4. Первый ключевой момент, который вызывает вопросы в связи с решением, зафиксированным в п. 12 Обзора, - это распределение бремени доказывания.
Формально комментируемый пункт четко не говорит, кто именно должен доказывать наличие или отсутствие злоупотребления со стороны мажоритария. Тем не менее в целом складывается ощущение, что Президиум ВС скорее склоняется в пользу того, что бремя доказывания должно лежать на корпорации как ответчике. Так, в начале основного текста пункта упоминается лишь, что истец "ссылался" на отсутствие разумной необходимости в увеличении уставного капитала. Затем же п. 12 Обзора указывает на то, что ответчик нарушил ст. 65 АПК РФ, поскольку "не представил доказательств разумной необходимости привлечения значительного объема денежных средств именно посредством увеличения уставного капитала, а также недостаточности собственных денежных средств для осуществления деятельности общества и отсутствия иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли". Хотя Президиум ВС (возможно, намеренно) не стал четко формулировать свою позицию по этому вопросу (что вряд ли можно признать слишком удачным решением с учетом целей Обзора), кажется, что текст комментируемого пункта подразумевает возложение бремени доказывания на ответчика <13>.
--------------------------------
<13> Эту идею поддерживает, в частности, А.А. Кузнецов, который, правда, в обоснование такой позиции лишь ссылается на Постановление N 3-П, но не приводит иных субстантивных аргументов в ее пользу (см.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 227 - 228).
Насколько такой подход заслуживает поддержки применительно к спорам о злонамеренном увеличении уставного капитала?
Начать стоит с анализа вопроса о распределении бремени доказывания при оспаривании решений акционеров вообще.
К решениям акционеров, как и к решениям генерального директора, должен применяться принцип защиты делового решения (business judgement rule): как будет продемонстрировано, суд не может пересматривать соответствующие решения по существу, за исключением случаев, когда они очевидно нарушают интересы корпорации и/или меньшинства, голосовавшего против.
Изначально принцип business judgement rule возник в американском праве применительно к оценке исполнения директором своих фидуциарных обязанностей. Оттуда этот принцип был заимствован большинством стран континентального права. Однако поскольку такой способ защиты, как оспаривание корпоративных решений, в общем праве не играет существенной роли <14>, то и идея о том, что принцип business judgement rule должен применяться и при оценке решений, принимаемых акционерами, не является столь актуальной для Соединенного Королевства или США. Соответственно, в данном случае страны континентального права пошли, скорее, не путем рецепции, а путем постепенной выработки аналогичного подхода в регулировании, что можно легко проследить на примере Германии.
--------------------------------
<14> См.: Gelter M. Why Do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe // Brook. J. Int'l L. 2012. Vol. 37. P. 881 - 884.
Существует два ключевых аргумента в пользу применимости business judgement rule к решениям акционеров. Во-первых, в силу принципа автономии воли именно акционеры способны наилучшим образом определить, что в наибольшей степени отвечает интересам корпорации (пусть в силу принципа большинства, с которым соглашается каждый приобретатель акций в корпорации, это может происходить и не единогласно). Во-вторых (и это вытекает из первого), у судей нет ни квалификации, ни права пересматривать решения акционеров с точки зрения их коммерческого содержания: суд не способен вместо акционеров решить, например, в каком размере должны распределяться дивиденды в корпорации или какое вознаграждение должно быть установлено для генерального директора. Любая проверка существа решений акционеров требует тщательного взвешивания нередко противоречащих друг другу интересов большинства и меньшинства с тем, чтобы понять, какие из них следует провозгласить интересами самой корпорации и защитить в конкретном споре. Но каким образом суд мог бы произвести такую балансировку, если, например, (а) мажоритарий хочет не распределять прибыль и реинвестировать ее в новое направление бизнеса, а миноритарий не верит в успешность этого направления и хочет получить деньги здесь и сейчас или (б) мажоритарий хочет нанять опытного, но дорогого менеджера, а миноритарий считает предлагаемую тому зарплату завышенной? Суд не может подменять собой акционеров при принятии бизнес-решений <15>, а потому стоит согласиться с авторами, поддерживающими крайне ограниченный объем проверки решений акционеров по существу <16>.
--------------------------------
<15> См.: Cahn A. Op. cit. P. 348; Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 219.
<16> См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Oxford, 2013. P. 142.
В то же время у несогласного миноритария должна сохраняться возможность оспорить принятое большинством решение, если будет продемонстрировано, что имело место явное нарушение интересов корпорации - например, если мажоритарий умышленно отказался распределять дивиденды, чтобы вытеснить миноритариев, или установил неразумно высокое вознаграждение для генерального директора. Business judgement rule - это всего лишь ограничение судебного вмешательства, но не абсолютный барьер против оспаривания решения. Идея о необходимости применения этого принципа к решениям акционеров находит справедливую поддержку и в отечественной научной литературе <17>.
--------------------------------
<17> См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 231 - 233; Глазунов А.Ю. Право на получение дивидендов: экономический анализ и правовое регулирование // Закон. 2017. N 7. С. 166 - 167, 173.
При этом последовательное проведение в жизнь business judgement rule требует, чтобы по общему правилу бремя доказывания несоответствия принятого акционерами решения интересам корпорации возлагалось на истца. Именно он должен убедить суд в том, что имеются очевидные основания для проверки существа решения.
Такой подход поддерживается в ряде иностранных правопорядков, предоставляющих миноритариям защиту через оспаривание корпоративных решений. Например, в Германии и Швейцарии бремя доказывания возлагается на ответчика только в специально обозначенных в законе случаях <18>. В частности, речь идет о принятии акционерами/участниками решения об увеличении уставного капитала без предоставления миноритариям преимущественного права участия в таком увеличении: в данной ситуации именно мажоритарии обязаны ex ante обосновать, почему они приняли такое решение <19>. В остальных случаях (к примеру, при нарушении мажоритариями обязанности действовать лояльно) бремя доказывания нарушения возлагается на истца <20>. Помимо прочего, это направлено на минимизацию злоупотреблений со стороны миноритариев, которые иначе могут начать инициировать необоснованные процессы <21>.
--------------------------------
<18> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 139 - 140.
<19> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 139 - 141.
<20> Ibid. P. 141 (авторы указывают, что в соответствии с превалирующим в немецкой доктрине мнением мажоритарий не обязан давать объяснений в том числе при принятии решений, требующих квалифицированного большинства (75%)).
<21> Ibid. P. 142 - 143. См. также: Fleischer H. A Guide to German Company Law for International Lawyers // German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. 2015. P. 23 (автор описывает обоснованные опасения в отношении злоупотреблений со стороны миноритариев при подаче исков об оспаривании решений).
Таким образом, общее правило, существующее во многих странах континентального права применительно к распределению бремени доказывания при оспаривании решений акционеров, состоит в применении принципа business judgement rule и возложении бремени доказывания на истца.
Есть ли аргументы в пользу того, что данное общее правило не должно действовать в отношении категории споров, рассматриваемой в п. 12 Обзора?
Во-первых, можно было бы сказать, что, если возложить бремя на истца, тому придется доказывать, что корпорации не нужны были дополнительные средства, т.е. отрицательный факт. На самом деле это не совсем так. Истец должен будет доказывать как раз положительный факт, а именно то, что у корпорации достаточно средств (например, имеется много денег на счетах в течение долгого времени). Следовательно, этот аргумент вряд ли можно признать вполне убедительным.
Во-вторых,
бремя доказывания можно было бы возложить
на ответчика, предполагая, что он обладает
большим объемом информации в отношении
того, почему именно происходит увеличение
уставного капитала. Иными словами, в
силу презюмируемой информационной
асимметрии именно корпорация,
контролируемая мажоритарием, голосовавшим
за увеличение уставного капитала, должна
пояснять, зачем ей понадобилось
акционерное финансирование. Этот
аргумент также является очень спорным.
Непонятно, почему в рассматриваемой
категории дел мы должны предполагать
информационную асимметрию между истцом
и ответчиком, хотя (а) она свойственна
любым спорам об оспаривании акционерных
решений, но (б) это не мешает странам
континентального права по общему правилу
возлагать бремя доказывания на истца
в любых из указанных споров. Кроме того,
не у всякой корпорации в принципе имеется
мажоритарий, который может пользоваться
привилегиями информационной асимметрии
при увеличении уставного капитала. В
этом смысле решение по конкретному
спору, разбираемому в п.
12 Обзора, кажется немного
парадоксальным: при наличии в корпорации
трех участников с одинаковой долей
участия в капитале (1/3) бремя доказывания,
судя по всему, было возложено на
корпорацию, хотя вряд ли любой из тех
двух, которые голосовали за увеличение
уставного капитала, обладал
объемом информации о бизнесе корпорации,
чем истец по спору.
Таким образом, оба приведенных выше аргумента не выглядят достаточно сильными, а следовательно, кажется более логичным возлагать бремя доказывания того, что имело место злонамеренное увеличение уставного капитала, на истца, как это делается, например, в Германии.
Иной подход может привести к тому, что уже миноритарные акционеры станут злоупотреблять своими правами, инициируя необоснованные разбирательства (в том числе несмотря на то, что ранее они, например, обязались в корпоративном договоре пропорционально участвовать в акционерном финансировании общества), а мажоритарии вынуждены будут давать детальные пояснения в отношении принимаемых решений. При этом, если читать основной текст комментируемого пункта буквально, ответчик должен будет не просто доказать, что корпорации действительно нужны были дополнительные деньги (т.е. не хватало имеющихся денежных средств), но и продемонстрировать "отсутствие иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли".
Что это должно означать на практике? Неужели корпорация вынуждена будет каждый раз анализировать рынок банковского или внебанковского финансирования на предмет существующих ставок, прежде чем инициировать процесс увеличения уставного капитала? Как суд будет разбираться с тем, что было более предпочтительным для корпорации на соответствующий момент: предоставление акционерного финансирования (с потенциальным размытием доли миноритария, если тот не воспользуется своим преимущественным правом) или привлечение кредитного финансирования/выпуск облигаций под рыночный процент? Почему в принципе мажоритарий должен оправдываться в суде, поясняя, для чего он вдруг решил не привлекать заем со стороны, а профинансировать бизнес из своего кармана <22>? Не должны ли, если довести ситуацию до абсурда, акционеры, голосовавшие за увеличение уставного капитала, еще и объяснить, почему они не стали использовать такой способ финансирования корпорации, как внесение вклада в имущество (ведь он-то как раз позволяет не размывать долю миноритария) <23>?
--------------------------------
<22> Как ни парадоксально, но именно этого иногда суды требуют от корпорации-ответчика, см.: Постановление АС Центрального округа от 04.03.2015 N Ф10-281/2015 ("Не представлены и доказательства того, что обществом предпринимаются меры по получению крупного размера кредитных денежных средств; кредитными организациями ответчику не предоставляются денежные средства в связи с низкой рейтинговой оценкой финансового состояния заемщика").
<23> См. в связи с этим: Постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.06.2020 N Ф08-3957/2020 ("Общество не представило доказательств разумной необходимости привлечения значительного объема денежных средств именно посредством увеличения уставного капитала, а также недостаточности собственных денежных средств для осуществления деятельности хозяйствующего субъекта и отсутствия иных разумных альтернатив, которые бы не приводили к таким негативным последствиям для миноритариев, как уменьшение их доли").
Думается, что выявление бизнес-ошибки - это все же не совсем функция суда, который может признавать решения акционеров недействительными только при наличии явного нарушения мажоритарием своих фидуциарных обязанностей (о чем вполне обоснованно пишут и в российской литературе) <24>. Из этого нередко исходят и суды, возлагая при оспаривании увеличения уставного капитала бремя доказывания на истца (при этом, впрочем, почти всегда отражая в судебных актах пояснения ответчика в отношении причин такого увеличения) <25>. Тем не менее текущая судебная практика не единообразна и можно встретить немало решений, где, как можно предположить по косвенным признакам, суды требовали, чтобы именно ответчик обосновал необходимость дополнительного финансирования <26>.
--------------------------------
<24> См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 232 - 233.
<25> См., напр.: Постановления АС Северо-Западного округа от 20.10.2017 по делу N А56-63390/2016 (при этом суд также привел в решении пояснения, которые давал ответчик в обоснование необходимости увеличения уставного капитала); АС Восточно-Сибирского округа от 24.12.2018 по делу N А19-28353/2017 ("Само по себе несогласие истца с избранной финансово-хозяйственной политикой общества, выражающееся в фактическом противопоставлении собственных интересов [истца] интересам остальных участников и обусловленное наличием корпоративного конфликта в обществе, неблагоприятные последствия для участника не влечет. Доказательства злоупотребления участниками общества своими субъективными правами при принятии решения об увеличении уставного капитала и о нарушении оспариваемыми решениями конкретных интересов общества или участника не представлены...").
<26> См., напр.: Постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.06.2020 N Ф08-3957/2020; АС Северо-Западного округа от 22.11.2017 по делу N А21-7279/2016 ("Судами... не установлено, было ли увеличение уставного капитала Общества следствием реально возникшей у него экономической потребности (например, в случае необходимости выплатить долги кредиторам и тем самым избежать банкротства, или в случае законодательного изменения минимального размера уставного капитала общества, или в связи с намерением выйти на новый товарный рынок, для осуществления деятельности на котором законом предусматриваются особые требования к размеру уставного капитала)"); АС Центрального округа от 04.03.2015 N Ф10-281/2015 ("Между тем, ответчик не представил доказательств необходимости привлечения значительного объема денежных средств для осуществления строительства, а также недостаточности собственных денежных средств для реализации указанных целей").
Хочется надеяться, что все-таки п. 12 Обзора в данном случае не следует читать буквально (особенно с учетом размытости выводов о распределении бремени доказывания) и что Президиум ВС лишь описывает, на какие именно обстоятельства может ссылаться истец в обоснование своих требований. По крайней мере, представляется более правильным в духе общего принципа business judgement rule и в рассматриваемой категории дел возлагать обязанность доказывать злонамеренность увеличения уставного капитала на истца.
Это не мешает выработке специальных презумпций, которые могли бы облегчить положение пострадавшего миноритария в рассматриваемой категории споров. В частности, если он докажет, что, например, у корпорации на расчетных счетах имеются средства, значительно превышающие сумму увеличения капитала <27>, или что уставный капитал увеличивается в десятки раз (что подразумевает несправедливую оценку существующих долей в корпорации), то бремя доказывания следует перебрасывать на ответчика, который уже должен дать соответствующие пояснения в отношении причин, по которым корпорации необходимо дополнительное акционерное финансирование. Именно подобные презумпции (а не полное игнорирование business judgement rule применительно к решениям собраний) должны служить достаточным механизмом для устранения информационной асимметрии и предоставления миноритариям эффективной защиты при оспаривании решений.
--------------------------------
<27> На это обстоятельство ссылался, например, АС Московской области в решении от 07.08.2019 по делу N А41-92158/2018.
5. Второй ключевой вопрос, который, кажется, заслуживал бы более детального анализа в рамках п. 12 Обзора, состоит в том, чтобы определить дополнительные факторы, которые должны приниматься во внимание судами при рассмотрении споров о размытии доли миноритария в ООО.
Часть из этих факторов уже была упомянута выше при анализе распределения бремени доказывания и установления дополнительных презумпций, помогающих в таком распределении. Иные обстоятельства, на которые суд не может не обращать внимания, состоят в следующем:
- насколько реально ухудшается положение миноритария в результате размытия? Иными словами, утрачивает ли (с учетом конкретных фактов дела и положений устава) истец какие-либо корпоративные права ввиду уменьшения его доли участия в капитале корпорации? Так, из описания спора, рассматриваемого в п. 12 Обзора, не совсем ясно, были ли реально ущемлены права истца, т.е. размылась ли его доля настолько, что он утратил какую-либо часть влияния на управление корпорацией или потерял какие-либо иные права. Если такая утрата не произошла, то сам по себе факт уменьшения процента в капитале (при условии, что оценка вкладов в капитал при его увеличении была рыночной) не следует считать нарушающим права миноритария;
- должен ли учитываться тот факт, что истец обладал достаточными денежными средствами для того, чтобы поучаствовать в увеличении уставного капитала? Дело в том, что аргументы о наличии злоупотребления со стороны мажоритария при размытии доли миноритария кажутся намного менее убедительными в ситуации, когда миноритарий в силу неограниченных финансовых возможностей мог бы внести вклад в капитал, но не захотел. В подобном случае возникает ощущение, что скорее между сторонами возникли разногласия по коммерческому решению, нежели имело место явное злоупотребление со стороны мажоритария.
6. Пункт 12 Обзора потенциально может быть актуален как для ООО, так и для АО (с учетом разницы в действии применимых норм о порядке увеличения уставного капитала и реализации преимущественных прав и особенностей регулирования публичных и непубличных акционерных обществ).
Комментарий к пункту 13 <28>
--------------------------------
<28> Автор комментария - И.С. Чупрунов.
1. Комментируемый пункт, как и п. 12 Обзора, в целом устанавливает правильный вектор для дальнейшего развития практики нижестоящих судов, но при этом в нескольких отношениях требует более нюансированного подхода при его реализации.
Главная цель п. 13 Обзора состоит в том, чтобы подтолкнуть суды к отходу от сложившейся практики, в рамках которой те традиционно неохотно подходили к переоценке существа принимаемых акционерами решений (и признавали их недействительными главным образом при наличии процедурных нарушений <29>). Подобную неохоту продемонстрировал и суд первой инстанции в споре, приведенном в комментируемом пункте: заявленные требования были отклонены по той причине, что "суд не вправе оценивать экономическую и предпринимательскую целесообразность принимаемых общим собранием решений". В этом отношении п. 13 Обзора является очевидно прорывным, поскольку Президиум ВС открыто поддерживает апелляцию, отменившую решение первой инстанции, и ориентирует суды на то, что они при определенных условиях (которые будут разобраны ниже) все же могут перепроверять существо решения акционеров. Как отмечалось выше в комментарии к п. 12 Обзора, принцип делового решения (business judgement rule) не является абсолютным запретом на пересмотр решения акционеров по существу: суд не просто может, но и должен заняться такой переоценкой, но лишь в исключительных ситуациях.
--------------------------------
<29> См. в связи с этим п. 5 Обзора и комментарий к нему.
Подобные идеи высказывались ВС и раньше: в рамках рассмотрения конкретного дела СКЭС в результате оценки размера вознаграждения, выплачиваемого председателю совета директоров, пришла к выводу о том, что оно не имело "разумной экономической связи с утвержденной собранием расчетной формулой" <30>. Однако в указанном деле соответствующие рассуждения были, скорее, лишь второстепенным основанием для недействительности решения (поскольку истец не был уведомлен о проведении собрания <31>) - в комментируемом же пункте идея о принципиальной допустимости переоценки судом содержания решения акционеров вышла на передний план.
--------------------------------
<30> Определение СКЭС ВС РФ от 29.12.2014 N 308-ЭС14-1226 по делу N А25-304/2013.
<31> См. в данном отношении п. 5 Обзора и комментарий к нему.
В этом смысле п. 13 Обзора мог бы рассматриваться в качестве более общего разъяснения, касающегося любых проблем с содержанием принятых решений, а п. 12 - более специального, применимого именно при злонамеренном размытии доли миноритария в капитале корпорации. Тем не менее суть их остается единой: оба пункта очерчивают границы для переоценки принятых акционерами решений.
В целом следует поддержать генеральную идею, отраженную в п. 13 Обзора: в определенных ситуациях суд может переоценить существо решения акционеров. В то же время конкретная форма закрепления данной идеи Президиумом ВС вызывает некоторые вопросы, которые будут рассмотрены ниже.
2. Президиум ВС со ссылкой на ст. 43 Закона об ООО справедливо указывает на то, что для оспаривания решения акционеров требуется наличие двух условий: а) нарушение закона (устава); б) нарушение интересов участника.
Примечательно, что если в п. 12 Обзора Президиум ВС не стал ссылаться на ст. 10 ГК в обоснование наличия нарушения закона (а ограничился лишь указанием на нарушенные конституционные принципы) <32>, то в комментируемом пункте он, по сути, поддержал выводы апелляционной инстанции о том, что именно ст. 10 ГК была нарушена при принятии соответствующего решения собрания. Как указывалось выше, такой подход представляется справедливым: речь идет о возможности оспаривания решения именно по той причине, что произошло злоупотребление принципом большинства. При этом, как будет показано ниже, соответствующее злоупотребление должно быть явным, поскольку в противном случае будет нарушаться принцип business judgement rule, не позволяющий судам произвольно вмешиваться в существо бизнес-решений акционеров.
--------------------------------
<32> См. комментарий к п. 12 Обзора.
Важно отметить, что Президиум ВС в п. 13 Обзора достаточно широко толкует второе условие оспаривания решения собрания - нарушение интересов участника. По сути, в это понятие предлагается включать не только непосредственное нарушение интересов участника (например, из-за размытия его доли, описанного в п. 12 Обзора), но и косвенное (отраженное). Такое косвенное нарушение будет иметь место, когда сам участник не несет никаких убытков, помимо тех, что связаны с ущербом, причиненным корпорации (т.е. убытки участника исчерпываются уменьшением стоимости его акций/долей). Пункт 13 Обзора содержит идеальный пример подобного отраженного нарушения интересов участника: часть акционеров одобряет решение о продаже имущества корпорации за бесценок (в 10 раз ниже рыночной стоимости). В таком случае акционеры, голосовавшие против, не несут убытков напрямую, тем не менее их интересы оказываются опосредованно нарушены, поскольку от соответствующего решения страдает корпорация.
По этой причине стоит поддержать Президиум ВС в том, что он в комментируемом пункте широко смотрит на нарушение интересов участника, по сути, включая в них интересы корпорации.