2. Разрешение споров в рамках Вашингтонской конвенции

1965 Г. "о порядке разрешения инвестиционных споров между

государствами и лицами другого государства"

и международные договоры

Вашингтонская конвенция 1965 г. "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и лицами другого государства" является частью международного механизма разрешения инвестиционных споров. Элементами такого механизма являются также:

- международные двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений (Bilateral Investment Treaties - BITs) <7>;

--------------------------------

<7> Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 года N 456 "О заключении соглашений между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" была утверждена типовая форма Соглашения. Типовая форма содержит условие (ст. 8), определяющее порядок разрешения споров между Договаривающейся стороной и инвестором другой Договаривающейся стороны. Этот порядок допускает в том числе возможность обращения к МЦУИС.

- иные международные договоры, предусматривающие разрешение споров в соответствии с Вашингтонской конвенцией в МЦУИС <8>.

--------------------------------

<8> К числу такого рода "иных договоров" можно отнести, например, Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли (North American Free Trade Agreement - NAFTA), Договор к Энергетической хартии (the Energy Charter Treaty - ECT), Соглашение 1985 г. об учреждении многостороннего агентства по гарантированию инвестиций МИГА (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA) и др. Касаясь многосторонних и региональных соглашений, предусматривающих в том числе разрешение споров в МЦУИС, Гертцфельд Дж.М. обращал внимание на то, что проблемы, возникающие в связи с использованием механизма разрешения споров, в принципе схожи с проблемами, возникающими в связи с применением двусторонних соглашений BITs. См.: Гертцфельд Дж.М. О некоторых основополагающих вопросах, рассматриваемых в ходе арбитражей по двусторонним инвестиционным договорам // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 4. С. 29.

Вашингтонская конвенция, или Конвенция ИКСИД, применяется в практике региональных объединений, к числу которых относится Североамериканская Ассоциация свободной торговли (НАФТА) и Договор к Энергетической хартии, объединяющий европейские страны в области энергетического сотрудничества. В региональных объединениях обязательность обращения к специализированному инвестиционному арбитражу стала рассматриваться как важный интеграционный фактор. При этом Договор к Энергетической хартии (далее - ДЭХ) следует скорее рассматривать как соглашение между странами, являющимися источником энергоресурсов, и странами, относящимися преимущественно к потребителям энергоресурсов.

Вопросы инвестиционных споров в ДЭХ решаются следующим образом. Спор по выбору инвестора, являющегося стороной в споре, может передаваться для разрешения в суды или административные трибуналы государства, являющегося стороной в споре, в соответствии с любой применимой, ранее согласованной процедурой, в соответствии со следующими положениями настоящей статьи. Каждая сторона дает свое безусловное согласие на передачу спора в международный арбитраж или, если такого согласия не дано, представляет письменное заявление о своей политике, практике и условиях не позднее даты сдачи своей ратификационной грамоты. В любом ином случае каждая сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора, любой другой договаривающейся стороны. К числу таких обязательств ДЭХ относит обязательство дать согласие в письменной форме, если инвестор выбирает передачу спора на разрешение:

- в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров;

- единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемому в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

- на арбитражное рассмотрение при Арбитражном Институте Международной Торговой Палаты в Стокгольме.

Согласие, данное договаривающейся стороной совместно с письменным согласием инвестора, считается отвечающим требованию, предъявляемому в споре:

- по смыслу ст. II Конвенции ИКСИД (Документа о Дополнительных средствах 1979 г.);

- по смыслу ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г.;

- по смыслу соглашения сторон в контракте, которые дали письменное согласие по смыслу ст. 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Как одно из условий, направленных на обеспечение исполнения решений, вынесенных в результате разрешения инвестиционного спора, следует относить положение ст. 26(5)(b) ДЭХ, согласно которому любое арбитражное разбирательство по требованию любой стороны в споре должно иметь место в государстве, являющемся участником Нью-Йоркской конвенции.

Положения региональных международных соглашений, касающиеся порядка разрешения инвестиционных споров, в определенной степени уточняют действие международного механизма защиты инвестиций, закрепленного в Вашингтонской конвенции. Эти уточнения направлены на унификацию требований международно-правовых договоров, регулирующих разрешение инвестиционных споров и споров, вытекающих из коммерческих контрактов. Поскольку специфика инвестиционных споров касается лишь только публично-правовых обязанностей государства и не затрагивает самой частноправовой природы спора, то положения, содержащиеся в ДЭХ, следует рассматривать как новый важный этап в развитии международных экономических связей. Механизм защиты инвестиций, заложенный в Вашингтонской конвенции, остается базовым элементом международно-правовой системы защиты инвестиций, который получает свое развитие в нормах иных международных договоров, которые допускают обращение к ИКСИД, основываясь на общих принципах регулирования международных коммерческих связей между лицами различных государств.

Не все страны положительно относятся к созданному механизму разрешения инвестиционных споров. Страны Латинской Америки долгое время не присоединялись к Вашингтонской конвенции. Этому препятствовала распространенная в странах Латинской Америки доктрина Кальво, согласно которой предоставление национального режима иностранному лицу включает в себя исключительное право национального судебного органа рассматривать споры, возникающие с участием иностранца. Предоставление иностранцу права обращаться в международный юрисдикционный орган за защитой своего права рассматривается в странах Латинской Америки как неоправданное преимущество иностранного лица перед национальным предпринимателем и как нарушение принципа предоставления национального режима иностранному лицу.

Изменение внешней политики латиноамериканских государств, произошедшее в 90-х годах, привело к тому, что эти страны стали участницами Вашингтонской конвенции. Однако в XXI в. возвращение к доктрине Кальво привело к тому, что три государства (Боливия в мае 2007 г., Венесуэла в январе 2012 г. и Эквадор в июле 2009 г.) вышли из Вашингтонской конвенции. Во многом это объясняется жесткой позицией, занятой государствами - экспортерами капитала, которыми двусторонние соглашения о защите капиталовложений рассматриваются как международно-правовое обязательство Договаривающегося Государства, участвующего в инвестиционном споре, подчиниться международному арбитражу. Это приводит, по мнению названных государств, к нарушению суверенитета государства.

Решение данной проблемы было предложено в некоторых двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенных странами Латинской Америки. Например, в двустороннем соглашении Испания - Аргентина предусматривалось, что инвестор обязан обратиться в суд Договаривающегося Государства, прежде чем воспользоваться правом передать спор в международный арбитраж. Однако в деле Maffezini v. Kingdom of Spain арбитражный суд не применил данное положение, ссылаясь на действие условия о режиме наибольшего благоприятствования <9>. Соглашения Испании с другими государствами не предусматривали такого положения. Более того, в мотивировке принятого по данному делу решения подчеркивалось, что данное условие двустороннего соглашения носит оценочный характер. Оно позволяет найти необходимый баланс между интересами государства, стремящегося подчинить, следуя доктрине Кальво, споры местным судебным органам, и предоставляемым на основании международного соглашения правом инвестора обратиться в международный арбитраж <10>.

--------------------------------

<9> ICSID Case N ARB/97/7 Maffezini v. Kingdom of Spain. Decision on Jurisdiction of 25 January 2000 and Award of 13 November 2000.

<10> Crivellaro A. Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes // The Law and Practice of International Courts and Tribunals. 2005. Vol. 4. N 3. P. 399.

В Российской Федерации отношение к системе международно-правовой защиты инвестиций в связи с разрешением инвестиционных споров нельзя назвать одобрительным. Об этом свидетельствует неучастие России в базовых конвенциях в системе международно-правовой защиты инвестиций (в Вашингтонской конвенции 1965 г. и ДЭХ). Основанием этому служит позиция, занимаемая некоторыми юристами-международниками, что институт международного коммерческого арбитража вполне справляется с задачей разрешения конфликтов, вытекающих из экономических, в том числе и инвестиционных отношений. В результате Россия подписала, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию. Это не мешает, однако, предусмотреть в Типовом двустороннем соглашении о защите инвестиций норму о том, что спор между государством и инвестором другого государства по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения, либо в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в МЦУИС, созданный в соответствии с Конвенцией, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г. (при условии, что она вступила в силу для обеих Договаривающихся Сторон), или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС, если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон.

Обращает на себя внимание сходство приведенной формулировки Типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 года N 456, и соответствующего условия ст. 26 ДЭХ. Этот факт означает, что общее отношение исполнительной власти к международному механизму защиты инвестиций, хотя и носит одобрительный характер, но оставляет возможность обеспечить защиту национальных интересов путем ссылки на неучастие государства в многосторонней конвенции. При этом орган исполнительной власти в проведении инвестиционной политики оставляет за собой определенное пространство для маневра, якобы необходимого для защиты национальных интересов. Существующая неопределенность в отношении участия в многосторонних международных инвестиционных договорах создает проблемы по вопросам имплементации международных договоров, а, главное - лишает государство возможности активно влиять на формирование практики разрешения инвестиционных споров.

В части формирования современной доктрины относительно инвестиций и инвестиционных споров представляется необходимым обратиться к работам советских юристов, которые, основываясь на признании частноправового характера инвестиционных отношений, успешно защищали национальные интересы нашего государства в инвестиционных спорах, связанных с национализацией промышленных предприятий в 30-е годы <11>, активно участвовали в дискуссии с зарубежными авторами по вопросам национализации таких международно-значимых объектов, как Суэцкий канал <12>, формировали позицию в вопросах о пределах юрисдикции Международного Суда в спорах, вытекающих из концессионных договоров <13>. Во всех этих случаях защита интересов частного лица обеспечивалась, в том числе и путем установления должной взаимосвязи деятельности арбитража и государственного суда, а также и путем совершенствования общих норм международного частного права.

--------------------------------

<11> Лунц Л.А. Суд в Соединенных Штатах Америки на службе монополистического капитала. Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948.

<12> Дурденевский В.Н. Концессия и конвенция морского Суэцкого канала в прошлом и в настоящем // Советское государство и право. 1956. N 10.

<13> Сапожников В.И. Неоколониалистские доктрины международной защиты иностранных концессий // Советский ежегодник международного права. 1968. С. 90 - 99.

В одной из своих последних работ Л.А. Лунц обращает внимание на проблему "конфликта квалификаций", "когда коллизионные нормы различных стран, даже тогда, когда они выражают свои положения с помощью одинаковой терминологии, тем не менее содержат скрытые коллизии, порождающие проблемы конфликта квалификаций" <14>. В инвестиционных спорах многие проблемы, связанные с защитой частных интересов в международно-правовой системе, связаны с широко применимым, но по-разному понимаемым термином "инвестиция". О важности усиления национального законодательства в части определения инвестиций и в части усиления взаимодействия между государственным судом и арбитражем, включая международный коммерческий арбитраж, свидетельствуют инвестиционные споры с участием России и некоторых других стран из Содружества независимых государств.

--------------------------------

<14> Лунц Л.А. К вопросу о "квалификации" в международном частном праве // Советский Ежегодник международного права. 1979. С. 214.

Практика толкования норм международных конвенций и двусторонних международных соглашений по защите инвестиций в процессе их применения привела к созданию единого международно-правового механизма защиты инвестиций. В силу достигнутого между государствами соглашения указанные организации одновременно исполняют функции, присущие коммерческим организациям, и публично-правовые задачи, т.е. обладают атрибутами международной организации, действующей в интересах государств - участников указанных выше международных конвенций.

В настоящее время при толковании международных обязательств государств, участвующих в двусторонних межправительственных соглашениях по защите инвестиций, международный механизм защиты иностранных инвестиций рассматривается как единая структура, на которую возлагается задача обеспечить исполнение сторонами в инвестиционном споре своих обязательств. В сформированном механизме защиты инвестиций выделяются три ступени. Первая ступень представляет собой двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений. Эта часть международно-правового механизма имплементирована в национально-правовую систему стран - экспортеров капитала в виде типовых межправительственных соглашений, утверждаемых органами исполнительной власти соответствующего государства <15>. В странах - реципиентах капитала этот механизм представлен государственными гарантиями защиты иностранных инвестиций, которые находят отражение, как правило, в специальных законах об иностранных инвестициях или, как их часто называют, - в инвестиционных кодексах. Международно-правовой механизм защиты инвестиций приводится в действие с помощью двусторонних соглашений о защите инвестиций. В ряде дел, рассмотренных МЦУИС, признание компетенции МЦУИС рассматривать инвестиционные споры увязывалось с положениями двусторонних соглашений о защите инвестиций, в которых предусматривалось обращение к процедурам МЦУИС как способ разрешения инвестиционных споров <16>.

--------------------------------

<15> См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература, 1995; Двусторонние соглашения Российской Федерации с зарубежными странами о поощрении и защите капиталовложений. М.: Юридическая литература, 2000; Соглашения о защите и поощрении капиталовложений. Сборник документов. М.: Юридическая литература, 2002.

<16> См.: дело Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic ICSID Case No. ARB/97/3.