Учебный год 22-23 / ГП_Конспект 3 и 4 томов

материнское и дочернее хозяйственные общества) —> кредитор безвозмездно укрепляет свое имущественное положение, получая добавочного должника.

Договор поручительства является:

1. Консенсуальным.

2. Односторонним:

• кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет только право - требовать от поручителя несения ответственности за неисправного должника, без каких-либо

встречных обязанностей;

• поручитель получает только обязанность отвечать за должника полностью или в части,

не имея встречных прав. 3. Безвозмездным.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом недействительности (ст. 362 ГК).

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК) —> разновидность интерцессии (лат. intercessio) - принятия кем-либо на себя чужого долга, или кумулятивного перевода долга.

Договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем, действительность которого не зависит от согласия должника на ее совершение. (Победоносцев: поручитель отвечать не перед должником, а за него перед кредитором)

НО оно не может быть выдано вопреки его желанию, да еще и причиняя ему неблагоприятные последствия (например, изменяя подсудность возможных споров). Такое встречавшееся в практике «поручительство» рассматривается как одна из форм злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Возможны договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником — смешанные договоры (п. 3 ст. 421 ГК) (не изменяют существа поручительства, объединяя в себе элементы договора поручительства (заключаемого между поручителем и кредитором) + договора о выдаче поручительства (между поручителем и должником).

В договоре поручительства на стороне поручителя может выступать как одно лицо, так и несколько лиц - сопоручителей (отвечают солидарно друг с другом и с должником).

Сопоручители могут ограничить свою ответственность перед кредитором, обеспечивая основное обязательство каждый в своей, определенной части.

Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручительства — поручительства за поручителя (отвечает субсидиарно).

41 из 392

Если поручитель обеспечивает неденежные обязательства, то от него нельзя требовать исполнения таких обязательств в натуре —> поручитель отвечает за возможные убытки и выплату неустойки, т.е. исполняет свою обязанность исключительно в деньгах (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Поручительство лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, может обеспечивать все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы (п. 3 ст. 361 ГК).

2. Содержание и исполнение обязательства поручителя

По общему правилу поручитель отвечает солидарно. Но договором или законом может быть предусмотрена субсидиарная ответственность —> кредитору необходимо доказать, что

•должник отказался от исполнения обязательства;

•должник не ответил в разумный срок на предложение исполнить его (п. 1 ст. 399 ГК, абз. 3 п. 35 По становления Пленума ВАС РФ N 42).

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник —> акцессорный характер обязательства поручителя перед кредитором определяет его предел: оно не может быть большим по сумме или более обременительным по условиям, чем обязательство должника, за которого ручался поручитель.

Может быть меньше, чем основаное обязательство, если поручитель ручался за его исполнение не только полностью, но и в части.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (п. 1 ст. 364 ГК):

-оспаривание действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства;

-отрицание права кредитора на предъявление иска;

-доказательства истечения исковой давности по требованию кредитора;

-возможность уменьшения размера неустойки в соответствии с правилами ст. 333 ГК и т.д.

Смерть должника не прекращает поручительство (п. 4 ст. 367 ГК), и поручитель отвечает за нового должника, поскольку предполагается, что смерть должника и переход его долгов к наследникам, несущим ограниченную ответственность, относятся к числу рисков кредитора, которые согласился принять на себя поручитель.

Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и тем самым вступивший в его права, обязан письменно уведомить об этом должника, и наоборот (иначе может возникнуть двойное исполнение).

Если поручитель добровольно не исполняет свое обязательство из поручительства, то

1.Кредитор может потребовать исполнения в принудительном порядке:

-в судебном порядке,

-во внесудебном - на основании исполнительной надписи нотариуса.

42 из 392

2.Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю путем списания денежных средств со счета поручителя в бесспорном порядке (без согласия владельца счета), если это предусмотрено условиями договора поручительства и договора между поручителем и банком (п. 2 ст. 854 ГК).

Прекращение поручительства:

—по общим основаниям прекращения обязательств,

—по специальным основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК.

1.Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (акцессорная природа).

2.Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель после соответствующего уведомления не согласился отвечать за нового должника (абз. 1 п. 3 ст. 367 ГК),

3.Поручительство прекращается при просрочке кредитора, отказавшегося принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 5 ст. 367 ГК).

4.Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства “ срока”, на который оно дано (если срока нет, то если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю).

Если же основное обязательство изменено без согласия поручителя, поручительство не прекращается: поручитель отвечает на прежних условиях, если только договор поручительства не содержал заранее данного им согласия отвечать за должника на измененных условиях

3. Особые разновидности поручительства I. Вексельный и чековый аваль

Аваль — это односторонняя абстрактная сделка, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или векселя. В авале должно быть указано, за кого он дан. При отсутствии такого указания аваль считается данным за векселедателя (чекодателя).

В силу своей абстрактности обязательство авалиста действительно, даже если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы векселя (чека).

II. Делькредере:

- это условие договора комиссии, представляющее собой ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК);

1)За принятие такого ручательства комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение, предусмотренное договором комиссии (п. 1 ст. 991 ГК), что не соответствует традиционной безвозмездности отношений поручительства.

43 из 392

Недействительность основного обязательства, обеспеченного гарантией, дает право гаранту

приостановить платеж по гарантии (подп. 3 п. 2 ст. 376 ГК).

Сделку по выдаче гарантии не следует отождествлять с заключенным гарантом и бенефициаром (кредитором по основному обязательству) соглашением по поводу гарантии, которое имеет значение для их отношений в связи с обязательством гаранта по гарантии. Таким соглашением может определяться:

—порядок выдачи гарантии, от соблюдения которого будет зависеть действительность самой гарантии (п. 2 ст. 368 ГК);

—право гаранта в изъятие из общего правила предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом (п. 3 ст. 370 ГК);

—необходимость возвратить гаранту выданную им гарантию для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 378 ГК).

Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК), позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом. Возможна выдача гарантии в электронной форме (в том числе в форме СВИФТсообщения).

В независимой гарантии должны быть указаны:

•дата выдачи;

•принципал;

•бенефициар;

•гарант;

•основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

•денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

•срок действия гарантии;

•обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В качестве односторонней сделки (ст. 156 ГК) гарантия считается совершенной с момента, когда все ее существенные условия облечены в надлежащую форму.

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 373 ГК).

Закон закрепляет принцип безотзывности и неизменяемости условий гарантии, если иное не допускается ее условиями и только с согласия бенефициара.

В чем состоит надежность гарантии — в формализованном порядке исполнения гарантом своего обязательства перед бенефициаром: гарант должен безусловно исполнить свое обязательство и уплатить бенефициару денежную сумму (либо передать имущество, определенное родовыми признаками), указанную в гарантии, только при выполнении бенефициаром следующих условий:

1) представление гаранту письменного требования до окончания срока действия гарантии

(п. 2 ст. 374 ГК), являющегося основанием ее прекращения (подп. 2 п. 1ст. 378 ГК).

45 из 392

1. Может быть взыскана и независимо от наличия убытков, например, при просрочке исполнения:

-а вот убытки взыскиваются, только если они действительно имели место;

-по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК).

2.Размер неустойки известен заранее, что существенно облегчает и делает неизбежным ее взыскание:

-кредитор может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни определения их точного размера;

-а вот размер убытков, особенно при длящихся нарушениях должником своих обязательств, определяется лишь в будущем, после свершившегося факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

3.Чем большее значение придают обязательству его стороны, тем выше они устанавливают размер неустойки и тем ярче про является ее стимулирующий характер:

-если размер неустойки становится явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства, суд вправе по своему усмотрению уменьшить ее (п. 1 ст. 333 ГК);

-ИСКЛЮЧЕНИЕ: повышенная ответственностью участников предпринимательской деятельности —> в этих условиях уменьшение неустойки возможно лишь в

исключительных случаях и только по заявлению должника, а не по инициативе суда, НО законная неустойка не подлежит уменьшению.

§ 3. Способы реального обеспечения исполнения обязательств

1. Задаток Задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет

причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Функции:

1)Обеспечительная (штрафная) функция — потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере:

•если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны;

•если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне его двойную сумму (п. 2 ст. 381 ГК);

•сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки (с зачетом суммы задатка и если иное не предусмотрено договором) (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

2)Платежная функция:

•задаток выдается стороной договора, обязанной оплатить предоставление контрагента;

•при исполнении договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей стороны, выдавшей задаток —> выдача и получение задатка представляют собой частичное исполнение договорного обязательства и его получение кредитором.

47 из 392

3)Доказательственная функция:

•задаток выдается в подтверждение заключения договора;

•в случае возникновения между сторонами спора о том, был или не был заключен основной договор, при доказанности факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно считать, что между ними был заключен договор, обеспеченный задатком;

•если договор совершен в устной форме, он признается заключенным, поскольку выдан задаток.

Форма: Соглашение сторон о задатке независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК) —> При ее несоблюдении:

•стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения сделки о задатке,

•НО стороны могут приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

Задаток близок к авансу («предоплате») —> при возникновении спора о том, является ли уплаченная сумма задатком, в том числе при отсутствии письменной формы соглашения о задатке, эта сумма считается авансом, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК).

Аванс — это денежная сумма или имущественная ценность, выданная стороной договора контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого.

Отличия задатка от аванса:

1.Аванс выполняет также доказательственную и платежную функцию, НО не выполняет обеспечительной функции:

•выдавшая его сторона вправе требовать его возврата при прекращении обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также при неисполнении договора;

•задаток подлежит возврату только в случае прекращения обеспеченного им обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон (п. 1 ст. 381 ГК) либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

2.Выдача аванса не является бесспорным доказательством заключения договора, а

оценивается наряду с другими доказательствами его заключения, а задаток - безусловное.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре (или в специальном соглашении) согласуют условие о том, что названные последствия являются

отступным (ст. 409 ГК).

Задаток имеет черты сходства с неустойкой, отличаясь от нее тем, что:

1)вносится заранее, до начала исполнения договорного обязательства,

2)его размер не подлежит уменьшению (изменению),

3)обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства и не распространяется на случаи его ненадлежащего исполнения (просрочки, частичного исполнения и т.д.).

48 из 392

Задатком может обеспечиваться исполнение вытекающего из предварительного договора обязательства по заключению основного договора (п. 1 ст. 429 ГК). С этой целью по соглашению сторон одна из них может передать другой фиксированную сумму денег, указав в соглашении, что

-если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны;

-если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Эта денежная сумма в отличие от классического задатка не выполняет платежной функции, но реализует его доказательственную и обеспечительную функции. Вместе с тем она прямо признана задатком в п. 4 ст. 380 ГК (например, запродажа недвижимости).

2. Обеспечительный платеж Обеспечительный платеж — это внесение одним из участников в пользу другого определенной денежной суммы.

Таким способом могут обеспечиваться, в частности, обязательства по уплате неустойки и возмещению убытков, в том числе возникающие в будущем, а также биржевые и внебиржевые «сделки на разность» (абз. 1 п. 1 ст. 381.1 ГК).

При наступлении предусмотренных договором обстоятельств (условий платежа) сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспечиваемого ею денежного обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 381.1 ГК), по существу играя роль аванса.

При отсутствии (ненаступлении) указанных условий или в случае прекращения обеспечиваемого ею обязательства эта сумма по общему правилу подлежит возврату в той же сумме, в какой была уплачена (если иное не предусмотрено договором, например, она может быть засчитана в исполнение иного обязательства сторон).

Вывод: играет платежную функцию, но не обеспечительную (отличие от задатка).

Особенности гражданско-правового режима обеспечительного платежа:

1.на его сумму по общему правилу не начисляются проценты за пользование денежными средствами (п. 1 ст. 317.1 ГК), хотя соглашением о его установлении можно предусмотреть и иное (п. 4 ст. 381.1 ГК);

2.соглашением может быть установлена обязанность при наступлении определенных обстоятельств внести дополнительную сумму обеспечения либо, напротив, частично возвратить обеспечительный платеж —> размер может быть не постоянным, а изменяться в зависимости от условий соглашения (п. 3 ст. 381.1 ГК).

В счет обеспечения надлежащего исполнения обязательства могут вноситься не только

деньги, но и документарные и бездокументарные ценные бумаги, а также вещи,

определенные родовыми признаками (товары), являющиеся объектами обеспечиваемого обязательства (ст. 381.2 ГК). Следовательно, последнее может быть не только денежным, но и обязательством по передаче вещей (например, по их поставке).

49 из 392