1. Толкование п. 5 ст. 230 апк рф

Пункт 5 ст. 230 АПК РФ предусматривает, что в российских судах: "...может быть оспорено иностранное арбитражное решение, при принятии которого применены нормы законодательства Российской Федерации".

Прототипом данной нормы стала ч. 1 ст. IX Европейской конвенции. В частности, данная норма изложена следующим образом: "Отмена арбитражного решения, подпадающего под действие настоящей Конвенции, в одном из Государств - участников Конвенции будет являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других государствах - участниках настоящей Конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена в Государстве, в котором или по закону которого это решение было вынесено, и лишь по одному из следующих оснований...".

В зарубежной литературе автору не удалось найти специализированные исследования, посвященные применению именно ч. 1 ст. IX Европейской конвенции. Однако вне рамок Конвенции вопросы отмены арбитражных решений в государстве, которое не являлось местом арбитража, поднимаются в статьях ряда зарубежных авторов <11>. Примечательно, что исследования зарубежных авторов обращены исключительно в сторону существующей в их юрисдикциях судебной практики и обходят стороной фундаментальные основы механизма оспаривания решений международных арбитражей.

--------------------------------

<11> Giambastiani C.A. Lex Loci Arbitri and Annulment of Foreign Arbitral Awards in U.S. Courts // American University International Law Review 20, no. 5 (2005): 1101 - 1112; Takahashi K. Jurisdiction to set aside a foreign arbitral award, in particular an award based on an illegal contract: a reflection on the indian supreme court's decision in venture global engineering // The American Review of International Arbitration (ARIA), v19/no 1, 173 - 186; Shih L. Polar Opposites: Setting Aside a Foreign Arbitral Award // Skrine's Legal Insights. Issue 3/2012. P. 14 - 19.

Следует начать с того, что ч. 1 ст. IX Европейской конвенции не поясняет о применении норм какого права (материального или процессуального) идет речь, что, несомненно, допускает возможность двоякого толкования. Несмотря на это в подавляющем большинстве европейских государств - участников Европейской конвенции данная статья применяется единообразно как указывающая не на применимое материальное, а на процессуальное право закона места арбитража (lex arbitri). Связано это с исторически устоявшимися арбитражными принципами, традицией и практикой, которые сложились задолго до принятия Европейской конвенции, а впоследствии нашли свое отражение и в ее положениях.

Для понимания смысла исследуемой статьи Конвенции следует обратиться к правовым истокам Европейской конвенции, в частности, к ее подготовительным материалам.

Исторически так сложилось, что прототипом ч. 1 ст. IX Европейской конвенции стал п. "e" ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Сделано это для того, чтобы сформировать стройную систему международно-правовых актов, позволяющую единообразно толковать и применять данные международно-правовые инструменты <12>. Именно поэтому оба документа следует рассматривать в тесной правовой связи, даже несмотря на то, что они имеют разные сферы действия: в одном случае универсальная сфера действия <13>, в другом - региональная <14>.

--------------------------------

<12> Hascher D.T. European Convention on International Commercial Arbitration of 1961. Commentary // Yearbook. Commercial Arbitration. Volume XX. 1995. Kluwer. P. 1033.

<13> По состоянию на 6 апреля 2013 года участниками Нью-Йоркской конвенции (1958) являются 148 государств мира.

<14> По состоянию на 6 апреля 2013 года участниками Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961) являются 31 европейское государство.

Исследуя подготовительные материалы (travaux preparatoires) Европейской конвенции и Нью-Йоркской конвенции, следует сделать вывод о том, что под законом, "по которому вынесено арбитражное решение", обе Конвенции понимают процессуальный закон, регулирующий принятие решения международным арбитражем (lex arbitri). Этот вопрос был предметом обсуждения на конференциях, во время которых разрабатывались тексты Конвенций, и подтверждается подготовительными материалами <15>.

--------------------------------

<15> Travaux preparatoires of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards // http://goo.gl/0hAoA.

Отчасти такой вывод также следует из понятийного аппарата, заложенного в самой Конвенции, которая разделяет вопросы материального и процессуального права. Так, ч. 1 ст. VII "Применимое право" Европейской конвенции специально устанавливает норму о материальном праве, применимом к существу спора: "Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу". В то время как исследуемая ч. 1 ст. IX Конвенции "Объявление арбитражного решения недействительным" говорит исключительно о процессуальных нормах: "...по закону которого это решение было вынесено". В данном случае термин "вынесение решения" означает сам процесс составления, разработки и вынесения арбитражного решения в рамках формальных требований, предъявляемых lex arbitri.

К примеру, в английском тексте Конвенции используются термины, производные от глагола действия to make: "the award has been made" (ст. IX, ч. 1) или "the making of the award" (ст. VIII(b)), "the law of the country in which the award is to be made" (ст. VI 2(b)), "until the arbitral award is made" (ст. VI 3) и др. Термин "the making of the award" ст. VIII(b) в русскоязычном тексте звучит именно как "составление арбитражного решения", т.е. говорит о процессе закрепления арбитрами своего решения по существу в форме арбитражного решения. По определению, к процессу составления (вынесения) арбитражного решения применяются исключительно нормы процессуального права, а не материального. Материальное право применимо к существу спора и не регулирует вопросы процедуры. Более того, к вынесению решения применимы процессуальные нормы "места арбитража" (lex arbitri), которые, в конечном итоге, определяют действительность и окончательность арбитражного решения.

Примечательно и то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ <16>, Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" <17> и АПК РФ <18> устанавливают, что оспаривание арбитражного решения возможно исключительно по процессуальным основаниям, не допуская возможности пересмотра государственным судом спора по существу. Нарушение норм национального процессуального (арбитражного) законодательства, применимого к разрешению спора, может являться основанием для оспаривания решения международного арбитража в компетентном государственном суде. Из чего также следует, что компетентным судом является суд того государства, чье процессуальное законодательство применимо к разрешению спора в международном коммерческом арбитраже.

--------------------------------

<16> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.).

<17> Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 года N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 49. Ст. 5748.

<18> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3012.

Несколько отступая от предмета настоящего исследования, следует отметить, что институт отмены арбитражного решения тесно связан с доктриной "места арбитража". Местом арбитража считается страна по процессуальному (арбитражному) закону (lex arbitri), которой осуществляется арбитражное разбирательство.

Еще в Женевском протоколе "Об арбитражных соглашениях" 1923 г. указывалось, что: "Арбитражный процесс, включая формирование состава арбитража, основан на волеизъявлении сторон и законе страны, на территории которой происходит арбитражное разбирательство. Договаривающиеся государства соглашаются содействовать на всех этапах процесса, происходящего на их территориях, в соответствии с положениями их арбитражного законодательства" <19>.

--------------------------------

<19> Статья 2 Женевского протокола "Об арбитражных соглашениях". 1923.

По общему правилу, спорящие стороны вправе договориться о месте арбитража. В отсутствие такой договоренности решение по данному вопросу принимается администрирующим органом. Нормы lex arbitri являются определяющими в таких вопросах, как арбитрабельность спора, действительность арбитражного соглашения, назначение судом арбитров в арбитражных разбирательствах ad hoc, вопросах доказательств и раскрытия информации, формы и действительности арбитражного решения, окончательности арбитражного решения, соединения исков при процессуальном соучастии, вынесения обеспечительных мер и оспаривания (отмены) арбитражного решения. Проще говоря, "место арбитража" определяет "национальность" арбитражного решения и применимый к нему процессуальный (арбитражный) закон, а, следовательно, и компетентный суд для отмены арбитражного решения.

Таким образом, как систематическое, историческое и грамматическое толкования ч. 1 ст. IX Конвенции приводят к выводу о том, что речь идет именно об арбитражном законе (процессуальных нормах), применимом к арбитражной процедуре и решению. В этом смысле российские арбитражные суды компетентны отменять решения международного арбитража исключительно в том случае, если такое решение вынесено по российскому lex arbitri, а не в случае применения норм материального права РФ к существу спора.

Именно такой подход лежит в основе законодательства и судебной практики развитых арбитражных юрисдикций, в том числе и тех, которые не являются участниками Европейской конвенции. Примеры, когда проигравшая сторона предпринимает попытки отменить арбитражное решение, в том числе в государстве, которое не являлось местом арбитража, встречаются в международной практике.

Например, в деле Karaha Bodas Company LLC v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi, рассмотренном международным арбитражем по регламенту ЮНСИТРАЛ в Швейцарии, ответчик успешно отменил решение арбитража в государственном суде Индонезии на том основании, что было применено материальное право Индонезии <20>. При отмене решения швейцарского арбитража суд Индонезии руководствовался положением п. "e" ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, в котором говорится о невозможности признания и исполнения, в случае отмены арбитражного решения компетентной властью государства "по закону которого вынесено решение". Государственный суд Индонезии посчитал, что таковым законом является материальное право Индонезии, и произвел отмену решения иностранного арбитража. Несмотря на это, истец подал заявление в окружной суд Техаса о признании и приведении в исполнение решения швейцарского арбитража. Окружной суд Техаса не согласился с позицией индонезийского суда, указав, что по Нью-Йоркской конвенции таковым законом является процессуальный закон, применимый к вынесению решения, а не материальный закон, применимый к существу спора. Окружной суд Техаса заключил, что судом, компетентным отменить арбитражное решение, является швейцарский государственный суд. При этом суд Техаса счел, что отмена иностранного арбитражного решения индонезийским судом является неправомерной и не может иметь юридической силы за пределами Индонезии.

--------------------------------

<20> Karaha Bodas Company, L.L.C. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara; et al., Defendants, perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara. United States Court of Appeals, Fifth Circuit. 335 F.3d 357 (2003). June 18, 2003.

В деле International Standard Electric v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera американский суд сам оказался в роли форума, рассматривающего возможность отмены решения международного арбитража, вынесенного в Мексике с применением мексиканского lex arbitri и материального права штата Нью-Йорк <21>. Окружной суд США южного округа Нью-Йорка постановил, что как п. "e" ч. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции (1958), так и п. "e" ч. 1 ст. V Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже (1975) отсылают к нормам процессуального права, применимого к арбитражному разбирательству, т.е. lex arbitri. Следовательно, компетентным судом по отмене решения арбитража является государственный суд Мексики.

--------------------------------

<21> International Standard Electric v. Bridas Sociedad Anonima Petrolera. United States District Court, S.D. New York. 745 F. Supp. 172 (1990). August 24, 1990.

Вопросы отмены решения иностранного арбитража также были предметом рассмотрения в малазийских судах. В деле Twin Advance (M) Sdn Bhd v. Polar Electro Europe BV суд постановил, что в случаях, когда место арбитража находится за пределами Малайзии, малазийский суд не обладает компетенцией по отмене решения иностранного арбитража <22>.

--------------------------------

<22> Twin Advance (M) Sdn Bhd v. Polar Electro Europe BV. Dalam Mahkaman Tinggi Malaya Di Pilau Pinang. Saman Pemula No. 24-2292-12/2011.

Пожалуй, одним из редких исключений из общемировой практики, помимо России и Индонезии, является Индия. В деле Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services Верховный суд Индии постановил, что суды Индии обладают компетенцией по отмене арбитражных решений, вынесенных за пределами Индии, при условии, что нарушены нормы публичного порядка Индии <23>. Как следует из судебного решения, в качестве основания для отмены решения международного арбитража явилось нарушение норм публичного порядка, но не сам факт применения норм материального индийского права. Независимо от вмененного судом основания для отмены решения иностранного арбитража, решение индийского суда выходит за рамки общепринятой практики и находит заслуженную критику как в самой Индии, так и за ее пределами. Следует отметить, что индийские суды известны своей недружественной позицией к арбитражу. Между тем в последние годы Индия проводит серьезную работу, направленную на улучшение правового климата для развития международного арбитража.

--------------------------------

<23> Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services. The Supreme Court of India. (Arising out of SLP (Civil) No. 9238 of 2010). 11 August, 2010.