7. Важно подчеркнуть, что комментируемый пункт устанавливает достаточно жесткие рамки, в которых может применяться конвалидация ничтожного решения.

Во-первых, как было показано выше, конвалидация допустима только для исцеления отсутствия большинства (и/или кворума). При этом единственной причиной такого отсутствия должно быть именно отсутствие акционера-нарушителя. Иные нарушения при принятии решения, в том числе процедурные (и дающие основания для оспаривания решения), не подлежат конвалидации <59>.

--------------------------------

<59> Но см. рассуждения о возможности одновременной конвалидации недостатков формы решения в п. 3 настоящего комментария.

Во-вторых, применение конвалидации возможно лишь тогда, когда акционер-нарушитель систематически уклоняется от участия в собрании по одному и тому же вопросу. Хотя об этом прямо не сказано в аннотации п. 14, в основном тексте все же прямо говорится, что истец систематически не принимал участия в собраниях. Тут, правда, есть путаница: в предпоследнем абзаце говорится о непосещении двух собраний, а в последнем - уже о трех <60>. Но вне зависимости от этого следует считать, что конвалидация допускается только тогда, когда неучастие в собраниях по одному и тому же вопросу является действительно систематическим. И здесь опять же логично провести аналогию с исключением участника как иной санкцией за нарушение акционером обязанности, установленной в абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК.

--------------------------------

<60> Стоит отметить, что последний абзац п. 14 Обзора на 99% совпадает с предпоследним абзацем п. 6 письма N 151. Это, по-видимому, и объясняет вкравшуюся в п. 14 Обзора ошибку (но, конечно, ставит под сомнение то, насколько идея, сформулированная в п. 14 Обзора, стала результатом анализа реальной судебной практики).

В-третьих, конвалидированы могут быть лишь значимые решения, т.е. такие, отсутствие которых существенно затрудняет деятельность общества. При этом основной текст п. 14 уточняет эту идею, изложенную в аннотации, и говорит о том, что уклонение акционера-нарушителя от участия в собраниях должно "заведомо" влечь подобное существенное затруднение.

Крайне важно, что в п. 14 Обзора дополнительно поясняется, почему непринятые решения являлись значимыми для корпорации. Если Постановление N 25 лишь крайне абстрактно описывало, какие вообще решения могут считаться значимыми (о назначении генерального директора или членов совета директоров), то комментируемый пункт делает это максимально конкретно и с учетом обстоятельств спора. Так, Президиум ВС специально уточняет, что невозможность избрать директора и привести устав в соответствие с законом затрудняла для корпорации получение кредитов в банках <61>. Эта идея чрезвычайно важна, так как, например, неспособность продлить истекшие полномочия генерального директора в отсутствие решения акционеров далеко не всегда может существенно затруднить деятельность корпорации (поскольку могут иметься иные лица, уполномоченные на заключение от имени корпорации сделок в ходе повседневной деятельности <62>), а потому суды должны оценивать эффект от отсутствия конкретных решений с учетом обстоятельств спора.

--------------------------------

<61> На этом, правда, Президиум ВС останавливается и не уточняет, действительно ли была затруднена деятельность корпорации в связи с неспособностью привлечь дополнительное кредитное финансирование.

<62> Кроме того, судебная практика исходит из того, что истечение срока действия полномочий генерального директора не прекращает его права действовать от имени общества (до тех пор, пока его функции не будут возложены на иное лицо), см., напр.: Постановления АС Поволжского округа от 15.03.2019 N Ф06-43151/2019; ФАС Уральского округа от 17.09.2013 N Ф09-8969/2013.

Наконец, в-четвертых, у акционера-нарушителя должны отсутствовать уважительные причины для непосещения собрания. Обзор не поясняет, что может к ним относиться. Более того, Президиум ВС в основном тексте п. 14 указывает на то, что длительная болезнь сама по себе не может быть признана уважительной причиной, поскольку участник не был лишен возможности направить своего представителя, что он и делал в случае с более ранними собраниями. Аналогичный подход закреплен и в п. 6 письма N 151.

Это означает, что доказать наличие уважительных причин в суде будет крайне трудно. Пожалуй, единственный пример, который приходит в голову (но, к сожалению, является весьма актуальным в 2020 г.), - это неспособность участия в очных собраниях ввиду введения карантина, комендантского часа или иных существенных ограничений возможностей акционера по передвижению и выдаче доверенности представителю.

8. Данные в п. 14 Обзора разъяснения делают актуальным вопрос о соотношении таких разных средств защиты, доступных при нарушении одним из акционеров своих фидуциарных обязанностей, как конвалидация решения и исключение акционера-нарушителя. Если общее собрание систематически неспособно принять значимое решение ввиду уклонения акционера, то с каким из указанных требований иные акционеры могли бы обратиться в суд?

Формально ни п. 14 Обзора, ни практика ВАС и ВС в отношении исключения участника не устанавливают какой-либо иерархии между упомянутыми средствами защиты. Как следствие, акционер технически вправе как подать иск об исключении нарушителя, так и потребовать конвалидации решения. При этом удовлетворение одного требования совершенно не исключает возможность удовлетворения другого, поскольку устранимость или устранение нарушения, допущенного акционером, не исключает возможности его исключения (см. в данном отношении комментарий к п. 9 Обзора).

В то же время в ситуации, когда истцу доступен иск о конвалидации и тот может предоставить ему эффективную защиту (т.е. в результате его удовлетворения будут преодолены затруднения в деятельности корпорации), это должно значительно уменьшать вероятность удовлетворения иска об исключении нарушителя.

9. Разъяснения, данные в комментируемом пункте, равным образом актуальны для АО и ООО.

Комментарий к пункту 15 <63>

--------------------------------

<63> Автор комментария - А.Ю. Глазунов.

1. В комментируемом пункте Обзора Президиум ВС предпринял попытку восполнить очевидный законодательный пробел, вытекающий из содержания ст. 75 и 76 Закона об АО. Статья 75 включает в себя нормы, направленные на защиту миноритарных акционеров, не согласных с рядом наиболее фундаментальных корпоративных решений, которые могут существенным образом затронуть их права и интересы. Одним из таких решений является решение о реорганизации общества. Если акционер голосовал против такого решения или не принимал участия в голосовании, но соответствующее решение все равно было принято, ему в силу закона предоставлено право требования выкупа со стороны общества-эмитента всех или части принадлежащих такому акционеру акций. Однако ст. 76 Закона об АО, принимая во внимание интересы кредиторов, других акционеров и самого общества, устанавливает количественное ограничение на реализацию права выкупа: общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов такого общества.

В ситуации, когда акционер отказывается от реализации права требовать выкупа акций обществом-эмитентом, его акции в реорганизуемом обществе конвертируются в акции или доли других обществ, образующихся или участвующих в процессе реорганизации (за исключением акций, принадлежащих акционерам общества, к которому осуществляется присоединение). Если же акционер в полном объеме реализует свое право требовать выкупа принадлежащих ему акций, а размер направляемых на это средств не превышает 10% от стоимости чистых активов эмитента, его акции переходят к эмитенту, погашаются в процессе реорганизации, а акционер получает денежную компенсацию.

Трудности возникают, когда акционер заявляет о своем желании реализовать право требовать выкупа принадлежащих ему акций, но общество-эмитент в силу установленного п. 5 ст. 76 Закона об АО ограничения не может выкупить акции в полном объеме. Здесь остро встает вопрос, ставший предметом разъяснения Президиума ВС в п. 15 Обзора: должны ли оставшиеся акции, которые общество не вправе выкупить, погашаться, либо они должны конвертироваться в акции или доли другого общества (применительно к примеру из п. 15 Обзора - общества, возникающего в результате преобразования)?

Поскольку нормы Закона об АО формально не дают ответа на данный вопрос, Президиум ВС, заполняя этот пробел, положил в основу своей правовой позиции нормы более общего порядка: ст. 35 Конституции РФ, закрепляющую, что право частной собственности охраняется законом, а также ст. 235 ГК, содержащую перечень оснований для прекращения права собственности. По мнению Президиума ВС, погашение в ходе реорганизации акций, которые не были выкуплены обществом-эмитентом, необоснованно лишало бы акционера права собственности на имущество в конституционно-правовом смысле, а также не укладывалось бы в рамки ст. 235 ГК, поскольку ни эта статья, ни нормы специального законодательства не содержат основания для прекращения права собственности на акции в процессе реорганизации.

2. На наш взгляд, позицию Президиума ВС, изложенную в п. 15 Обзора, следует поддержать. Обратный подход на практике приводил бы к тому, что правовой институт, цель которого состоит в защите миноритарных акционеров, оборачивался бы против них самих, приводя к утрате акций без получения соразмерной компенсации. При этом соразмерность денежной компенсации является одним из ключевых аспектов, обеспечивающих наиболее справедливое функционирование данного института. Так, п. 3 ст. 75 Закона об АО говорит о том, что цена выкупаемых обществом акций должна определяться без учета тех изменений, которые повлекли возникновение права требовать выкупа акций. В условиях же, когда полная компенсация невозможна в силу закона, сохранение за миноритарием невыкупленных акций (с учетом их последующей конвертации) является разумным и обоснованным решением. Примечательно, что в деле, на материалах которого основан пример, приведенный в п. 15 Обзора, и которое рассматривала СКЭС, выкупленными в рамках 10%-ной квоты оказались лишь 23 акции из 44 <64>. То есть фактически, если бы Коллегия заняла обратную позицию, акционер утратил бы на безвозмездной основе чуть менее половины принадлежавших ему акций.

--------------------------------

<64> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 29.08.2019 N 308-ЭС19-3746 по делу N А32-28239/2017.

В то же время представляется, что в развитие этой правовой позиции законодателю и судам стоит также обратить внимание на следующую проблему, тесно связанную с вопросом, рассматриваемым в п. 15 Обзора.

3. Речь идет о многочисленных манипуляциях с коэффициентом конвертации акций в связи с реорганизацией, которые открывают широкие возможности для недобросовестных мажоритариев по искусственному размыванию доли миноритариев без соразмерного встречного предоставления. При наличии таких ничем не ограниченных злоупотреблений смысл разъяснения Президиума ВС в комментируемом пункте Обзора фактически может быть сведен на нет, ведь если оставшиеся по итогам выкупа акции, которые, как указал Президиум ВС, подлежат конвертации, будут конвертированы на очевидно несоразмерной основе, экономический эффект может быть почти таким же, как если бы они просто были погашены. Наиболее ярко эта проблема проявляется применительно к таким формам реорганизации, как слияние или присоединение.

Коэффициент конвертации представляет собой определенную пропорцию, на основании которой акции, принадлежащие акционерам реорганизуемого общества, обмениваются на акции обществ, остающихся или возникающих в процессе реорганизации. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо критериев, на основании которых мог бы определяться данный коэффициент, а потому решение этого вопроса отдается на откуп самим акционерам (т.е. мажоритарному акционеру при наличии такового в обществе), что, в свою очередь, порождает многочисленные злоупотребления на практике.

Приведем лишь один классический абстрактный пример, характерный для российской действительности. Существует некоторое акционерное общество X, в котором имеется мажоритарный акционер, обладающий 80% акций, и несколько миноритарных акционеров, обладающих остальными 20%. Уставный капитал такого общества составляет 10 000 руб. (10 000 акций номиналом по 1 руб. каждая), однако общество занимается реальной операционной деятельностью и генерирует многомиллионную прибыль. Мажоритарий создает акционерное общество Y, в котором он владеет 100% акций, с уставным капиталом в 10 000 руб. (также 10 000 акций номиналом по 1 руб. каждая). При этом данное общество не владеет никакими активами, помимо 10 000 руб. на банковском счете, и не ведет какой-либо хозяйственной деятельности. Далее принимается решение о реорганизации в форме присоединения общества Y к обществу X и устанавливается такой коэффициент конвертации, при котором одна акция, принадлежащая единственному акционеру общества Y, обменивается на 10 вновь выпускаемых акций общества X (мажоритарный акционер приобретает дополнительные 100 000 акций в обществе X). Поскольку мажоритарий обладает достаточным количеством голосов в обоих обществах, решения о реорганизации принимаются, а условия договора о присоединении одобряются с обеих сторон, несмотря на противодействие миноритариев общества Х. В результате такой нехитрой манипуляции остается общество X с уставным капиталом 110 000 руб. (10 000 руб. первоначальный размер уставного капитала + 100 000 руб. в результате конвертации акций общества Y в акции общества X), в котором мажоритарий владеет около 98% акций, а миноритарии в совокупности владеют около 2% акций. Таким образом, доля миноритариев была искусственно размыта почти в 10 раз, в то время как реальные активы общества X почти не увеличились.

Очевидно, что, как и в случае, описанном в п. 15 Обзора, речь, по сути, идет о необоснованной и непропорциональной экспроприации собственности миноритариев, поскольку в результате таких манипуляций стоимость пакета принадлежащих им акций существенно дисконтируется, а иногда они могут утратить и определенные права негативного контроля, поставленные законом или уставом в зависимость от доли участия. Конечно, в такой ситуации они могли бы воспользоваться правом выкупа принадлежащих им акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО. Однако, во-первых, такое решение не отвечало бы принципу справедливости, поскольку фактически ставило бы их перед выбором: либо согласиться с недобросовестными действиями мажоритария и быть необоснованно размытыми, либо закрыть на это глаза и получить компенсацию от общества, контролируемого недобросовестным мажоритарием, в качестве утешения. Во-вторых, как уже было отмечено выше, если стоимость выкупаемых акций превышает 10% от стоимости чистых активов, то, руководствуясь логикой Президиума ВС в п. 15 Обзора, оставшиеся невыкупленными акции подлежат конвертации, причем в приведенном примере конвертации на основании явно несправедливого и непропорционального коэффициента, что по своему экономическому эффекту аналогично экспроприации собственности без получения соразмерного встречного предоставления.

К большому сожалению, на практике российские суды, сталкиваясь с подобными делами, занимают излишне формалистский подход и отказывают в удовлетворении требований о признании недействительными решений общего собрания акционеров (участников) и (или) совета директоров, которыми утверждаются условия реорганизации, даже не пытаясь рассмотреть по существу доводы истцов об очевидно несоразмерном коэффициенте конвертации <65>. Обосновывая такие решения, суды указывают, что в основе определения коэффициента конвертации лежит принцип свободы договора, а нормы действующего законодательства не предусматривают каких-либо правил расчета такого коэффициента.

--------------------------------

<65> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 8838/2012 по делу N А03-11490/2011; ФАС Уральского округа от 23.12.2011 N Ф09-8730/11 по делу N А50-4765/2011; АС Западно-Сибирского округа от 18.03.2016 N Ф04-195/2016 по делу N А03-2045/2015.

На наш взгляд, в рамках действующего законодательства решения общих собраний акционеров (участников) и (или) совета директоров, утверждающие явно несоразмерный и несправедливый коэффициент конвертации, из которого следует, что единственной целью реорганизации является размывание существующих долей участия миноритариев, о чем, в частности, может свидетельствовать отсутствие у самой принимающей участие в реорганизации корпорации какого-либо разумного экономического интереса в такой реорганизации (как в приведенном выше примере), следует признавать недействительными как противоречащие закону (ст. 10 ГК, п. 7 ст. 49 и п. 6 ст. 68 Закона об АО, ст. 43 Закона об ООО). Нужно, однако, сделать оговорку, что речь здесь идет о наиболее очевидных и вопиющих случаях злоупотреблений. В то же время представляется, что в более сложных ситуациях, где наличие злоупотреблений не является очевидным, а участвующие в реорганизации стороны могут в разумной степени обосновать целесообразность реорганизации на соответствующих условиях, судам не стоит принимать на себя роль центра принятия бизнес-решений и пересматривать коммерческие договоренности участвующих в реорганизации сторон (подробнее см. также комментарии к п. 12 и 13 Обзора).

Такие более сложные и нюансированные ситуации de lege ferenda требуют разрешения на законодательном уровне либо на уровне разъяснений высшей судебной инстанции. При этом, на наш взгляд, законодатель или ВС также не должны решать за участников оборота, на каких условиях осуществлять реорганизацию, однако могли бы ограничить свободу их усмотрения разумными рамками. В частности, нормами корпоративного законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг (либо на уровне разъяснений ВС) можно было бы предусмотреть критерии, на основании которых должен определяться коэффициент конвертации. В качестве такого критерия могла бы выступать рыночная стоимость конвертируемых акций (долей), рассчитываемая исходя из их стоимости на организованных торгах за некий период (применительно к публичным АО), либо рассчитываемая независимым оценщиком (применительно к непубличным АО или ООО). Отрадно, что субъекты законотворческой деятельности осознают наличие проблемы злоупотреблений при определении коэффициента конвертации и относят ее решение к числу приоритетных задач развития законодательства в области защиты миноритариев в краткосрочной перспективе <66>.

--------------------------------

<66> См., напр.: раздел X распоряжения Правительства РФ от 17.01.2019 N 20-р "Об утверждении плана "Трансформация делового климата" и признании утратившими силу актов Правительства РФ".

Наконец, существование этой проблемы вновь ставит ребром вопрос о введении в отечественное корпоративное право института ответственности акционера непосредственно перед акционером, известного многим зарубежным правопорядкам.

4. Говоря о сфере применения разъяснений Президиума ВС в комментируемом пункте Обзора, важно отметить, что она mutatis mutandis не должна ограничиваться исключительно случаями реорганизации. В силу ст. 75 Закона об АО право выкупа акций возникает у акционеров и в некоторых иных случаях: например, если было принято решение об одобрении крупной сделки в отношении имущества стоимостью более 50% балансовой стоимости активов общества, а также при внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права несогласных акционеров. Представляется, что и в таких ситуациях акции несогласных акционеров, которые не могут быть выкуплены из-за установленного ст. 76 Закона об АО 10%-ного ограничения, не должны погашаться (хотя, в отличие от реорганизации, здесь речь, конечно же, не может идти об их конвертации). В основу данной позиции положена точно такая же логика, которой руководствовался Президиум ВС: миноритарный акционер не должен быть необоснованно лишен своих акций без получения соразмерного встречного предоставления.

Следует, однако, учитывать, что в одном случае законодатель устанавливает специальное последствие невозможности полного выкупа акций в порядке ст. 75 и 76 Закона об АО. Речь идет о прекращении публичного статуса общества, которое также является основанием для применения норм ст. 75 Закона об АО. Согласно п. 4 ст. 7.2 этого же Закона решение о внесении в устав публичного общества изменений, исключающих указание на то, что общество является публичным, вступает в силу при условии, что общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, не превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом ограничения, установленного п. 5 ст. 76 Закона об АО. Соответственно, если у публичного АО недостаточно средств, чтобы выкупить акции у несогласных миноритариев, не нарушив при этом 10%-ный порог, то решение о прекращении публичного статуса общества в принципе не может вступить в силу. Вместе с тем представляется, что сфера применения данного подхода (как это и вытекает из действующих формулировок Закона об АО) должна ограничиваться исключительно случаем, предусмотренным ст. 7.2 Закона об АО. Иначе применение института выкупа акций у несогласных миноритариев открывало бы для них широкие возможности для злоупотреблений и корпоративного шантажа, поскольку фактически позволяло бы заблокировать возможность совершения обществом крупных сделок, а также участие в процедурах реорганизации.

Комментарий к пункту 16 <67>

--------------------------------

<67> Автор комментария - И.С. Чупрунов.

1. Недавнее опубликование отдельного подробного комментария к практике ВС по вопросу о том, какой эффект одобрение акционеров оказывает на ответственность директора перед корпорацией (включая практику СКЭС и Обзор) <68>, освобождает от необходимости детального разбора п. 16 Обзора. Поэтому изложим лишь ключевые тезисы по этой проблематике и адресуем читателей к их более детальной аргументации (включая компаративный анализ и разбор судебных решений), содержащейся в более ранней публикации.

--------------------------------

<68> См.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. С. 112 - 167.

2. С точки зрения общих принципов подход, который занимает ВС по вопросу о том, отвечает ли директор перед обществом за действия, одобренные акционерами, не является очевидно неверным. В целом комментируемый пункт продолжает логику, закрепленную в п. 7 Постановления N 62 и поддержанную СКЭС в недавнем Определении по спору о взыскании убытков с бывшего директора ЗАО "Капитал Ре" (далее - дело КР) <69>. Она состоит в том, что одобрение акционеров не должно автоматически освобождать директора от ответственности. Такой подход поддерживается в большинстве современных юрисдикций, где решение собрания, дающего ex ante согласие или даже юридически обязательные указания на заключение сделки, освобождает директора от ответственности, но только при соблюдении некоторых условий <70>. В частности, речь о том, что такое решение акционеров должно быть информированным, не должно быть явно незаконным и т.д.

--------------------------------

<69> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 17.09.2019 N 305-ЭС19-8975 по делу N А40-5992/2018.

<70> Хотя имеется и меньшинство, отказывающееся придавать одобрению акционеров какое-либо значение в контексте рассматриваемого вопроса (в частности, Франция, Испания и Нидерланды).

Тем не менее то, как описанный общий принцип зафиксирован в п. 7 Постановления N 62 и в практике ВС (как в Определении СКЭС по делу КР, так и в п. 16 Обзора), страдает двумя ключевыми недостатками.

3. Во-первых, рассматриваемый подход ошибочно гиперболизирует самостоятельность генерального директора, искажая систему корпоративного управления. Генеральный директор - это лицо, ведущее чужое дело и управляющее чужим имуществом. У него, безусловно, есть свобода в принятии управленческих решений, но такая свобода имеет вполне четкие границы. В частности, в полномочия директора очевидно не входят вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания акционеров, в особенности вопросы исключительной компетенции акционеров. Так, если сделка является крупной, то ее одобрение при определенных условиях может быть дано только акционерами и никем иным.

Вправе ли директор пересматривать решения, принимаемые акционерами в пределах их компетенции? Ведь именно на это ориентирует комментируемый пункт: так, Президиум ВС указывает, что (а) директор обладает "неотъемлемой автономией в принятии непосредственных решений о совершении сделок" и (б) часть обязанностей директора - "оценивать в ходе управления обществом, насколько те или иные действия выгодны для общества и не причинят ли они вреда".

Ответ на данный вопрос должен быть следующим: по общему правилу нет, не должен. Генеральный директор обязан вести дело корпорации в ее интересах, которые в ряде случаев определяются исключительно акционерами. Если вопрос относится к компетенции акционеров, то именно они выражают волю корпорации, которой по общему правилу и должен следовать директор.

Кроме того, как было описано выше (см. комментарий к п. 12 Обзора), к решениям акционеров применяется принцип business judgement rule, ограничивающий допустимость судебного пересмотра соответствующих решений, кроме как в случаях явных нарушений. Если даже суд по общему правилу не вправе вмешиваться в оценку существа решения акционеров, то почему же ВС предполагает, что такая возможность есть у директора? Очевидно, что директор отнюдь не настолько автономен, как пытается это представить ВС.

Более того, в основном тексте комментируемого пункта содержится явно ошибочное утверждение о том, что если бы директор не был должен переоценивать решения акционеров, то он мог бы "избегать ответственности, передавая вопросы на рассмотрение общего собрания акционеров". Российская система корпоративного управления, зафиксированная в специальных законах, не предполагает плавающей компетенции акционеров (или совета директоров), позволяющей директору по своему усмотрению передавать или не передавать вопросы на разрешение иных органов корпорации <71>. Если вопрос заключения сделки относится, например, к компетенции акционеров, то у директора в принципе отсутствует дискреция в отношении того, спрашивать ли согласие акционеров на данную сделку. Соответственно, он, вопреки утверждению Президиума ВС, не может "избежать ответственности, передавая на рассмотрение общего собрания акционеров". Более того, в силу подп. 3 п. 2 Постановления N 62, если директор совершит описанную сделку без одобрения акционеров, то его действия будут презюмироваться недобросовестными в процессе о взыскании с него убытков.

--------------------------------

<71> Теоретически иное можно было бы установить в уставе корпорации в рамках пределов диспозитивности, зафиксированных в законе. Однако на практике это происходит крайне редко.

Таким образом, по общему правилу директор не может и не должен вмешиваться в вопросы компетенции акционеров и переоценивать принимаемые ими решения, поскольку иной подход приводит к искажению системы корпоративного управления и игнорированию того, что директор действует в интересах корпорации, в ряде случаев определяемых исключительно акционерами.

При этом указанный вывод не следует воспринимать в качестве абсолюта: если решение акционеров очевидно невыгодно для корпорации, то директор не просто вправе, но должен отказаться его реализовывать (за исключением ситуации, когда такое решение было принято единогласно). Однако такое исключение не отменяет существование общего правила, описанного выше.

Важно подчеркнуть, что с точки зрения системы принятия решений в корпорации директор должен освобождаться от ответственности вне зависимости от того, были ли его действия одобрены всеми акционерами или лишь таким большинством, которое требовалось для принятия решения по закону или уставу. Следует признать, что в каждой из описанных ситуаций воля юридического лица была сформирована одинаково правомерно, а потому, за исключением случаев очевидного злоупотребления голосами большинства, должна иметь в целом единый освобождающий эффект в споре о взыскании убытков с директора <72>.

--------------------------------

<72> С поправкой на то, что при единогласном одобрении действий директора тот может освобождаться от ответственности, даже если соответствующая сделка является явно невыгодной для корпорации (о чем директор сообщил акционерам).

4. Второй принципиальный недостаток подхода, зафиксированного в п. 7 Постановления N 62 и поддержанного в деле КР и в п. 16 Обзора, состоит в распределении бремени доказывания. Так, п. 7 Постановления N 62 указывает на то, что одобрение акционеров не освобождает директора от ответственности "само по себе". Это ориентирует суды на то, что одного наличия подобного одобрения явно недостаточно, а значит, директор должен доказать в суде что-то еще. Однако ни п. 7 Постановления N 62, ни последующая практика ВС не поясняют судам, что же дополнительно должен продемонстрировать ответчик в суде, чтобы согласие акционеров все же приобрело освобождающий эффект.

Более того, парадоксальным образом нижестоящие суды и даже многие исследователи фактически не замечают формулировку "сам по себе", использованную в п. 7 Постановления N 62, что приводит к полному игнорированию одобрения акционеров в спорах о взыскании убытков с директора <73>. К сожалению, эту же ошибку повторяет и Президиум ВС в аннотации комментируемого пункта: "Ссылка единоличного исполнительного органа на то, что он исполнял решение общего собрания, не освобождает его от ответственности за убытки, причиненные обществу". Как нетрудно заметить, в Обзоре оказался "забыт" оборот "сама по себе": из этого потенциально следует, что одобрение акционеров не освобождает директора от ответственности в принципе, а не только "само по себе", как указано в п. 7 Постановления N 62. При этом в основном тексте п. 16 Обзора цитируется п. 7 Постановления N 62 в неизменном виде, в связи с чем возникает очевидное противоречие между аннотацией пункта Обзора и его основным текстом.

--------------------------------

<73> Единственное (но также не абсолютное) исключение - это дела, в которых действия директора были одобрены всеми акционерами единогласно.

Сложно сказать наверняка, что в данном случае имел в виду Президиум ВС. Однако, вероятно, более правильным вариантом толкования является тот, при котором аннотацию следует читать в совокупности с основным текстом пункта и с учетом того, что там буквально воспроизводится п. 7 Постановления N 62, включая оборот "сам по себе" (иными словами, использовать системное толкование п. 16). В таком случае п. 16 надлежит рассматривать как всего лишь повторное напоминание (следом за делом КР) нижестоящим судам о существовании п. 7 Постановления N 62 и необходимости его применения.

Вне зависимости от того, как относиться к подобной "невнимательности" Президиума ВС в формулировании аннотации п. 16, важнее всего еще раз подчеркнуть, что основная проблема состоит в том, что бремя доказывания оказывается полностью смещено в сторону директора без каких-либо пояснений в отношении того, какие именно обстоятельства тот должен продемонстрировать, чтобы убедить суд в необходимости отказать в иске.

Эта проблема отчасти смягчается за счет существования принципа business judgement rule, который в российской его интерпретации освобождает директора от ответственности за действия, не выходящие за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (п. 1 Постановления N 62). Соответственно, если одобренные акционерами действия директора находились в пределах обычного делового риска, то даже при полном игнорировании судами эффекта одобрения директор сможет защититься от иска. Но как только директор совершает сделку с повышенным уровнем риска (например, корпорация начинает приобретать рискованные производные финансовые инструменты, хотя ни она, ни аналогичные общества обычно этого не делают), важность того, действовал ли он на основании одобрения со стороны акционеров, невозможно переоценить. Если мы не придаем значения данному акционерами согласию на заключение такой сделки (вообще или "самому по себе"), то директор будет лишен возможности ссылаться на business judgement rule.

5. С учетом описанных выше аргументов вряд ли можно согласиться с формулировками, закрепленными в комментируемом пункте. Общее правило должно быть зеркальным: одобрение акционеров освобождает директора от ответственности, за исключением наличия определенных недостатков, которые чаще всего должны доказываться истцом. При этом список таких недостатков подлежит отдельному обсуждению и подробному анализу. К ним необходимо отнести (а) очевидную ничтожность решения акционеров (или очевидное наличие оснований для оспаривания и высокую вероятность такого оспаривания на практике), (б) явную невыгодность одобренных действий для корпорации, (в) неинформированность согласия акционеров (директор скрыл часть информации от акционеров) и др. <74>. Именно такой подход (с теми или иными нюансами) закреплен в праве большинства развитых мировых правопорядков.

--------------------------------

<74> Подробнее см.: Чупрунов И.С. Влияние одобрения акционеров на ответственность директора перед корпорацией. С. 141 - 154.

6. Тот факт, что одобрение акционеров по общему правилу должно освобождать директора от ответственности, не ведет к снижению защищенности каких-либо групп интересов, связанных с корпорацией.

Так, миноритарные акционеры, во-первых, сохраняют все те иные инструменты защиты, которые им предоставляет корпоративное право (например, право требовать выкупа при одобрении крупной сделки). Во-вторых, они потенциально приобретают возможность требовать возмещения убытков со стороны мажоритарного акционера, если, скажем, тот, злоупотребляя принципом большинства, принимает решение об одобрении сделки, явно противоречащей интересам корпорации.

Аналогичным образом кредиторы юридического лица не утрачивают право предъявлять требования к директору в рамках банкротства корпорации, в частности если директор заключает явно невыгодную сделку (вне зависимости от того, была она одобрена всеми акционерами или нет).