2. С одной стороны, правовая позиция Президиума вс в комментируемом пункте Обзора имеет под собой достаточно весомые основания.

Во-первых, признание недействительным решения совета директоров об определении покупной цены без каких-либо иных последствий само по себе никак не позволило бы защитить нарушенный интерес акционера в получении справедливой выкупной цены. Тем более необоснованным выглядит аргумент судов нижестоящих инстанций о несоблюдении акционером "установленного порядка" оспаривания первоначальной оценки с учетом того, что сами же они признали недействительным решение совета директоров именно с учетом несоответствия закону отчета оценщика, который и был положен в основу недействительного решения.

Во-вторых, очень удачным с практической точки зрения представляется обращение Президиума ВС к общим положениям обязательственного права. Хотя суд прямо об этом и не сказал, на наш взгляд, его позиция является логическим продолжением идеи, заложенной в действующей редакции п. 3 ст. 307.1 ГК, согласно которому общие положения об обязательствах применяются к требованиям, возникшим из корпоративных отношений, если иное не вытекает из закона или существа корпоративных отношений. В этом смысле п. 19 Обзора в известной степени льет воду на мельницу сторонников обязательственной теории корпоративных правоотношений, так как последняя, исходя из утилитарных соображений, предоставляет очень широкий и полезный инструментарий по восполнению пробелов в специальных нормах корпоративного законодательства. Поскольку механизм разрешения спора о справедливой рыночной стоимости выкупаемых акций в специальных нормах ст. 75 и 76 Закона об АО не урегулирован, обращение к общим положениям ГК об обязательствах, предоставляющим соответствующий инструментарий, видится обоснованным и очень удачным по методологическим соображениям.

3. С другой стороны, думается, нельзя согласиться с применением именно ст. 445 ГК в качестве инструмента восполнения пробела в рассматриваемой ситуации. Нормы этой статьи предоставляют правовую защиту в ситуации, когда для оферента или акцептанта заключение договора является обязательным в силу закона. Выкуп акций по ст. 75 Закона об АО действительно является обязательным для общества-эмитента. Вместе с тем процедура, предусмотренная в ст. 75 и 76 Закона об АО, очевидно, не предполагает направление обществом-эмитентом оферты акционерам. Направление акционерам в рамках подготовки к проведению общего собрания информации, включающей в себя среди прочего указание на возможность заявления акционерами требований о выкупе акций (если определенные решения будут приняты), является актом реализации процедурной обязанности общества, но само по себе еще не порождает у акционеров право выкупа. Такое право может быть реализовано только при наступлении определенного фактического состава: принятие одного из решений, указанных в ст. 75 Закона об АО, голосование против или неучастие акционера в голосовании по соответствующему вопросу повестки дня. В то же время требования, заявляемые в рамках ст. 445 и 446 ГК, предполагают разрешение судом разногласий, возникших именно в процессе обмена офертой и акцептом.

Кроме того, требования акционеров о выплате справедливой рыночной цены выкупаемых акций могут быть ими заявлены и после того, как акции уже выкуплены, а договоры заключены. Однако нормы ст. 445 и 446 ГК подразумевают разрешение судом разногласий сторон на этапе заключения договора, а не когда договор уже заключен и частично или полностью исполнен. Это также подтверждает, что ссылка на данные статьи ГК не является достаточно обоснованной.

На наш взгляд, в анализируемой ситуации корректнее говорить о наличии у акционеров секундарного права, предоставленного им в силу закона и возникающего вследствие наступления определенных юридических фактов, предусмотренных Законом об АО. В таком случае реализация ими такого секундарного права в рамках процедуры заявления требований о выкупе акций влечет заключение договора купли-продажи акций, условия которого (в частности, процедура оплаты выкупной цены и перехода прав на акции) определены законом. Предмет такого договора определяется по итогам заявления акционерами требований о выкупе акций с учетом ограничения, предусмотренного п. 5 ст. 76 Закона об АО. Цена же выкупа в данном случае и порядок ее расчета в значительной степени определяются законом, а не волей сторон: она должна быть не ниже рыночной стоимости акций (без учета действий общества, являющихся основанием для выкупа) и назначается на основании отчета оценщика.

Если и проводить параллели с нормами обязательственного права, то с учетом вышесказанного правильнее, например, говорить об аналогии с расторжением или изменением договора. Так, наступление обстоятельств, являющихся в силу закона или самого договора основанием для его расторжения, порождает у одной из его сторон секундарное право расторгнуть договор или отказаться от него в одностороннем внесудебном порядке (в зависимости от того, что применимо). Возможна также аналогия с нормами об опционе на заключение договора (ст. 429.2 ГК): в данном случае можно сказать, что безотзывная оферта под условием "зашита" в текст Закона об АО и при наступлении определенных обстоятельств акционеры вправе осуществить акцепт в порядке и на условиях, предусмотренных Законом об АО. Во всех приведенных выше примерах речь идет о секундарном праве (на прекращение, изменение или заключение договора), которое соответствующий субъект может реализовать при наступлении определенных обстоятельств. В случае со ст. 75 и 76 Закона об АО речь также идет о секундарном праве акционеров заключить договор купли-продажи акций.

Подобная аналогия позволяет пролить свет и на способы защиты права акционера на получение справедливой рыночной стоимости за выкупаемые акции. Коль скоро договор уже был заключен, а акционер вправе получить такую стоимость в силу закона (однако не получил в полном объеме), он вправе заявить иск об исполнении обществом-эмитентом денежного обязательства в натуре в части, недостающей до полной рыночной стоимости (ст. 308.3 ГК). Помимо этого, акционер также может заявить требование об уплате процентов по ст. 395 ГК в связи с неисполнением эмитентом денежного обязательства, что подтверждается судебной практикой в контексте ст. 75 Закона об АО <94>. Такой подход к защите прав акционера позволяет нивелировать противоречие, которое неизбежно возникает, если бы применялась ст. 445 ГК: требование о выкупе акций по иной цене в условиях, когда выкуп уже состоялся.

--------------------------------

<94> См., напр.: Постановления АС Московского округа от 30.10.2015 N Ф05-14951/2015 по делу N А40-208205/2014; АС Дальневосточного округа от 26.04.2016 N Ф03-1137/2016 по делу N А24-1866/2015; АС Северо-Западного округа от 17.06.2015 N Ф07-3783/2015 по делу N А56-58000/2014.

Представляется, что обозначенная выше логика рассуждений также применима и к выкупу долей в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ООО (см. комментарий к п. 4 Обзора).

Применение положений ст. 445 и 446 ГК к ситуации с выкупом акций у миноритариев уже породило на практике значительные трудности. Так, суд кассационной инстанции направил на новое рассмотрение дело, в котором акционеру было отказано в выкупе акций по цене, отличной от определенной советом директором <95>. В качестве одного из основных аргументов для отказа в иске суды нижестоящих инстанций сослались на то, что акционер пропустил предусмотренный ст. 445 ГК тридцатидневный срок для передачи на рассмотрение суда разногласий, возникших при заключении договора. При этом в качестве оферты суды квалифицировали требование акционера о выкупе обществом акций <96>.

--------------------------------

<95> См.: Постановление АС Поволжского округа от 04.09.2020 по делу N А65-12032/2018.

<96> См.: Постановление Одиннадцатого ААС от 01.06.2020 по делу N А65-12032/2018.

Действительно, если рассматривать требование акционера общества о выкупе акций в качестве оферты, то, оставаясь в рамках логики ст. 445 ГК, следует признать применимость к отношениям между обществом и акционером п. 1 ст. 445 ГК. Согласно данному пункту если для стороны, которой направлена оферта, заключение договора обязательно (т.е. в нашем случае для общества), то такая сторона должна направить другой стороне извещение либо об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий). Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, протокол разногласий, вправе передать разногласия на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий либо истечения срока для акцепта.

Между тем механика, предусмотренная п. 1 ст. 445 ГК, очевидно, не укладывается в процедуру выкупа акций, предусмотренную ст. 75 и 76 Закона об АО. Направление акционером требования о выкупе акций не является офертой, поскольку сразу же после получения обществом такого требования и истечения срока в 45 дней (п. 3.2 ст. 76 Закона об АО) общество обязано осуществить выкуп: т.е. далее фактически начинается этап исполнения договора, в рамках которого общество уплачивает акционеру выкупную цену, а акции, учитываемые на счете акционера у регистратора или депозитария, переходят к обществу. Никакого извещения об акцепте, отказе от акцепта или акцепте на иных условиях ст. 75 и 76 Закона об АО не предусматривают. А потому и обозначенный выше срок в 30 дней не может быть применим. Пытаясь выйти из запутанной ситуации и предоставить акционеру защиту, суд кассационной инстанции сослался на следующее разъяснение ВС РФ: "Если во время рассмотрения спора о заключении договора одна сторона осуществляет предоставление, а другая сторона его принимает, то пропуск сроков на обращение в суд, установленных статьями 445 и 446 ГК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении иска" <97>. Однако данная правовая позиция не была бы применима к другой ситуации, когда общество вообще не исполняет обязанность по выкупу акций, а миноритарий обращается в суд с параллельными требованиями о понуждении общества к выкупу акций и о выкупе акций по цене, отличной от той, что была установлена советом директоров (по рыночной цене).

--------------------------------

<97> Пункт 41 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора".

Между тем описанная выше проблема не возникла бы в принципе, если признать, что требование акционера к обществу о выкупе акций не является офертой, а иск акционера о выкупе акций по справедливой рыночной цене является не чем иным, как требованием об исполнении в натуре договорного обязательства об уплате рыночной цены акций (а не требованием о разрешении судом преддоговорного спора).

4. Пункт 19 Обзора прямо говорит, что требования акционера о выкупе акций по указанной им цене могут быть заявлены и удовлетворены даже в том случае, когда акции уже были выкуплены обществом по иной цене (хотя в рассматриваемом примере процедура выкупа акций, наоборот, не состоялась). Такой подход коренным образом меняет сложившуюся ранее судебную практику, согласно которой оспаривание покупной цены в судебном порядке возможно только до того момента, когда выкуп состоялся, т.е. когда выкупная цена была выплачена акционеру, а акции переведены на счет общества-эмитента <98>. Более того, именно существовавшим ранее подходом руководствовались суды нижестоящих инстанций по делу, положенному в основу комментируемого пункта Обзора. По мнению судов, акционер был вправе, проявив должную осмотрительность и разумную заботливость, до момента подачи требования о выкупе акций оспорить результаты их оценки в установленном законом порядке.

--------------------------------

<98> См., напр.: Постановления АС Дальневосточного округа от 03.10.2014 N Ф03-4068/2014 по делу N А51-4733/2014; АС Центрального округа от 15.03.2016 N Ф10-243/2016 по делу N А14-8758/2014.

На наш взгляд, существовавший ранее в судебной практике подход был далек от оптимального. В первую очередь это связано с тем, что потенциальный судебный процесс об оспаривании выкупной цены совершенно не синхронизирован с процедурой выкупа, предусмотренной в ст. 75 и 76 Закона об АО. Судебные тяжбы могут длиться многие месяцы, а в некоторых случаях - годы. В то же время период, в рамках которого акционер вправе потребовать выкупа своих акций, ограничен 45 днями с момента принятия соответствующего решения. Следовательно, если судебный процесс никак не влияет на процедуру выкупа, то для своевременно не обратившегося с требованием о выкупе акционера решение суда касательно определения справедливой выкупной цены может стать лишенным всякого практического смысла. Если же акционер параллельно с иском в суд обращается к обществу с требованием о выкупе, то решение суда, скорее всего, будет принято к тому моменту, когда процедура выкупа уже завершена, что с учетом господствовавшей ранее позиции также может поставить под сомнение действенность такого решения.

Конечно, акционер, оспаривающий справедливость выкупной стоимости, может параллельно потребовать наложения судом обеспечительных мер в виде временного запрета совершения действий, направленных на выкуп акций. Однако с учетом того, что российские суды крайне неохотно применяют обеспечительные меры, на практике этот механизм с большой долей вероятности не сработает. Кроме того, наложение обеспечительных мер может оказать негативное влияние на общество и иных заинтересованных лиц. Так, приостановка процедуры выкупа акций может существенно затормозить общий процесс реорганизации, в связи с которой стала возможной реализация права требовать выкупа акций несогласными акционерами. В свою очередь, это может дать широкое пространство для злоупотреблений со стороны миноритариев, которые могут заявлять заведомо необоснованные иски, сопровождающиеся наложением обеспечительных мер даже в тех случаях, когда выкупная цена определена обществом обоснованно.

Таким образом, закрепленный в п. 19 Обзора подход, предполагающий возможность акционера защитить свое право на получение справедливой рыночной цены после того, как выкуп уже состоялся, с одной стороны, позволяет точечно защитить миноритариев ex post в тех случаях, когда выкупная цена оказалась заниженной, а с другой стороны, не вступает в противоречие с той процедурой выкупа, которая в настоящий момент предусмотрена Законом об АО. В то же время здесь вновь следует оговориться, что, на наш взгляд, более оптимальным решением было бы не применение ст. 445 ГК, а защита права акционера через иск об исполнении денежного обязательства в натуре по уже заключенному договору.

Кроме того, необходимо также учитывать, что оспаривание оценки стоимости акций, положенной в основу выкупной цены, а также требование о выплате справедливой рыночной стоимости не являются взаимоисключающими, но, напротив, взаимно дополняют друг друга. Как было справедливо отмечено в первых судебных решениях, содержащих ссылку на п. 19 Обзора, "...решение совета директоров и отчет оценщика являются лишь промежуточными этапами процедуры определения выкупной цены, которые не отменяют общую обязанность общества - заплатить рыночную стоимость ценных бумаг..." <99>. Действительно, оспаривание первоначальной оценки само по себе с практической точки зрения никак не позволяет защитить нарушенные интересы акционера в получении справедливой рыночной цены, если выкуп уже произведен. Однако и требование о выплате справедливой рыночной стоимости также предполагает оспаривание и доказывание акционером необоснованности и незаконности первоначальной оценки, с опорой на которую и действовало общество-эмитент. Иными словами, первое требование не имеет смысла заявлять без второго в ситуации, когда выкуп акций уже произведен. В то же время доказывание оснований для удовлетворения первого требования почти во всех случаях будет входить в предмет доказывания второго.

--------------------------------

<99> См.: Постановления Десятого ААС от 23.06.2020 по делу N А41-54817/2019; Семнадцатого ААС от 10.07.2020 по делу N А60-43347/2019.

5. Из материалов дела, положенного в основу п. 19 Обзора, следует, что депозитарий возвратил перечисленные эмитентом денежные средства и не списал акции со счета акционера в связи с наличием спора о выкупной цене. Хотя этот вопрос не стал предметом непосредственного рассмотрения судами, представляется интересным и важным с практической точки зрения оценить правомерность такой позиции депозитария (особенно в свете разъяснения Президиума ВС).

Думается, что позиция депозитария не является обоснованной по следующим причинам.

Во-первых, как отмечалось выше, процедуру выкупа акций в рамках ст. 75 и 76 Закона об АО надлежит рассматривать не в качестве обмена офертой и акцептом, но как акт реализации акционером секундарного права на заключение договора купли-продажи акций. Соответственно, депозитарий не вправе ссылаться на несовпадение оферты и акцепта и, как следствие, на незаключенность договора между акционером и обществом-эмитентом. После того как акционер реализовал свое право выкупа акций, общество в любом случае обязано выплатить ему выкупную стоимость акций, которая не должна быть меньше их рыночной стоимости. Спор о размере такой стоимости - это спор между обществом и акционером, который не должен влиять на позицию депозитария.

Во-вторых, из целого ряда норм ст. 75 и 76 Закона об АО следует, что несогласие акционера с ценой выкупаемых у него акций не влияет на саму процедуру выкупа, но может являться основанием для обращения в суд в защиту своих прав. Так, п. 3 ст. 76 Закона об АО гласит, что требование о выкупе акций должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать акционера, а также количество акций каждой категории, выкупа которых он требует. О цене выкупа акций как о реквизите такого требования ничего не говорится. Кроме того, в п. 5 ст. 76 Закона об АО недвусмысленно отмечается, что выкуп обществом акций осуществляется по цене, указанной в соответствующем сообщении о проведении общего собрания. Из перечисленных норм можно заключить, что акционер не может в одностороннем внесудебном порядке повлиять на механизм определения выкупной стоимости.

В-третьих, неясность в вопросе о статусе выкупа акций может оказать негативное влияние на иные процессы, взаимосвязанные с таким выкупом (об этом также говорилось в п. 4 настоящего комментария в контексте неэффективности обеспечительных мер применительно к процедуре выкупа акций). Наиболее ярко это видно на примере с реорганизацией, являющейся одним из оснований для применения ст. 75 Закона об АО. Если допускать длительную неопределенность статуса акционеров, заявляющих требования о выкупе акций, то процедура реорганизации может затянуться на долгие месяцы или даже годы, пока конфликт не будет разрешен в судебном или внесудебном порядке. При этом следует учитывать, что, например, в рамках слияния или присоединения выкупленные обществом акции подлежат погашению, а невыкупленные - конвертации. В то же время в целях защиты интересов акционеров, акции которых подлежат выкупу, нужно исходить из того, что общества, образованные и (или) сохранившиеся в процессе реорганизации, должны нести солидарную ответственность по обязательствам выкупить акции несогласных акционеров (если требования таких акционеров были удовлетворены судом).

Примечательно, что в одном из первых дел, содержащих ссылку на п. 19 Обзора, суд отказал в иске о признании недействительным решения совета директоров эмитента об определении цены выкупа акций, поскольку акционеры-истцы не направляли должным образом эмитенту требования о выкупе акций <100>. При этом суд не согласился с доводом истцов, что "...в случае направления требования о выкупе акций, акции были бы автоматически списаны со счетов акционеров на установленных обществом условиях, вследствие чего был бы утрачен статус акционеров, необходимый для оспаривания отчета...". Таким образом, суд косвенно подтвердил, что несогласие акционеров с размером выкупной цены не влияет на саму процедуру выкупа, а акционеры, желающие реализовать свое право выкупа, в любом случае должны направить соответствующие требования эмитенту.

--------------------------------

<100> См.: Постановление Семнадцатого ААС от 10.07.2020 по делу N А60-43347/2019.

Итак, представляется, что разъяснение Президиума ВС в п. 19 Обзора следует толковать таким образом, что несогласие акционера с ценой выкупа не влияет на процедуру выкупа, если акционер заявил требование о выкупе. Реестродержатель или депозитарий не должны отказывать в совершении соответствующих операций, образующих выкуп акций. Однако каждый акционер, воспользовавшийся правом выкупа, может ex post защитить свои права в суде и потребовать уплаты той суммы, которой недостает до полной рыночной стоимости выкупленных акций.

Думается, что аналогичная логика должна применяться и в случае выкупа акций в соответствии с процедурами, предусмотренными главой XI.1 Закона об АО (при добровольном и обязательном предложении, а также при вытеснении миноритариев): тот факт, что акции уже были выкуплены у миноритариев, не мешает обратиться с иском об уплате покупной цены в недостающей части, если такая выкупная цена была определена с нарушением требований норм главы XI.1 Закона об АО. Вместе с тем несогласие акционера с выкупной ценой не влечет приостановления процедуры выкупа.

Комментарий к пункту 20 <101>

--------------------------------

<101> Автор комментария - И.С. Чупрунов.

1. Комментируемый пункт на конкретном примере демонстрирует нижестоящим судам, как именно работают разъяснения, данные в п. 9 Постановления N 27, в соответствии с которыми крупная сделка должна одновременно обладать как количественной, так и качественной характеристикой.

Если количественный критерий сравнительно прост в применении, то качественный вызывает намного больше сложностей в судебной практике. Отчасти это связано с высокой степенью абстрактности (и некоторой противоречивостью) соответствующих формулировок, используемых в статьях специальных корпоративных законов, регулирующих совершение крупных сделок.

Так, с одной стороны, п. 1 ст. 78 Закона об АО (п. 1 ст. 46 Закона об ООО) говорит о том, что с точки зрения качественного критерия крупная сделка - это такая сделка, которая выходит "за пределы обычной хозяйственной деятельности". С другой стороны, п. 4 ст. 78 Закона об АО (п. 8 ст. 46 Закона об ООО) уточняет, что не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности сделки (в том числе заключаемые иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее), если "такие сделки не приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов".

Приведенные формулировки порождают ключевой вопрос: как между собой соотносятся категории "сделка, выходящая за пределы хозяйственной деятельности" и "сделка, приводящая к прекращению деятельности общества"? Дело в том, что п. 4 ст. 78 Закона об АО формально нам лишь поясняет, какие сделки "не выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности", и делает исключение для таких сделок, которые "приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида или масштабов". Из этого точно следует, что последняя категория сделок выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, но остается неясным, существуют ли какие-либо иные сделки, которые также не охватываются обычной хозяйственной деятельностью.

При этом сама терминология, используемая в законодательстве для описания качественного критерия, не вносит никакой ясности в данном отношении. Очевидно, что между необычными сделками (т.е. выходящими за рамки обычной хозяйственной деятельности) и экстраординарными сделками (т.е. влекущими прекращение или существенное изменение деятельности корпорации) нельзя поставить знак равенства. Первое понятие является потенциально намного более широким, нежели второе, поскольку не всякая необычная сделка может иметь столь серьезные последствия, какие упоминаются в исключении, установленном в п. 4 ст. 78 Закона об АО. Так, корпорация может заключить такой тип договора, который ранее ни она, ни иные аналогичные общества не заключали - например, сеть кофеен подписывает некоторое соглашение с банком или брокером на хеджирование рисков, связанных с изменением валютных курсов (чтобы минимизировать риски, связанные с удорожанием сырья). Если ни данная корпорация, ни иные похожие хозяйствующие субъекты такие договоры не заключают, то можно считать, что указанная сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. Тем не менее вряд ли можно признать подписание такого соглашения экстраординарным, т.е. способным повлечь прекращение или существенное изменение деятельности соответствующего юридического лица.

Постановление N 27 преодолевает эту проблему: забывая о терминологических противоречиях и неидеальной законодательной технике, Пленум ВС предлагает все-таки поставить знак равенства между двумя рассматриваемыми категориями сделок. Подпункт 2 п. 9 Постановления N 27 прямо указывает, что сделка обладает качественным признаком, если она "выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов". Иными словами, необычная сделка - это то же самое, что экстраординарная сделка.

Рассматриваемый подход к определению качественного критерия находит поддержку в юридической литературе. Так, А.А. Кузнецов проводит аналогию между крупной сделкой и продажей бизнеса или реорганизацией в плане их важности и влияния на деятельность корпорации <102>. Он также поддерживает судебную практику, в соответствии с которой "под режим крупных сделок должны подпадать сделки не просто крупные с точки зрения имущественного критерия, а именно значимые с точки зрения судьбы бизнеса в целом (например, продажа основного актива)" <103>. В этом смысле правильным кажется мнение о том, что крупная сделка по сути своей представляет квазиреорганизацию и именно по этой причине требует одобрения акционеров.

--------------------------------

<102> См.: Кузнецов А.А. Крупные сделки и сделки с заинтересованностью. С. 246.

<103> Там же. С. 247.

Пункт 20 Обзора еще раз подтверждает приверженность ВС описанному подходу к толкованию качественной характеристики крупной сделки. Как в аннотации, так и в основном тексте пункта специально подчеркивается, что эта характеристика состоит именно в том, что данная сделка ведет к прекращению деятельности общества, изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Иными словами, ВС фактически полностью отказывается от конструкции выхода за пределы обычной хозяйственной деятельности и сводит качественный критерий крупной сделки именно к эффекту квазиреорганизации.

2. Хотя подход, закрепленный в подп. 2 п. 9 Постановления N 27, помогает устранить смысловые противоречия между п. 1 и п. 4 ст. 78 Закона об АО, он не может не порождать трудности в судебной практике при попытке установления того, обладает конкретная сделка качественной характеристикой или нет. Дело в том, что с учетом конкретных фактических обстоятельств может быть непросто определить, какова на момент одобрения сделки была реальная вероятность того, что в результате ее совершения корпорация прекратит или существенно изменит свою деятельность (т.е. что действительно произойдет квазиреорганизация) <104>.

--------------------------------

<104> Абзац 4 п. 9 Постановления N 27 ориентирует нижестоящие суды именно на оценку подобного риска: "Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. Например, сделка по приобретению оборудования, которое могло использоваться в рамках уже осуществляемой деятельности, не должна была привести к смене вида деятельности".

Особенно серьезные проблемы возникают при анализе того, может ли обеспечительная сделка (например, поручительство или залог), обладающая количественной характеристикой, квалифицироваться как крупная. Поскольку формально корпорация, дающая обеспечение за должника, несет риск ответственности перед кредитором, формально всегда существует вероятность, что в результате материализации такого риска поручитель или залогодатель не сможет продолжать свою деятельность. Соответственно, до принятия Обзора суды, по-видимому, должны были оценивать значительность такого риска и в зависимости от этого решать вопрос о том, обладает ли обеспечительная сделка качественной характеристикой.

Особенно остро описанные проблемы встали в резонансном деле о признании ничтожным решения акционеров об одобрении поручительства, выданного ПАО "Научно-производственная корпорация "Объединенная Вагонная Компания" (ОВК) в пользу дочернего общества, как крупной сделки (далее - дело ОВК) <105>. Основанием для иска послужило то, что общее собрание акционеров не имело компетенции на принятие указанного решения, поскольку сделка не являлась крупной в силу отсутствия качественной характеристики. Суд первой инстанции отказал в иске в том числе по той причине, что поручительство, выданное в обеспечение обязательства на 115 млрд руб. (126% балансовой стоимости активов ОВК), не может считаться совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности. Апелляция и первая кассация, напротив, поддержали удовлетворение иска, так как не было доказано наличие у поручительства качественной характеристики, поскольку (а) ОВК выдавала схожие поручительства и ранее, (б) ответственность ОВК по поручительству была ограничена суммами аванса по основному договору купли-продажи, которые уменьшались ежемесячно, а потому отсутствовал риск отчуждения всех активов ОВК, и (в) цель выдачи поручительств состояла в обеспечении текущей производственно-коммерческой деятельности группы ОВК (изготовление и сбыт железнодорожных вагонов).

--------------------------------

<105> См.: Постановление АС Московского округа от 30.04.2019 по делу N А40-99921/2018.

Таким образом, суды в деле ОВК при анализе качественной характеристики обеспечительной сделки, во-первых, оценили то, насколько реальным является риск наступления ответственности по ней с учетом всех обстоятельств, а во-вторых, приняли во внимание то, какое влияние выдача поручительства в пользу дочернего общества оказывает на группу компаний ОВК в целом, т.е., по сути, установили наличие качественного критерия с точки зрения не отдельной холдинговой компании, а всей структуры холдинга. Подход судов по делу ОВК в данной части выглядит абсолютно логичным <106> и поддерживается в иных судебных решениях <107>. Тем не менее в юридической литературе можно встретить и иную точку зрения по этому вопросу <108>.

--------------------------------

<106> При этом оставляем за скобками анализ других острых моментов, возникших в рамках дела ОВК (в первую очередь о допустимости в этом деле подачи иска о ничтожности решения директором-акционером), но не имеющих значения для целей настоящего комментария.

<107> Схожий подход к учету групповых интересов и бизнеса при установлении качественной характеристики крупной сделки см.: Постановления АС Западно-Сибирского округа от 23.01.2018 N Ф04-6059/2017 и от 16.10.2017 N Ф04-3395/2017.

<108> См.: Жестовская Д. "Один - за всех, и все - за одного". О применимости критерия обычной хозяйственной деятельности к обеспечительным сделкам // Журнал РШЧП. 2019. N 6. С. 159 - 161.

В то же время п. 20 Обзора идет еще дальше: он предлагает оценивать наличие качественного критерия не с учетом фактических обстоятельств (как суды в деле ОВК), а с учетом целей заключения сделки. Во-первых, об этом прямо говорится в аннотации пункта: качественный критерий, по мнению Президиума ВС, "заключается в том, что сделка заключалась с целью прекращения деятельности общества или изменения ее вида либо существенного изменения ее масштабов". Во-вторых, в основном тексте комментируемого пункта суд особо подчеркивает, что "определяющим для квалификации сделки как крупной является не предположение о том, к каким результатам могла привести или привела сделка, а то, что сделка изначально заключалась с целью прекращения деятельности общества или изменения ее вида либо существенного изменения ее масштабов".

Таким образом, при установлении качественного критерия ключевым для суда становится то, какова была цель сторон при заключении сделки. Если стороны совершали сделку с тем, чтобы произошла квазиреорганизация, то такая сделка должна признаваться крупной. Если же речь идет лишь о том, что сделка создавала риск квазиреорганизации (например, в форме принятия корпорацией на себя ответственности, в том числе за третье лицо по обеспечительной сделке), то она не может быть признана обладающей качественной характеристикой. При этом, что очень важно, Президиум ВС предлагает в принципе не заниматься выстраиванием предположений о том, повлечет ли сделка прекращение или существенное изменение деятельности корпорации, а ориентирует суды исследовать исключительно изначальную цель заключения сделки.