументарные - только именными); свободно обращающимися и с ограниченным кругом обращения; с обеспечением (залоговым или иным) либо без такового; с единовременным сроком погашения и с погашением по сериям в определенные сроки; с фиксированной или плавающей купонной ставкой; обычными и конвертируемыми, т.е. трансформируемыми в акции.

В Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» выделяются облигации Банка России (ст. 27.5.1) и биржевые облигации (ст. 27.5.2). В Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» определены облигации с ипотечным покрытием как облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия, и жилищные облигации с ипотечным покрытием как облигации с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений.

ПРЕДМЕТ

В предмет договора займа входят денежные средства как в наличной, так и в безналичной форме, а также вещи, определяемые родовыми признаками, ценные бумаги (п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Иные объекты не могут входить в предмет договора займа. Предоставление иных объектов с условием возврата предполагает заключение договора аренды или ссуды.

Пожертвования, разного рода финансовая помощь без условия возврата также не порождают отношений из договора займа.

Должник по договору займа (заемщик) осуществляет правомочие пользования деньгами и родовыми вещами путем их потребления, в связи с чем предполагается возврат займодавцу не тех же самых вещей, ранее переданных заемщику, а вещей того же рода. В том случае, если вместо вещей или ценных бумаг возврату подлежат денежные средства либо, наоборот, взамен денежных средств возвращаются вещи, определяемые родовыми признаками, или ценные бумаги, такой договор не может быть квалифицирован как договор займа. Так, договор о передаче взаем вещей, определенных родовыми признаками, с условием о возврате займа денежными средствами, а не такими же вещами в том же количестве квалифицируется судебной практикой как договор поставки с условием об отсрочке оплаты (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 августа 2009 г. по делу № А53-27399/2008).

Ранее существовала противоречивая судебная практика по вопросу признания ценных бумаг предметом договора займа. Федеральный закон от 26.07.2017 № 212-ФЗ окончательно разрешил данное противоречие в пользу такого признания.

Дискуссионными остаются различия договоров займа и иррегулярного хранения (хранения вещей с обезличением), при котором вещи поклажедателя смешиваются с вещами хранителя (ст. 890 ГК РФ), что по господствующим воззрениям влечет возникновение права их общей собственности.

В договоре займа, в том числе займа однородных вещей, предмет договора переходит в собственность заемщика, который обязан возвратить аналогичные вещи того же рода и качества. Следовательно, стороны договора займа не заинтересованы в индивидуальных свойствах передаваемых вещей.

В связи с этим М.М. Агарков предлагал отличать иррегулярное хранение от займа по цели их сторон. Если по договору займа займодавец «помещает капитал в хозяйство другого» и может претендовать на его возврат лишь по истечении определенного срока, то предоставление вещей по договору иррегулярного хранения предполагает сохранение за поклажедателем возможности в любой момент распорядиться ими, досрочно забрав их у хранителя.

Иное мнение основано на том, что при хранении вещей с обезличением право собственности на них остается у поклажедателя, а не переходит к хранителю, что составляет обязательный признак всякого хранения, отличающий его от займа.

По договору займа на территории РФ могут быть переданы иностранная валюта и валютные ценности, с соблюдением сторонами правил ст. 140, 141 и 317 ГК РФ (п. 2 ст. 807 ГК РФ).

Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории РФ определяются Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» или в установленном им порядке (п. 2 ст. 140 ГК РФ).

Статья 9 названного Закона запрещает валютные операции между резидентами, кроме тех, которые предусмотрены указанной статьей.

В числе разрешенных договоров займа указаны договоры между резидентами и уполномоченными банками, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам.

Договор займа между резидентами, связанный с получением и возвратом денежных средств по договору займа в иностранной валюте, противоречит валютному законодательству.

При этом следует различать валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть исполнено (валюту платежа).

В договоре займа сумма займа может быть указана в иностранной валюте, условных единицах: это не влияет на действительность договора. Согласно п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях (валюта платежа) в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте, или в условных денежных единицах (валюта долга).

В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон (п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

ЦЕНА (ПРОЦЕНТЫ)

Если заем не является беспроцентным, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом в размерах и в порядке, определенных договором, а при отсутствии в договоре условия о размере процентов он определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (п. 1 ст. 809, п. 1 ст. 317.1 ГК РФ).

В большинстве случаев размер процентов за пользование заемными денежными средствами определяется сторонами договора самостоятельно и любым способом, известным практике имущественного оборота:

а) в годовых процентах;

б) в виде фиксированной величины;

в) с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий;

г) иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (п. 2 ст. 809 ГК РФ).

Если в договоре не предусмотрен порядок выплаты процентов, заемщик обязан уплачивать их ежемесячно (п. 3 ст. 809 ГК РФ). При этом условие договора о начислении процентов на проценты (сложные проценты) по общему правилу считается ничтожным (п. 2 ст. 317.1 ГК РФ). Исключения возможны для обязательств из договоров банковского вклада или из договоров, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности.

При заключении договора займа между заемщиком-гражданином и займодавцем, не осуществляющим профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов, размер процентов за пользование денежными средствами может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах, если договорные проценты в два и более раза превышают проценты, обычно взимаемые в подобных случаях, будучи чрезмерно обременительными для должника (п. 5 ст. 809 ГК РФ). Данное правило призвано защитить граждан от взимания с них ростовщических процентов на непрофессиональном рынке долговых отношений.

Следует отметить, что для борьбы с установлением в заемных договорах слишком высокой про­центной ставки, которая часто ложится непосильным бременем на согла­сившихся на подобные условия заемщиков, могут использоваться и такие традиционные механизмы защиты слабой стороны договора, как недействи­тельность кабальной сделки (п. 3 ст. 179 ГК РФ); запрет злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ); применение последствий ничтожности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ).

СРОК ВОЗВРАТА

Заемщик обязан возвратить сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором (абз. 1 п. 1 ст. 810 ГК РФ).

При отсутствии в договоре условия о сроке возврата или при установлении его момента до востребования сумма займа должна быть возвращена в течение 30 дней с момента предъявления займодавцем требования о возврате.

Досрочный возврат суммы займа (полный или частичный) возможен в любое время, если договор не предполагает начисление процентов на основную сумму долга (п. 2 ст. 810 ГК РФ).

Если сумма займа предоставлена гражданину под проценты, но для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, он может исполнить свое обязательство досрочно, уведомив об этом займодавца не менее чем за 30 дней до возврата, если договором не установлен более короткий срок (абз. 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ).

В остальных случаях досрочный возврат предоставленных в заем под проценты денежных средств допустим лишь с согласия займодавца (который заинтересован в получении заранее рассчитанного дохода в виде процентов на сумму займа), в том числе согласия выраженного в договоре займа.

Поэтому при досрочном возврате процентного займа займодавец по общему правилу вправе потребовать от заемщика уплаты процентов, начисленных до дня возврата суммы займа включительно (п. 6 ст. 809 ГК РФ), но не за весь предполагавшийся срок пользования им.

По общему правилу заем считается возвращенным в момент передачи его займодавцу (п. 3 ст. 810 ГК РФ) либо из рук в руки, либо при поступления соответствующей суммы денежных средств в банк, в котором открыт банковский счет займодавца. Иной порядок возврата может быть установлен законом или договором (например, при переадресовании заимодавцем исполнения третьему лицу).

БЕЗДЕНЕЖНОСТЬ ЗАЙМА

Если предмет договора займа не поступил в распоряжение заемщика или поступил не полностью, он вправе оспорить заем по безденежности (п. 1 ст. 812 ГК РФ).

Если передача предмета займа не состоялась по консенсуальному договору займа - налицо неисполнение заимодавцем соответствующей обязанности. Это нарушение обусловливает право заемщика требовать от заимодавца передачи в натуре обещанных заемщику вещей, определенных родовыми признаками, либо ценных бумаг (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ) или взыскивать с заимодавца сумму займа (впрочем, в юридической литературе существует позиция, согласно которой такое требование невозможно и к несостоявшемуся кредитору может быть предъявлен лишь иск об убытках).

При реальном договоре займа при непередаче предмета займа подлежит применению п. 2 ст. 433 ГК РФ и договор займа не может считаться заключенным.

В случаях, когда договор займа должен быть заключен в письменной форме, не допускается доказывание безденежности займа свидетельскими показаниями, кроме ситуаций заключения договора под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств, а также представителем заемщика в ущерб его интересам (п. 2 ст. 812 ГК РФ).

ПРОСРОЧКА ПЛАТЕЖА

При просрочке заемщиком исполнения обязанности по возврату займа на сумму долга наряду с процентами за пользование займом подлежит уплате еще один вид процентов - со дня, когда данная сумма должна была быть возвращена, до дня ее фактического возврата (п. 1 ст. 395 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором.

По своей правовой природе эти проценты являются мерой ответственности заемщика за просрочку возврата займа и этим отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (п. 1 ст. 809 ГК РФ), кредитному договору (абз. 1 п. 1 ст. 819 ГК РФ) либо в качестве коммерческого кредита (п. 1 ст. 823 ГК РФ), которые являются платой за правомерное пользование денежными средствами, своеобразной «ценой» заемного договора.

Если стороны предусмотрели выплату долга частями на протяжении определенного времени, т.е. в рассрочку, при нарушении заемщиком срока возврата очередной части займа займодавец вправе требовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата (п. 2 ст. 811 ГК РФ).

Стороны договора займа могут заключить соглашение об обеспечении ис­полнения заемных обязательств, предоставив гарантию кредитору на случай неплатежеспособности должника.

Утрата такого обеспечения повышает экономические риски кредитора, поэтому при невыполнении заемщиком пред­усмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата займа, утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, последний вправе требовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты процентов за пользование им, которые при этом по общему правилу уплачиваются заемщиком в рассрочку (ст. 813 ГК РФ).

Речь идет о так называемых ковенантах - специальных условиях займа, позво­ляющих кредитору при наличии обстоятельств, свидетельствующих о возмож­ном нарушении должником своих обязательств или причинении займодавцу еще большего ущерба, потребовать досрочного исполнения обязательства по возврату предоставленного финансирования.

ВИДЫ ДОГОВОРА ЗАЙМА

Согласно ст. 814 ГК РФ договор займа может быть заключен с условием, по которому заемщик обязан использовать полученную сумму только на определенные цели (целевой заем).

В этом случае должник обязан предоставить займодавцу возможность контроля за использованием займа.

В противном случае займодавец вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа с уплатой процентов за пользование ею (если иное последствие не предусмотрено договором).

Приведенная законодательная презумпция является оправданной, поскольку использование заемщиком полученной суммы на иные цели, нежели изначально оговоренные с займодавцем, может создать для последнего риски, которые он должен иметь право разумно минимизировать, потребовав немедленного возврата денег.

Особенности договора государственного займа определяются субъектным составом правоотношений: заемщиком здесь может быть только Российская Федерация или ее субъект (публично-правовое образование), а займодавцем - гражданин или юридическое лицо (ст. 817 ГК РФ).

Заключение этой разновидности договора займа происходит путем приобретения займодавцем государственных ценных бумаг (например, облигаций), удостоверяющих его права, в том числе право на получение от заемщика денежных средств, процентов и иных имущественных прав (п. 3 ст. 817 ГК РФ). Изменение условий договора государственного займа не допускается. Форма договора государственного займа определяется бюджетным законодательством РФ. Если договор займа заключается муниципальным образованием, к нему применяются правила о государственном займе.

Стороны договора вправе своим соглашением заменить долг, возникший из договора купли-продажи, аренды или иного основания, заемным обязательством, т.е. произвести новацию долга в заемное обязательство (п. 1 ст. 818 ГК РФ). При этом должны быть соблюдены требования о новации (ст. 414 ГК РФ), и положения о форме заключения договора займа (п. 2 ст. 818 ГК РФ).

Выделяется и так называемый конвертируемый заем, условия которого предусматривают погашение суммы займа акциями заемщика, эмитируемыми им при наступлении условий, которые определены соглашением займодавца-инвестора с заемщиком-эмитентом.

Заемщик по договору займа обязан:

1. Возвратить займодавцу полученную сумму займа.

2. Обеспечить возврат суммы займа, если это установлено договором.

Данная обязанность может быть предусмотрена соглашением сторон об обеспечении исполнения договора путем, например, залога имущества заемщика.

3. Использовать полученные взаймы средства строго на определенные цели и обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием займа.