3. Несмотря на приведенное выше возможное телеологическое обоснование правовой позиции, изложенной Президиумом вс в п. 2 Обзора, она вызывает целый ряд существенных вопросов.

Прежде всего следует поставить вопрос о том, насколько подобное разъяснение соответствует конституционному принципу правовой определенности <16>. Как неоднократно отмечал КС РФ, из конституционного принципа равенства вытекает требование определенности, ясности и недвусмысленности законодательного регулирования, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания законодательного регулирования, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и верховенства закона <17>. Из этого следует, что требование правовой определенности адресовано как законодателю, который должен артикулировать понятные и недвусмысленные нормы, так и судам, которые должны стремиться к единообразному толкованию нормы, на основании которого формируются разумные ожидания участников оборота.

--------------------------------

<16> См., напр.: п. 2 и 4.3 Постановления КС РФ от 29.03.2011 N 2-П; п. 4 Постановления КС РФ от 17.06.2004 N 12-П.

<17> См.: п. 4 Постановления КС РФ от 17.06.2004 N 12-П.

Если посмотреть на практику, существовавшую до появления обозначенного выше разъяснения Президиума ВС, то можно сделать вывод, что суды руководствовались диаметрально противоположной позицией: если протокол общего собрания участников ООО, наряду с иными решениями, содержит единогласное решение об альтернативном способе подтверждения соответствующих решений, то нотариальное удостоверение не требуется, а сами решения являются действительными <18>. Очевидно, что коренное изменение судебной практики в вопросе толкования нормы, которая с точки зрения содержания не претерпела изменений, не способствует реализации принципа правовой определенности даже несмотря на то, что новый подход имеет под собой серьезные основания.

--------------------------------

<18> См., напр.: Постановления АС Дальневосточного округа от 19.05.2017 N Ф03-1249/2017 по делу N А51-10605/2016, от 14.10.2019 N Ф03-4489/2019 по делу N А73-3152/2019; АС Поволжского округа от 12.10.2018 N Ф06-37852/2018 по делу N А65-10780/2017, от 19.09.2019 N Ф06-51932/2019 по делу N А72-7041/2018.

В связи с этим представляется очень важным и хоть как-то минимизирующим негативный для оборота эффект другое разъяснение, которое ВС дал сверхоперативно - через пять дней после утверждения Обзора. В одном из своих определений судья Верховного Суда А.Н. Маненков указал, что разъяснения, приведенные в п. 2 и 3 Обзора, подлежат применению только при рассмотрении споров в отношении решений, принятых после 25.12.2019 (т.е. после даты утверждения Обзора) <19>. При этом примечательно, что ответ касательно обратной силы разъяснений, содержащихся в Обзоре, был по факту дан в отказном определении при рассмотрении конкретного дела.

--------------------------------

<19> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 30.12.2019 N 306-ЭС19-25147 по делу N А72-7041/2018.

4. Применительно к проблематике комментируемого пункта следует поставить и более общий вопрос: насколько в существующей правовой реальности нотариальное удостоверение решений общего собрания является эффективным институциональным механизмом защиты участников от фальсификации решений? Представляется, что эффективность данного механизма отнюдь не бесспорна.

Во-первых, в результате недавних поправок в ГК содержание п. 3 ст. 67.1 было скорректировано: было добавлено уточнение, согласно которому положения этого пункта применимы только к решениям, принимаемым посредством очного голосования. Нужно учитывать, что п. 1 ст. 38 Закона об ООО говорит только об одном виде решений, которые не могут быть приняты путем заочного голосования, - это утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. Очевидно, что сама по себе эта категория решений не вызывает существенных рисков фальсификации в контексте потенциальных рейдерских захватов. Все остальные решения могут быть приняты посредством заочного голосования, в том числе те из них, которые и создают наибольшие риски рейдерского захвата компании, сопровождающегося фальсификацией решений (например, решение о назначении нового генерального директора). Соответственно, чтобы обойти норму о нотариальном удостоверении, злоумышленнику, желающему сфальсифицировать решение общего собрания участников, достаточно указать в нем, что оно было принято заочным путем.

Во-вторых, остается неочевидным, что именно подтверждает нотариус применительно к решениям общих собраний участников и какова степень его вовлеченности в проверку правомерности таких решений. Буквальное прочтение п. 3 ст. 67.1 ГК говорит о том, что нотариус лишь подтверждает, что решение было принято и принято определенными участниками. При этом данный пункт оперирует термином "подтверждается", а не "удостоверяется". Соответственно, возникает вопрос: обязан ли нотариус проверять законность принимаемого решения, а также (как это происходит, например, при удостоверении договоров) полномочия присутствовавших на общем собрании лиц?

Статья 103.10 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11.02.1993 N 4462-1, казалось бы, отвечает на этот вопрос положительно. Так, нотариус обязан отказать в удостоверении факта принятия решения, ничтожность которого для него очевидна (абз. 1 ст. 103.10). Такой подход следует и из правовой природы ничтожных решений собраний: коль скоро они не имеют юридической силы вне зависимости от решения суда, то на их ничтожность может ссылаться и нотариус, удостоверяющий соответствующее решение (п. 1 ст. 181.3 ГК). Помимо этого, нотариус устанавливает личность, полномочия, а также право участников на участие в собрании (абз. 10 ст. 103.10). Между тем остаются сомнения относительно того, как эта норма Основ законодательства о нотариате соотносится с п. 3 ст. 67.1 ГК, а также насколько единообразно это соотношение понимается разными нотариусами.

В-третьих, возникает вопрос, требуется ли нотариальное удостоверение доверенности на голосование на общем собрании участников, если принимаемые на нем решения подлежат подтверждению нотариусом. Пункт 2 ст. 37 Закона об ООО говорит о том, что доверенность на голосование должна быть оформлена в соответствии с требованиями п. 4 и 5 ст. 185 ГК или удостоверена нотариально. Но следует учитывать, что эта норма не была приведена в соответствие с поправками, внесенными в главу 10 ГК о представительстве в 2013 г. В связи с этим, по всей видимости, в настоящий момент следует руководствоваться положениями ст. 185.1 ГК о форме доверенностей.

Однако и обращение к ст. 185.1 ГК не дает однозначного ответа на поставленный вопрос. Пункт 1 этой статьи говорит о том, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена. Подобная формулировка, в свою очередь, выводит нас на давнюю доктринальную дискуссию о том, можно ли рассматривать решение собрания в качестве разновидности сделки. В российской юридической доктрине распространена точка зрения, согласно которой решения собраний являются особым юридическим фактом, не сводимым к сделке <20>. Косвенно об особой природе решений собраний говорит и действующая редакция ГК: ст. 8 выделяет решения собраний в качестве самостоятельного основания возникновения гражданских прав и обязанностей, а глава 9.1, посвященная решениям собраний, обособлена от главы о сделках.

--------------------------------

<20> См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 654 - 657 (автор комментария к ст. 181.1 - Д.В. Новак); Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров) // Корпоративное право в ожидании перемен: сб. ст. к 20-летию Закона об ООО / отв. ред. А.А. Кузнецов. М., 2020. С. 202 - 209.

В то же время практика ВС демонстрирует, что нормы о сделках (в том числе о нотариальной форме) могут по аналогии применяться к решениям собраний (п. 107 и 110 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25)). Более того, СКЭС ВС РФ в недавнем решении по конкретному делу прямо квалифицировала решение собрания об одобрении изменений в устав в качестве разновидности сделок и применила к нему соответствующие нормы о недействительности сделок <21>.

--------------------------------

<21> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912.

Подробнее о квалификации решения собрания в качестве сделки см.: Кузнецов А.А. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций). Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 8. С. 14 - 16; Чупрунов И.С. Начало "новой жизни" в российском корпоративном праве. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 8. С. 35 - 40.

Важно также отметить, что из п. 3 ст. 67.1 ГК следует, что нотариусом подтверждается решение собрания в целом, а не волеизъявление каждого отдельного участника, являющееся односторонней сделкой. Соответственно, для нотариального удостоверения доверенности на голосование имеет значение именно юридическая квалификация самого решения собрания.

Почему этот вопрос важен в контексте п. 2 Обзора? Дело в том, что если все-таки исходить из особой природы решения собрания и не распространять обязательную нотариальную форму на доверенность на голосование, то и позитивный практический эффект правила о нотариальном удостоверении решения собрания участников ООО также может быть сведен к минимуму. Действительно, в таком случае недобросовестное лицо, имеющее возможность сфальсифицировать протокол решения собрания, может с точно таким же успехом сфальсифицировать доверенность на голосование, подлинность которой может быть чрезвычайно трудно проверить нотариусу, удостоверяющему решение собрания.

В-четвертых, важно также учитывать, что сложившаяся в нашей стране система нотариата неоднократно подвергалась критике с точки зрения реальности той юридической защиты, которую она может предоставить участникам оборота, в том числе применительно к решениям собраний участников хозяйственных обществ <22>. Не вдаваясь глубоко в содержание данной дискуссии, хотелось бы отметить, что, несмотря на целый ряд значительных позитивных сдвигов в этом направлении, произошедших в последние годы, система отечественного нотариата по-прежнему далека с точки зрения юридических гарантий участникам оборота от многих западноевропейских образцов (например, от немецкой системы нотариата).

--------------------------------

<22> См., напр.: Михеева Л.Ю. Новым нотариальным действиям - новый закон о нотариате // Закон. 2014. N 11. С. 29 - 35.

Таким образом, в рамках существующей правовой системы, а также с учетом целого ряда норм гражданского и корпоративного законодательства представляется, что правила о нотариальном удостоверении решений собраний участников ООО не дают того реального уровня защиты от фальсификации решений, которым можно было бы оправдать существующие требования к нотариальному удостоверению и несение участниками трансакционных издержек. Кроме того, необходимо также учитывать, что несоблюдение требований к нотариальной форме создает риски ничтожности в том числе и тех решений, которые были приняты добросовестными участниками (единогласно проголосовавшими "за") в отсутствие каких-либо фальсификаций. Поскольку несоблюдение требований к нотариальному подтверждению является основанием для ничтожности решения, к таким решениям очевидно неприменимы ограничители для оспаривания решений общих собраний, установленные нормами ГК и специальными нормами корпоративного законодательства (в частности, невозможность оспаривания решения участником, голосовавшим за него). В таком случае, даже если все участники голосовали "за" и отсутствовали какие-либо фальсификации или иные недобросовестные действия, впоследствии, при возникновении корпоративного конфликта, любой из участников может изменить свою позицию и сослаться на ничтожность решения собрания исключительно по формальным основаниям.

5. Участникам оборота следует учитывать, что решения общих собраний участников хозяйственных обществ, принятые с нарушением требований к их удостоверению, являются ничтожными (п. 107 Постановления N 25). Из этого, в свою очередь, следует, что:

- потребовать подтверждения их недействительности судом вправе участники общества (например, при возникновении в будущем корпоративного конфликта): при этом требования таких участников могут быть удовлетворены судом даже в том случае, если они принимали участие в собрании и вопрос о фальсификации протокола не возникает, но они не согласны с решением общего собрания по существу и оспаривают его исключительно по формальному основанию (такой вывод подтверждается и в одном из первых решений, содержащих ссылку на п. 2 Обзора <23>) (в то же время возможен и иной подход: суд может отказать в признании ничтожного решения общего собрания недействительным исключительно по формальным основаниям, если отсутствует факт фальсификации, а из поведения истца следует, что он ранее признавал соответствующее решение <24>, - юридическим основанием для отказа в иске в таком случае может быть ссылка суда на принцип добросовестности и вытекающий из него принцип недопустимости противоречивого поведения (эстоппель));

- с требованием о признании недействительными таких решений в судебном порядке могут обратиться любые лица, обладающие охраняемым законом интересом (п. 106 Постановления N 25) (например, кредиторы общества <25> или его конечный бенефициар <26>);

- соответствующие решения являются недействительными вне зависимости от признания их таковыми судом (а это, в свою очередь, означает, что, например, уполномоченные налоговые органы могут отказать во внесении изменений в ЕГРЮЛ, если такие изменения основаны на не удостоверенном нотариусом решении общего собрания участников);

- такие решения могут быть не приняты нотариусом для совершения в будущем нотариальных действий, требующих предоставления и проверки нотариусом соответствующих решений <27>.

--------------------------------

<23> См.: Постановление Третьего ААС от 20.02.2020 по делу N А33-18622/2019.

<24> См.: Постановление АС Московского округа от 21.05.2020 по делу N А40-125978/2019, а также Постановление Девятого ААС от 31.01.2020 по тому же делу.

<25> См.: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 08.12.2015 N Ф02-6276/2015, Ф02-6760/2015 по делу N А19-4089/2015 (суд отказал в признании решения общего собрания недействительным по сущностным основаниям, но из мотивировочной части косвенно следует, что если бы такие основания имелись и кредитор доказал, что оспариваемым решением нарушены его права и охраняемые законом интересы, то решение могло бы быть другим).

Следует, однако, учитывать, что на данный момент господствующей является практика судов, не признающая право кредиторов требовать признания решений общих собраний участников недействительными, за исключением случаев, когда кредитор является участником общества или речь идет об оспаривании корпоративных решений в рамках процедур банкротства. Подробный обзор и анализ соответствующей практики см.: Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике. С. 162 - 167.

<26> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 31.03.2016 N 305-ЭС15-14197 по делу N А40-104595/2014.

<27> См.: письмо Федеральной нотариальной палаты (ФНП) от 15.01.2020 N 121/03-16-3 "Об Обзоре судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах".

6. С практической точки зрения участникам оборота следует учитывать разъяснения Президиума ВС. Если они считают целесообразным не прибегать к нотариальной процедуре удостоверения каждого решения, наиболее разумным выглядит решение предусмотреть альтернативный способ подтверждения в уставе ООО: изначально при учреждении общества или путем внесения соответствующих изменений. Кроме того, такой подход был бы гораздо более удобным и очевидным для новых участников, которые с гораздо большей долей вероятности будут изучать положения устава общества, доли в котором они приобретают, нежели все ранее принятые решения общих собраний участников.

Комментарий к пункту 3 <28>

--------------------------------

<28> Автор комментария - А.Ю. Глазунов.

1. Этот пункт содержит разъяснение по еще одному неоднозначному вопросу применения нормы о нотариальном подтверждении решения общего собрания участников, согласно которому норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК применима не только к решению общего собрания участников, но и к решению единственного участника ООО.

Единственный участник ООО может отказаться от нотариального удостоверения своего решения, но для этого ему потребуется либо внести соответствующие изменения в устав ООО, либо принять об этом отдельное решение, которое потребует нотариального удостоверения (см. комментарий к п. 2 Обзора).

2. Именно п. 3 Обзора вызвал наиболее бурную реакцию среди представителей юридического сообщества, поскольку большинство из них привыкло к следующему буквальному толкованию закона. Пункт 3 ст. 67.1 ГК формально говорит исключительно об удостоверении решения общего собрания участников, т.е. о решении гражданско-правового сообщества. Согласно правовой позиции ВС "под решениями собраний понимаются решения гражданско-правового сообщества, т.е. определенной группы лиц (курсив наш. - А.Г.), наделенной полномочиями принимать на собраниях решения, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия" (п. 103 Постановления N 25). Из такой трактовки очевидно, что решение единственного участника не может рассматриваться в качестве решения собрания, а потому в соответствии с буквальной формулировкой п. 3 ст. 67.1 ГК такое решение не должно подлежать нотариальному удостоверению.

Косвенно такая позиция подтверждается и ст. 39 Закона об ООО, которая противопоставляет решение общего собрания участников и решение единственного участника, а также исключает применение к решению единственного участника целого ряда процедурных норм, регулирующих порядок подготовки, проведения, принятия и обжалования решений общего собрания.

3. Однако так же, как и в случае с п. 2 Обзора, это разъяснение Президиума ВС представляется разумным, если руководствоваться телеологическим толкованием закона. Действительно, если норма п. 3 ст. 67.1 ГК направлена на противодействие фальсификациям решений высшего органа управления ООО, то не имеет никакого значения, идет ли речь о решении общего собрания участников или о решении единственного участника. На практике подделка решения единственного участника также может иметь далеко идущие последствия: например, новый директор, назначенный по сфальсифицированному решению, может вывести все активы компании, что фактически будет равносильно полной утрате бизнеса.

Подобная логика вытекает и из пояснительной записки к проекту федерального закона N 47538-6, в которой говорится, что цель нотариального удостоверения решений собраний состоит в том, чтобы обеспечить достоверность даты принятия решения, его содержания, установить лиц, ответственных за достоверность содержащихся в протоколе сведений.

4. Участникам оборота следует учитывать, что разъяснение Президиума ВС в п. 3 Обзора принципиально изменяет правоприменительную практику, которая сложилась до момента его утверждения. Причем речь идет как о судебной практике, так и о позициях Центрального банка, Федеральной нотариальной палаты и Федеральной налоговой службы.

Несмотря на наличие отдельных исключений <29>, ранее в большинстве случаев суды исходили из той позиции, что решение единственного участника или акционера не тождественно решению общего собрания, а потому нормы п. 3 ст. 67.1 ГК в данном случае неприменимы <30>.

--------------------------------

<29> См., напр.: решение АС Новосибирской области от 14.05.2015 по делу N А45-26379/2014.

<30> См., напр.: Постановления АС Волго-Вятского округа от 19.12.2016 N Ф01-5419/2016 по делу N А43-1567/2016, от 21.03.2017 N Ф01-399/2017 по делу N А39-3999/2016; АС Северо-Кавказского округа от 10.03.2017 N Ф08-1028/2017 по делу N А32-1221/2015, от 30.07.2018 N Ф08-5576/2018 по делу N А32-36976/2017.

На этом же основывалась в своих разъяснениях и Федеральная нотариальная палата, причем применительно как к ООО, так и к АО <31>. В связи с разъяснениями Президиума ВС в п. 3 Обзора позиция Федеральной нотариальной палаты была скорректирована. В соответствии с новой позицией, адресованной нотариусам, решение единственного участника (акционера) требует подтверждения нотариусом, однако реализуется этот механизм не через удостоверение решения собрания, а посредством свидетельствования подлинности подписи единственного участника на соответствующем решении, что, в свою очередь, предполагает лишь проверку личности и полномочий подписанта <32>. Следует констатировать, что указанная позиция Федеральной нотариальной палаты, хотя и была выражена в связи с разъяснениями в п. 3 Обзора, тем не менее не соответствует положениям п. 3 ст. 67.1 ГК с учетом их разъяснения в п. 3 Обзора, а потому требует дополнительной корректировки.

--------------------------------

<31> См.: п. 2.3 письма ФНП от 01.09.2014 N 2405/03-16-3 "О направлении пособия по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии".

<32> См.: письмо ФНП от 15.01.2020 N 121/03-16-3 "Об Обзоре судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах".

Наконец, Центральный банк (применительно к АО) <33> и Федеральная налоговая служба (применительно к ООО) <34> также ранее высказывались о принципиальной неприменимости п. 3 ст. 67.1 ГК к решениям единственных акционеров/участников. Причем Федеральная налоговая служба пришла к такой позиции в результате судебных споров, в которых ее отказы в регистрации изменений в ЕГРЮЛ на основании не удостоверенных нотариусом решений успешно оспаривались.

--------------------------------

<33> См.: п. 9 письма Банка России от 25.11.2015 N 06-52/10054 "О некоторых вопросах применения Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"; письмо Банка России от 19.11.2014 N 31-2-6/6513.

<34> См.: п. 1.3 письма ФНС России от 28.12.2016 N ГД-4-14/25209@ "О направлении "Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов N 4 (2016)".

Таким образом, разъяснения Президиума ВС в п. 3 Обзора задают принципиально иное направление дальнейшей практике. При этом важно учитывать, что, как и в случае с п. 2 Обзора, они подлежат применению к решениям единственных участников, принятым после 25.12.2019 (по крайней мере, в соответствии с "экстренным" отказным определением ВС, упоминавшимся выше) <35>.

--------------------------------

<35> См.: Определение ВС РФ от 30.12.2019 N 306-ЭС19-25147 по делу N А72-7041/2018.

5. С политико-правовой точки зрения эффективность и обоснованность распространения нотариальной формы на решения единственных участников ООО mutatis mutandis вызывает такие же сомнения, как в случае с решениями любых общих собраний участников (подробнее см. комментарий к п. 2 Обзора).

6. Правовая позиция, отраженная в п. 3 Обзора, порождает целый ряд других вопросов, способных оказать негативное влияние на правовую определенность и разумные ожидания участников оборота.

Коль скоро волеизъявление единственного участника требует нотариального удостоверения, но при этом решением собрания оно не является (см. п. 2 настоящего комментария к п. 3 Обзора выше), то оно может быть квалифицировано в качестве односторонней сделки, подлежащей нотариальному удостоверению. А если так, то как минимум применительно к решениям, способным повлиять на размер доли участника - физического лица (например, об увеличении уставного капитала общества <36>), это может означать необходимость получения согласия другого супруга на принятие соответствующего решения (п. 3 ст. 35 СК РФ), а также нотариального удостоверения доверенности, выдаваемой единственным участником в случае, когда он не может подписать решение самостоятельно (п. 1 ст. 185.1 ГК).

--------------------------------

<36> Здесь, правда, следует учитывать, что п. 3 ст. 17 Закона об ООО содержит специальное правило применительно к решениям об увеличении уставного капитала и прямо говорит, что в случае с решением единственного участника нотариус свидетельствует лишь подлинность подписи единственного участника. Однако с учетом правовой позиции, изложенной Президиумом ВС в п. 3 Обзора, возникает вопрос: как п. 3 ст. 17 Закона об ООО соотносится с данной позицией? Норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК, очевидно, не сводит нотариальное удостоверение решения к свидетельствованию подлинности подписи участников. Соответственно, если подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК применяется и к решениям единственных участников (что следует из п. 3 Обзора), то п. 3 ст. 17 Закона об ООО неоправданно сужает тот смысл, который заложен в соответствующую норму ГК.

Особенно затруднительным удостоверение доверенности может быть в ситуации, когда в роли единственного участника выступает иностранное юридическое лицо, которое может по разным причинам не желать выдавать доверенность на принятие любых решений и на значительный срок. В таком случае для того, чтобы каждое решение было надлежащим образом принято, ему потребуется всякий раз нотариально удостоверять и легализовывать соответствующие доверенности за рубежом и переводить их на русский язык с нотариальным удостоверением подписи переводчика. Очевидно, что это приведет к существенному повышению трансакционных издержек (как временных, так и монетарных). В условиях неочевидной эффективности защиты от фальсификаций путем нотариального удостоверения (см. комментарий к п. 2 Обзора) оправданность их повышения требует по меньшей мере дальнейшего анализа и дискуссии.

7. Последствием несоблюдения нотариальной формы решения единственного участника является ничтожность такого решения (см. подробнее п. 5 комментария к п. 2 Обзора, который mutatis mutandis с учетом специфики решения единственного участника применим и к п. 3 Обзора).

8. По всей видимости, подход, аналогичный изложенному в п. 3 Обзора, следует применять и к решениям единственных акционеров акционерных обществ: в случае с публичными АО они должны подтверждаться реестродержателями, а в случае с непубличными АО - реестродержателями или нотариусами.

9. Как и в случае с решением общих собраний участников ООО, если единственный участник ООО посчитает целесообразным не прибегать к нотариальной процедуре удостоверения собственных решений (например, в упомянутой выше ситуации, когда в роли единственного участника выступает иностранное лицо), наиболее разумным вариантом будет предусмотреть альтернативный способ подтверждения в уставе ООО: изначально при учреждении общества или путем внесения соответствующих изменений.

В доктрине уже высказывается позиция, что на практике для единственного участника ООО отказаться от нотариального удостоверения может быть труднее, чем для ООО с несколькими участниками: в частности, в случае с множественностью участников речь, по сути, идет о диспозитивной норме (поскольку участники могут единогласно отказаться от нотариальной формы), в то время как единственному участнику для этого необходимо будет нотариально удостоверить решение об утверждении альтернативной формы у нотариуса (т.е. применительно к единственному участнику норма становится императивной) <37>.

--------------------------------

<37> См.: Степанов Д.И. Ничтожность корпоративных решений в судебно-арбитражной практике. С. 181 - 183.

Однако, на наш взгляд, между процедурами отказа от нотариальной формы для ООО с несколькими участниками и для ООО с единственным участником в действительности отсутствуют фундаментальные различия. Как было обосновано в рамках комментария к п. 2 Обзора, использованные в нем формулировки не позволяют толковать их как исключающие необходимость нотариального удостоверения единогласного решения об отказе от нотариальной формы на будущее. Соответственно, и применительно к ООО с единственным участником, и применительно к ООО с несколькими участниками норма подп. 3 п. 3 ст. 67.1 является диспозитивной. Однако чтобы раз и навсегда исключить необходимость нотариального удостоверения (т.е. воспользоваться диспозитивностью), необходимо волеизъявление единственного участника (нескольких участников), и такое волеизъявление должно быть подтверждено нотариусом (чтобы удостовериться, что волеизъявление в действительности было).

Тот факт, что подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК говорит о единогласном решении участников, необходимом для отказа от нотариальной формы, не означает, что единственный участник также не может воспользоваться такой опцией. Формулировки "решение общего собрания участников" и "единогласное решение" лингвистически действительно очень плохо укладываются в концепцию решения единственного участника. При этом, как мы отмечали выше, распространение действия подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК на решения единственного участника в принципе не вытекает из буквального толкования данной нормы. Однако коль скоро Президиум ВС признал ее принципиальную применимость к решениям единственного участника, то в рамках такой позиции было бы совершенно необоснованно исключать применение той части нормы, которая предусматривает возможность отступления от дефолтного правила.

Комментарий к пункту 4 <38>

--------------------------------

<38> Автор комментария - И.С. Чупрунов.

1. Комментируемый пункт относится к числу тех, в которых Президиум ВС вынужден был исправлять очевидные ошибки нижестоящих инстанций. В данном случае суды неправильно применили положения Закона об ООО, касающиеся выкупа участника, а вернее сказать, проигнорировали их.

В п. 4 рассматривается спор о взыскании действительной стоимости доли в пользу участника, заявившего требование о выкупе его доли по той причине, что общее собрание, в котором он не принимал участия (и, судя по всему, о котором он даже не был извещен), одобрило совершение ООО крупной сделки.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО в случае принятия общим собранием участников решения о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала за счет вкладов участников общество обязано по требованию участника, голосовавшего против принятия такого решения или не принимавшего участия в голосовании, приобрести принадлежащую ему долю в уставном капитале. Теоретически данная норма могла бы толковаться как устанавливающая именно обязанность корпорации выкупить долю участника в случае, когда тот заявит требование о выкупе своей доли (при наличии соответствующих оснований). Видимо, именно в таком русле это положение Закона было интерпретировано нижестоящими судами, чьи решения упоминаются в комментируемом пункте, поскольку те, в частности, ссылались на то, что истец не направлял обществу предложение по отчуждению доли, а потому в иске должно быть отказано.

Тем не менее при более внимательном прочтении ст. 23 Закона об ООО неизбежен вывод о том, что законодатель допустил неточность, говоря о возникновении обязанности по выкупу доли в абз. 2 п. 2 ст. 23. Согласно подп. 1 п. 7 ст. 23 Закона об ООО при заявлении участником требования о выкупе соответствующая доля переходит к корпорации с момента получения его требования участника <39>. Получается, что в реальности результат заявления требования о выкупе состоит не в том, что у ООО возникает обязанность выкупить долю участника, а в автоматическом переходе соответствующей доли к ООО (с последствиями, предусмотренными ст. 24 Закона об ООО). При этом у общества возникает обязанность в течение трех месяцев (если иной срок не предусмотрен уставом) выплатить участнику действительную стоимость доли, определенную на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения с требованием, или с согласия участника выдать ему в натуре имущество такой же стоимости (абз. 3 п. 2 ст. 23 Закона об ООО).

--------------------------------

<39> Стоит отметить, что подп. 1 п. 7 ст. 23 Закона об ООО прямо указывает на то, что к обществу переходит доля или часть доли, в то время как абз. 2 п. 2 этой статьи упоминает лишь о праве заявить требование о выкупе доли (часть доли не упоминается). По-видимому, это еще один пример неточностей, закравшихся в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО. По крайней мере, в аналогичных ситуациях Федеральный закон от 26.12.1995 N 208 "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) позволяет акционерам требовать выкупа как всех, так и части принадлежащих им акций (п. 1 ст. 75).

Таким образом, ст. 23 Закона об ООО действительно не требует, чтобы участник, намеренный заявить требование о выкупе, обращался к обществу с отдельным предложением о заключении какого-либо договора. На это очевидное обстоятельство и обратил внимание нижестоящих судов Президиум ВС, указавший, что для выкупа достаточно самого требования о выкупе.

2. Кроме того, в обсуждаемом в п. 4 Обзора примере нижестоящие суды, очевидно, перепутали процедуру выхода из ООО (поскольку прямо указали на то, что истцом не было подано "заявление о выходе из состава участников") и процедуру заявления требования о выкупе, предусмотренную абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО. Это может быть отчасти обусловлено тем, что п. 1 ст. 8 Закона об ООО, перечисляя права участников, называет в абз. 6 сразу и право "выйти из общества путем отчуждения своей доли обществу" (право на выход), и право "потребовать приобретения обществом доли" (право на выкуп).

Хотя у каждого из этих прав одинаковые процедуры осуществления (подача заявления с нотариально удостоверенной подписью) и результаты (приобретение корпорацией доли соответствующего участника) - что и могло привести к путанице в нижестоящих судах, - основания для реализации рассматриваемых прав различны. Право на выход возможно лишь в случае, если оно закреплено в уставе и по общему правилу может быть реализовано в любой момент по усмотрению участника (если уставом не предусмотрено, что оно реализуется при наступлении определенных обстоятельств или срока; см. п. 1.2 ст. 26 Закона об ООО). Право же на выкуп участник может осуществить только при наличии оснований, перечисленных в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО <40>.

--------------------------------

<40> Еще одно отличие права на выход от права на выкуп состоит в том, что при выходе происходит отчуждение доли целиком, а выкуп может быть заявлен и в отношении части доли (см., однако, сн. 39).

Как следствие, в деле, рассматриваемом в п. 4 Обзора, участник вполне обоснованно подал именно требование о выкупе, а не заявление о выходе, на что и указал Президиум ВС.

3. При этом и право на выход, и право на выкуп следует рассматривать в качестве составных частей более широкого круга "возможностей по выходу из корпорации". По общему правилу реализация таких возможностей не должна допускаться, так как она влечет изъятие части имущества корпорации, что не соответствует базовой характеристике современной корпорации - liquidation protection, защищающей кредиторов корпорации от произвольного распределения капитала в пользу участников <41>. В то же время законодательство многих правопорядков в отдельных ситуациях дает миноритарным участникам право на выход из корпорации в качестве реакции на (а) потенциальный дисбаланс между интересами мажоритария, способного фактически навязать свои коммерческие решения корпорации (в силу принципа большинства), и миноритария, (б) ограниченный рынок по продаже долей в непубличных корпорациях и (в) неопределенный срок существования корпорации <42>.

--------------------------------

<41> См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. et al. What Is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, 2017. P. 6; Hansmann H., Kraakman R., Squire R. Law and the Rise of the Firm // Harvard Law Review. 2006. Vol. 119. P. 1338.

<42> См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Oxford, 2013. P. 143 - 149.

Тем не менее в силу того, что liquidation protection - это основополагающий принцип корпоративного права, право миноритария на выход (в широком смысле слова) обычно значительно ограничивается и возникает лишь в исключительных ситуациях (если участники не согласовали иное). Аналогичного подхода придерживается и российский законодатель, предоставляющий право на выкуп лишь при принятии решений, существенно влияющих на корпорацию: в ООО это, как упоминалось ранее, одобрение крупной сделки и увеличение уставного капитала в пользу участников (которое может размыть долю соответствующего миноритария, не способного заблокировать такое решение) (абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО) <43>.

--------------------------------

<43> Основания для выкупа в АО перечислены в п. 1 ст. 75 Закона об АО. При этом, как нетрудно заметить, они шире тех, что указаны в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО: в частности, помимо принятия решения о делистинге (неактуального для ООО), упоминается внесение в устав ООО изменений, ограничивающих права миноритария. Подобное различие в регулировании выкупа в ООО и АО (как публичных, так и непубличных) практически невозможно объяснить. Хочется надеяться на его устранение в не слишком отдаленном будущем.

4. В чем состоит суть права потребовать выкупа? По-видимому, оно должно рассматриваться в качестве секундарного права, предоставляющего его субъекту возможность своими односторонними действиями породить следующий правовой эффект: а) автоматически передать корпорации титул на долю; б) создать обязательство корпорации по выплате действительной стоимости доли. Праву потребовать выкупа не противостоит какая-либо обязанность корпорации (а лишь ее состояние связанности выбором участника).

Следует провести аналогию между правом на выкуп и правом на отказ от обычного договора. Во-первых, представляется одинаковым механизм их действия: сторона обязательства (чисто договорного или корпоративного) собственными односторонними действиями, которым не противостоит обязанность кого-либо из контрагентов, трансформирует соответствующее обязательство. Во-вторых, каждое из этих прав имеет одинаковую цель, а именно прекратить соответствующее обязательство (или, точнее, переводит его в ликвидационную фазу): реализация права на выкуп направлена на то, чтобы участник фактически вышел из соответствующих корпоративных обязательств (передал долю обществу в обмен на справедливую цену).

Также в каком-то смысле право на выкуп может напоминать акцепт оферты в рамках опциона (ст. 429.2 ГК): при наступлении обстоятельств, предусмотренных специальными корпоративными законами, участник своим односторонним волеизъявлением как бы акцептует заранее выставленную корпорацией оферту на покупку доли участника. При этом такой акцепт имеет двойной распорядительный эффект: он (а) создает полноценное обязательство по купле-продаже доли и (б) в ту же юридическую секунду переносит титул на долю к самой корпорации, тем самым исполняя обязательство продавца.

Описанная природа права на выкуп (а равным образом и права на выход) хорошо объясняет, почему участнику не требуется обращаться к корпорации с предложением заключить какой-либо договор об отчуждении доли (как того требовали нижестоящие суды): участник добивается схожего эффекта своими односторонними действиями (доля автоматически отчуждается, а корпорация обязана заплатить за нее). Этот подход полностью согласуется с логикой, изложенной в п. 4 Обзора.

5. Весьма любопытно, что в последнем абзаце п. 4 Обзора Президиум ВС отмечает (как бы obiter dictum), что "закон не исключает и права сторон вместо направления участником такого требования [о выкупе доли] заключить соответствующий договор о приобретении доли".

По-видимому, основная цель приведенного тезиса (не попавшего при этом в аннотацию п. 4) состоит в том, чтобы продемонстрировать важность идеи о свободе договора и диспозитивности в сфере корпоративного права и преодолеть восприятие норм специальных законов, прямо не говорящих о праве сторон предусмотреть что-либо иное в уставе, как автоматически императивных. И с этой точки зрения анализируемое высказывание Президиума ВС, безусловно, можно оценить позитивно.

В то же время этот тезис Президиума ВС неизбежно порождает ряд вопросов.

Во-первых, в каких ситуациях может быть заключен соответствующий договор о выкупе доли у участника? По-видимому, только тогда, когда участник мог бы заявить требование о выкупе, т.е. при наличии оснований, указанных в абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО: именно поэтому в п. 4 говорится о том, что договор о выкупе заключается вместо направления требования о выкупе. При этом стоит отметить, что в литературе распространена точка зрения, в соответствии с которой ООО не может покупать свои доли, кроме как в случаях, установленных в законе <44>. Президиум ВС в п. 4, судя по всему, опровергает данное мнение, поскольку указывает на такое основание для заключения договора о купле-продаже доли, которое прямо не предусмотрено законом <45>. По сути, Обзор делает серьезный шаг в сторону того, чтобы признать право ООО приобретать собственные доли по своей инициативе, в пользу чего говорят и принцип диспозитивности, и проведение аналогии с регулированием этого вопроса в АО (ст. 72 Закона об АО).

--------------------------------

<44> См.: Гришин К. Приобретение компанией собственных акций или долей в уставном капитале // Корпоративное право: проблемы и решения / сост. и отв. ред. И.С. Чупрунов. М., 2020. С. 258 - 261.

<45> Примечательно, что в данном случае, видимо, сам договор о приобретении доли обществом будет требовать нотариального удостоверения, а право на долю должно переходить к обществу с момента регистрации изменений в ЕГРЮЛ (что вообще-то нетипично для случаев приобретения обществом собственных долей, см. п. 7 ст. 23 Закона об ООО).

Во-вторых, на каких условиях может быть заключен соответствующий договор? Может ли он устанавливать иную цену приобретения доли или иной срок для ее выплаты? Чтобы ответить на этот вопрос, мы должны опять же оценить, являются ли соответствующие нормы императивными.

Начнем с вопроса о цене выкупа. Абзац 3 п. 2 ст. 23 Закона об ООО говорит об обязанности общества выплатить действительную стоимость доли, не упоминая о праве сторон установить что-либо иное в уставе или договоре. Суды, толкуя эту норму (а также аналогичные положения Закона об ООО, требующие выплаты действительной стоимости доли при исключении участника или выходе из ООО), к сожалению, чаще всего исходят из ее императивности и склоняются к тому, что стороны не могут договориться об ином порядке определения цены, выплачиваемой за долю <46>. При этом действительная стоимость доли в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона об ООО определяется как пропорциональная доля участника, "часть стоимости чистых активов общества" <47>. Описываемый подход судов к толкованию Закона представляется неверным, поскольку искусственно ограничивает свободу участников оборота при выборе способа оценки: фактически доля в ООО может быть оценена только через отсылку к активам корпорации, что может быть совершенно неадекватно для компаний во многих секторах бизнеса (например, технологическом). По-видимому, п. 4 Обзора хоть и obiter dictum, но подталкивает суды к тому, чтобы перестать воспринимать нормы, регулирующие цену при выкупе доли (а равным образом при выходе, исключении и т.д.), в качестве императивных. Участники ООО лучше, чем кто-либо другой, способны определить, каким именно образом следует оценивать корпорацию, в том числе для реализации права потребовать выкупа доли на основании абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО. Кроме того, установление иного порядка оценки выкупаемых долей (при условии его рыночности) само по себе не должно затрагивать интересы кредиторов. По этой причине представляется логичным считать нормы о порядке расчета стоимости доли диспозитивными и, таким образом, предоставить участникам право договориться об иной цене, выплачиваемой при выкупе. Кажется, что и п. 4 Обзора подталкивает нас к тому же выводу: ведь сложно представить, зачем еще обществу и участнику понадобилось бы заключать отдельный договор о выкупе, кроме как для того, чтобы установить иную цену.

--------------------------------

<46> См., напр.: Постановления АС Западно-Сибирского округа от 31.05.2017 N Ф04-1243/2017 и АС Северо-Западного округа от 08.07.2016 N Ф07-5232/2016.

<47> К счастью, суды хотя бы преодолели практику определения действительной стоимости доли через отсылку к сугубо бухгалтерской величине чистых активов (которая может быть чрезвычайно низкой, в том числе в силу амортизации и т.д.) и позволили сторонам доказывать рыночную стоимость соответствующих активов общества, см.: подп. "в" п. 16 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" ("Если участник не согласен с размером действительной стоимости его доли, определенным обществом, суд проверяет обоснованность его доводов, а также возражений общества на основании представленных сторонами доказательств, предусмотренных гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством, в том числе заключения проведенной по делу экспертизы"); Постановление Президиума ВАС РФ от 26.05.2009 N 836/09.

Что касается сроков выплаты стоимости доли, то в Законе об ООО прямо указывается на право закрепить в уставе иной срок, нежели дефолтные три месяца, при наличии единогласия (абз. 3 п. 2 ст. 23). Президиум ВС косвенно намекает в п. 4 на то, что, судя по всему, такой иной срок может быть установлен и договором (поскольку иначе опять же сложно понять, что именно должен был бы, по мысли Обзора, регулировать такой договор).

Это подводит нас к третьему вопросу, возникающему в связи с рассматриваемым obiter dictum тезисом Обзора: в каком порядке должен заключаться договор о выкупе и должен ли он одобряться иными участниками? В случае если условия такого договора, в том числе о цене или сроках ее выплаты, отличаются от установленных в законе в менее выгодную для корпорации сторону (или, например, договор заключается тогда, когда уставом не предусмотрено право на выход), все участники, по-видимому, должны дать согласие на подписание такого договора со стороны ООО <48>. В противном случае их интересы, безусловно, пострадают от того, что миноритарий, потребовавший выкупа, получит, например, сверхвозмещение при выходе из корпорации или выгоду от сверхкороткого срока на выплату такого возмещения.

--------------------------------

<48> Если все-таки исходить из принципа диспозитивности, то такое согласие участников, по всей видимости, должно быть отражено в решении общего собрания, принятом единогласно: например, дача такого согласия может представлять собой один из вопросов повестки дня общего собрания, на котором принимаются решения, являющиеся основанием для выкупа долей обществом. Условия выкупа долей можно было бы также предусмотреть уставом (что избавило бы от необходимости принятия отдельного решения общего собрания по этому вопросу).

6. В основе п. 4 Обзора лежит дело, рассмотренное СКЭС в 2015 г. <49>, в котором затрагивался вопрос о взыскании действительной стоимости доли в пользу миноритарного участника ООО "Авто-Спектр", заявившего требование о выкупе своей доли (далее - дело "Авто-Спектр"). Примечательно, что в этом деле, помимо достаточно простого вопроса о порядке выкупа доли согласно абз. 2 п. 2 ст. 23 Закона об ООО, поднимались также вопросы (а) о распределении бремени доказывания в споре об установлении действительной стоимости доли <50> и (б) о течении исковой давности при выкупе доли (и выходе первой кассации за пределы своих полномочий в данном отношении), что в совокупности дало СКЭС основания для направления дела на новое рассмотрение (в том числе в связи с необходимостью оценки соответствующих доказательств).

--------------------------------

<49> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 10.06.2015 N 305-ЭС15-2572 по делу N А40-51637/2014.

<50> В частности, СКЭС не согласилась с выводами суда апелляционной инстанции о том, что истец не доказал размер действительной стоимости доли. По мнению СКЭС, поскольку миноритарий представил в суд расчет стоимости доли, исходя из исторических данных бухгалтерской отчетности и отсутствия у общества недвижимого имущества, доказательства, опровергающие этот расчет, надлежало представлять уже ответчику (и в любом случае не возлагать на истца доказывание отрицательных фактов, в частности отсутствия у общества иной бухгалтерской отчетности и недвижимого имущества).

Последний из указанных вопросов представляется наиболее острым (и в этом смысле остается сожалеть, что он не был затронут в Обзоре). Первая кассационная инстанция (АС Московского округа) пришла к выводу о том, что истец в деле "Авто-Спектр" пропустил срок исковой давности, поскольку если бы он проявил необходимую степень добросовестности и осмотрительности, то должен был узнать об одобрении крупной сделки намного раньше. Суд при этом исходил из того, что данная сделка была одобрена в 2011 г., а общее годовое собрание по итогам 2011 г. должно было состояться не позднее 31.08.2012 (предельной даты, установленной законом и уставом) <51>. Если бы истец проявил необходимую осмотрительность (по-видимому, за счет созыва годового собрания), то он должен был узнать о соответствующей сделке до 31.08.2012, а следовательно, требование о выкупе должно было быть направлено до 15.08.2012. Поскольку истец подал требование о выкупе лишь в 2013 г., он пропустил пресекательный срок, установленный абз. 3 п. 2 ст. 23 Закона об ООО.

--------------------------------

<51> При расчете этих сроков первая кассация исходила из следующего: а) устав общества требовал созыва годового собрания не позднее чем через четыре месяца после окончания предшествующего финансового года; б) законодательство о бухгалтерском учете устанавливает продолжительность периода для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности с 1 января по 31 декабря, но требует при этом представлять годовую отчетность не позднее чем через 90 дней после окончания года. Как следствие, АС Московского округа пришел к выводу о том, что финансовый год ООО "Авто-Спектр" начинается 1 апреля (!), а потому общее годовое собрание должно проводиться не позднее 31 августа (!), см.: Постановление АС Московского округа от 24.12.2014 по делу N А40-51637/14.

Подобный расчет, конечно, не может не вызывать удивления, поскольку суд, очевидно, путает между собой продолжительность отчетного периода (финансовый год) и сроки, в течение которых общество должно сдавать годовую отчетность. Однако, как будет показано ниже, основная проблема в логике первой кассации лежит отнюдь не в том, как именно были рассчитаны рассматриваемые сроки.

СКЭС не стала высказываться по сути вопроса, указав лишь на выход первой кассации за пределы своих полномочий при его рассмотрении. Это привело к тому, что на втором круге разрешения спора АС Московского округа повторил ровно те же самые рассуждения в отношении того, когда именно истец должен был заявить требование о выкупе, если бы действовал с необходимой степенью добросовестности и осмотрительности <52>. Первая кассация также для усиления мотивировочной части дополнительно отметила, что истец, обладая долей в размере 25% в уставном капитале общества, имел право требовать созыва внеочередного собрания, на котором он был вправе ставить вопросы по интересующим его крупным сделкам. Тем не менее с момента создания корпорации истец не обращался с заявлением о получении информации о деятельности общества и не направлял требований о созыве внеочередного общего собрания участников, а это "свидетельствует о том, что истец не пытался реализовать свое право, предусмотренное законом на участие в управлении обществом и на получение каких-либо документов о хозяйственной деятельности общества". Как итог, суд снова пришел к выводу, что истец должен был узнать об одобрении крупной сделки еще в 2012 г., а потому пропустил соответствующий пресекательный срок, когда заявил требование о выкупе лишь в 2013 г. <53>.

--------------------------------

<52> См.: Постановление АС Московского округа от 16.08.2016 по делу N А40-51637/14 (председательствующим при рассмотрении дела остался тот же судья, что и в рамках первого круга, - В.В. Кобылянский).

<53> При этом истец мог бы попробовать защитить свои права иным образом - оспорить решение об одобрении крупной сделки, что с точки зрения п. 5 Обзора (см. комментарий ниже) имело бы высокие шансы на успех, поскольку истец, по всей видимости, вообще не был уведомлен о прошедшем собрании, на котором было принято соответствующее решение. Признание одобрения сделки недействительным, в свою очередь, могло бы увеличить шансы на оспаривание самой сделки (если удалось бы доказать недобросовестность контрагента).

Подобный подход к исчислению сроков, поддержанный АС Московского округа, не соответствует последующим разъяснениям ВС. В подп. 3 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (далее - Постановление N 27), разрешая вопрос о том, когда начинает течь давность для целей оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью, Пленум ВС устанавливает презумпцию, в соответствии с которой участник корпорации должен узнать о совершении сделки не позднее даты проведения годового общего собрания участников по итогам года, в котором та была совершена. Однако, как прямо говорится в Постановлении N 27, эта презумпция не распространяется на случаи, "когда информация о совершении сделки скрывалась от участников и (или) из предоставлявшихся участникам при проведении общего собрания материалов нельзя было сделать вывод о совершении такой сделки (например, если из бухгалтерского баланса не следовало, что изменился состав основных активов по сравнению с предыдущим годом)". Подход АС Московского округа по делу "Авто-Спектр" плохо согласуется с этими разъяснениями ВС, поскольку совершенно необоснованно предполагает, что истец должен был узнать о совершении сделки, если бы он созвал годовое собрание, хотя нет никаких гарантий, что на нем истцу бы раскрыли информацию об одобренной крупной сделке, особенно учитывая предшествующее сокрытие от миноритария самого факта одобрения.

Нелогичность выводов первой кассации проявляется и в том, что она возлагает на любого миноритария странное бремя регулярного созыва общих собраний (а не просто участия в уже созванных собраниях) <54>: ведь если он созвал такое собрание, то при сокрытии информации о сделке он не лишится права на ее оспаривание, а также права на выкуп; однако если он собрание не созывал, то, согласно позиции АС Московского округа, он признается не действовавшим достаточно осмотрительно, а потому утрачивает такие права.

--------------------------------

<54> Ср.: подп. 4 п. 3 Постановления N 27, предлагающий считать давность по оспариванию крупных сделок и сделок с заинтересованностью истекшей, если истец длительное время (два или более года подряд) и не участвовал в общих собраниях участников (акционеров), и не запрашивал информацию о деятельности общества.

К сожалению, вновь допущенные первой кассацией при повторном рассмотрении дела "Авто-Спектр" ошибки не были устранены ВС ни при разрешении конкретного спора (судья Е.Н. Золотова отказалась передавать дело в СКЭС <55>), ни в рамках Обзора. Как было продемонстрировано выше, Президиум ВС в п. 4 предпочел сосредоточиться на достаточно очевидных моментах порядка выкупа долей участника, но не стал разбираться с более острыми вопросами течения сроков на предъявление соответствующего требования <56>.

--------------------------------

<55> См.: Определение ВС РФ от 07.12.2016 N 305-ЭС15-2572.

<56> Еще один любопытный момент в деле "Авто-Спектр" состоит в том, что квалификация сделки, одобренной участниками, в качестве крупной вызывает определенные вопросы с учетом позднейших разъяснений, данных в Постановлении N 27, а также в самом Обзоре. Речь здесь шла об увеличении лимита кредитной линии, а также предоставлении дополнительного обеспечения: в свете п. 20 Обзора такая сделка, скорее всего, не может быть признана крупной, так как не обладает качественным критерием (см. об этом критерии подробнее комментарий к п. 20). Если это так, то соответствующее решение об одобрении описанных сделок является ничтожным, на что суд был вправе обратить внимание по собственной инициативе и что должно было служить основанием для отказа в требовании о выкупе. Впрочем, Президиум ВС в п. 4 предпочел не описывать, какая именно сделка одобрялась участниками, чтобы избежать вопросов о том, являлась она крупной или нет.

7. Поскольку в результате заявления требования о выкупе возникает денежное обязательство общества по выплате соответствующей цены в пользу миноритария, то при нарушении сроков исполнения этого обязательства с общества, помимо прочего, можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК. Хотя п. 4 Обзора не уделяет внимание этому вопросу (несмотря на то что соответствующее требование было изначально заявлено истцом в деле "Авто-Спектр"), преобладающая судебная практика позволяет миноритарию взыскивать с корпорации проценты по ст. 395 ГК при просрочке выплаты действительной стоимости доли <57>.

--------------------------------

<57> См., напр.: Постановления АС Дальневосточного округа от 16.01.2020 N Ф03-6355/2019; АС Уральского округа от 26.09.2016 N Ф09-8496/16; АС Северо-Западного округа от 22.12.2015 по делу N А13-14987/2014.

8. Приведенные выше рассуждения по большей части применимы и для выкупа АО своих акций (ст. 75 Закона об АО), см. об этом также комментарий к п. 19 Обзора.

Комментарий к пункту 5 <58>

--------------------------------

<58> Автор комментария - И.С. Чупрунов.

1. Пункт 5 Обзора закрепляет разъяснения по принципиальному вопросу: может ли решение собрания быть оспорено, если истец не мог повлиять на его принятие (поскольку владеет незначительной долей в капитале)? Позиция, занятая Президиумом ВС, состоит в том, что, какой бы маленькой долей (незначительным числом акций) ни обладал участник корпорации, он вправе оспорить решение собрания, если было допущено существенное нарушение процедуры созыва собрания, помешавшее истцу реализовать права по управлению корпорацией.

Если обратиться к общим положениям ГК, регулирующим оспаривание решений собраний, то мы увидим, что в них закреплен так называемый принцип каузальности, в соответствии с которым решение собрания не может быть признано недействительным, если голосование истца не могло повлиять на его принятие (п. 4 ст. 181.4). При этом, как отмечается в литературе, принцип каузальности не является абсолютным: в силу того же п. 4 ст. 181.4 ГК, даже если участник собрания не мог повлиять на принятое решение, суд не вправе отказать в признании его недействительным, когда оно влечет существенные неблагоприятные последствия для истца <59>. При этом п. 109 Постановления N 25 дополнительно поясняет, что под существенными неблагоприятными последствиями понимаются "нарушения законных интересов как самого участника, так и гражданско-правового сообщества, которые могут привести в том числе к возникновению убытков, лишению права на получение выгоды от использования имущества гражданско-правового сообщества, ограничению или лишению участника возможности в будущем принимать управленческие решения или осуществлять контроль за деятельностью гражданско-правового сообщества".

--------------------------------

<59> См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 915 (автор комментария к ст. 181.4 - Д.В. Новак).

Специальные корпоративные законы устанавливают дополнительное ограничение для применения принципа каузальности при оспаривании решений собраний. Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если одновременно наличествуют три обстоятельства: а) голосование истца не могло повлиять на результаты голосования; б) решение не повлекло причинение убытков истцу; в) допущенные нарушения не являются существенными (п. 2 ст. 43 Закона об ООО, п. 7 ст. 49 Закона об АО). Иными словами, если ГК допускает отступление от каузальности, если результат собрания существенно нарушает права истца, то специальные корпоративные законы позволяют отказать в признании решения недействительным в том числе при наличии существенных процедурных нарушений. Тот факт, что такое дополнительное ограничение принципа каузальности установлено только в специальных законах о хозяйственных обществах, но отсутствует в п. 4 ст. 181.4 ГК, порой подвергается резкой критике в литературе как ничем не обоснованный <60>.

--------------------------------

<60> См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 238 - 241.

Впрочем, независимо от данной критики <61> в любом случае нет никаких сомнений, что при оспаривании решений общих собраний участников/акционеров подлежат применению именно устанавливающие иное нормы Закона об ООО и Закона об АО, а не общие положения ГК в силу правила lex specialis derogat legi generali (п. 1 ст. 181.1 ГК) <62>.

--------------------------------

<61> Например, Д.В. Новак, по-видимому, считает, что отсутствие в п. 4 ст. 181.4 ГК указания на то, что суд не вправе отказать в признании решения недействительным при существенности нарушения, не должно на практике создавать значительных проблем, поскольку само оспаривание такого решения по общему правилу возможно лишь при наличии существенного нарушения (подп. 1 п. 1 ст. 181.4 ГК), см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 917 (автор комментария к ст. 181.4 - Д.В. Новак).

<62> См.: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 241; Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 917 (автор комментария к ст. 181.4 - Д.В. Новак).

Пункт 5 Обзора однозначно подтверждает правильность такого подхода, указывая на то, что п. 7 ст. 49 Закона об АО является специальной нормой по отношению к п. 4 ст. 181.4 ГК, а потому при существенности допущенного нарушения процедуры созыва собрания иск об оспаривании его решения должен удовлетворяться, если даже истец не мог в силу малого количества голосов повлиять на принятое решение.

2. Анализ опыта тех иностранных юрисдикций, где оспаривание решений собраний активно используется в качестве одного из способов защиты участников корпорации (в первую очередь Германии <63>), показывает, что в них также принцип каузальности не рассматривается в качестве абсолюта <64>.

--------------------------------

<63> См.: Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Comparative Company Law. Oxford, 2019. P. 625 - 626 (авторы указывают на то, что оспаривание корпоративных решений стало одним из наиболее важных способов защиты миноритариев в немецком праве).

<64> Ibid. P. 434 - 437. См. также применительно к испанскому праву: Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 239.

Хотя ранее немецкие суды целиком руководствовались идеями каузальности, после изменений в акционерное законодательство в 2005 г. оспаривание решений при некоторых категориях нарушений базируется на так называемом принципе релевантности <65>. Данный принцип зафиксирован, в частности, в § 243 (4) (s. 1) Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым иск, основанный на том, что акционеру предоставили неточную или неполную информацию или отказались ее предоставить, может быть удовлетворен только тогда, когда любой разумный акционер рассматривал бы предоставление соответствующей информации непременным условием для реализации своих прав по управлению корпорацией <66>. При этом доля участия истца в капитале корпорации не упоминается в качестве фактора, влияющего на оспаривание решения общего собрания. Тем не менее, как отмечается в современных компаративных исследованиях, немецкий закон не устанавливает какого-либо общего правила о том, какова должна быть причинно-следственная связь между допущенным нарушением и принятым в его результате решением, а потому суды на практике руководствуются разными тестами в зависимости от конкретной категории нарушений <67>.

--------------------------------

<65> См.: Comparative Company Law. A Case-Based Approach / M. Siems, D. Cabrelli (eds.). Oxford, 2015. P. 238 - 239; Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров). С. 239.

<66> См.: Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 434 - 435.

<67> Ibid.

Так, если имеет место нарушение процедуры созыва или проведения общего собрания, немецкие суды оперируют не принципом каузальности (т.е. не требуют доказать, что решение не было бы принято, если бы не произошло нарушение), а принципом релевантности: истец должен продемонстрировать, что нарушение было релевантно для осуществления им прав по управлению корпорацией (повлияло на него) <68>. В первую очередь это касается случаев непредоставления полной информации по вопросам повестки дня (уже упоминавшихся выше): при этом истец должен доказывать не то, что в отсутствие нарушения решение не было бы принято, а лишь то, что недостающая информация была критически важна для рассмотрения общим собранием соответствующего вопроса с точки зрения любого разумного акционера.

--------------------------------

<68> См.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 136; Zouridakis G. Shareholder Protection Reconsidered: Derivative Action in the UK, Germany and Greece. London, 2020. Chapter 4.5.

Также в немецкой литературе существует точка зрения, в соответствии с которой, если акционер не был допущен на общее собрание и лишен таким образом возможности проголосовать, нарушение может презюмироваться релевантным и давать основание для оспаривания решения, принятого на таком собрании <69>.

--------------------------------

<69> Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 435 (со ссылкой на Raiser T., Veil R. Recht der Kapitalgesellschaften. 6th ed. , 2015. § 16/147).

Если потенциальным основанием для оспаривания решения собрания служит не нарушение процедуры, то не применяются ни принцип каузальности, ни принцип релевантности, поскольку ключевым становится вопрос о том, имеет ли место какое-либо явное злоупотребление принципом большинства (вне зависимости от того, могло ли голосование миноритария повлиять на соответствующее решение) <70>. Подробнее эта проблематика будет рассмотрена в комментарии к п. 12 и 13.

--------------------------------

<70> Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 136; Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Op. cit. P. 435 - 436.

3. Пункт 5 Обзора вполне соответствует тенденциям, закрепленным в немецком законодательстве: при существенном нарушении процедуры созыва общего собрания, воспрепятствовавшем участнику реализовать право на участие в управлении обществом, решение собрания может быть оспорено вне зависимости от того, какой долей участия в капитале обладал соответствующий участник. Обзор поддерживает применимость в данном случае принципа релевантности, а не каузальности: даже если голос истца не мог ни на что повлиять, существенное процедурное нарушение дает ему возможность успешно оспорить принятое решение.

При этом пример, который приводится в п. 5 в качестве иллюстрации тезиса, изложенного в аннотации, может на первый взгляд показаться не вполне однозначным. В данном конкретном споре речь шла о том, что акционер, обладавший 1% акций, не был извещен о проведении общего собрания и не получил бюллетень для голосования, в результате чего было нарушено его право поучаствовать в принятии решений, в том числе "законным способом повлиять на мнения других акционеров". Президиум ВС поддержал позицию первой кассации, которая посчитала такое нарушение достаточно существенным, чтобы, несмотря на незначительную долю участия истца в капитале корпорации, признать решение недействительным.

С одной стороны, позиция, занятая Президиумом ВС в п. 5 Обзора, является достаточно жесткой. Ее последовательное применение может привести к тому, что, если даже корпорация допустит ошибку и не направит бюллетень акционеру, обладающему всего одной акцией (или направит его по неправильному адресу), любое последующее решение собрания может быть оспорено. Это создает особенно высокие риски для публичных акционерных обществ с тысячами акционеров.

С другой стороны, нельзя игнорировать тот факт, что неуведомление акционера о предстоящем общем собрании зачастую полностью лишает его возможности реализовать одно из самых базовых прав - право на участие в управлении. По этой причине любая корпорация должна особо строго следить за тем, чтобы направлять извещения и бюллетени всем и каждому из акционеров (с использованием информации и адресов, имеющихся у регистратора и депозитариев). Иной подход фактически приводил бы к тому, что общество могло бы безнаказанно игнорировать участников с небольшими долями участия в капитале, дискриминируя их в сравнении с иными участниками. Подобная дискриминация в отношении реализации права на участие в управлении не может быть оправдана ни с позиции принципа большинства, ни с позиции каких-либо иных базовых принципов корпоративного права. Подобная точка зрения находила раньше поддержку и в практике как Президиума ВАС РФ <71>, так и СКЭС ВС РФ <72>, признававшей неуведомление участника о проведении собрания существенным нарушением, не позволяющим суду оставить в силе соответствующие принятые решения.

--------------------------------

<71> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 7769/07.

<72> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 29.12.2014 N 308-ЭС14-1226 по делу N А25-304/2013 (по-видимому, именно это дело послужило основой для казуса, приведенного в п. 5 Обзора).

По этой причине можно полностью поддержать позицию, зафиксированную в п. 5 Обзора.

В российской литературе использование принципа релевантности в подобных ситуациях подвергается критике. Например, А.В. Егоров считает, что отказ от каузальности в таких спорах противоречит здравому смыслу: даже если решение собрания будет признано недействительным, поскольку не был уведомлен один из миноритариев, не способных повлиять на решение, ничто не мешает провести новое собрание, результат которого гарантированно будет таким же, поскольку миноритарий не сможет повлиять на результат <73>. Сложно спорить с тем, что использование принципа релевантности в рассматриваемом случае действительно может напоминать ритуальное выполнение формальных предписаний закона без оглядки на то, что это не способно изменить суть принимаемого собранием решения. В то же время последовательное применение принципа каузальности может привести к тому, что решение собрания не будет признаваться недействительным, если даже уведомление о его проведении не направлялось, например, 49% акционеров (при условии что остальные акционеры на собрание явились). Право вряд ли должно поощрять такие ситуации, когда корпорация/мажоритарный акционер имеет возможность сначала цинично выбирать, кого уведомлять о проведении собрания, а кого нет (возможно, с учетом лояльности миноритариев политике менеджмента/мажоритария), а затем не менее цинично возражать против оспаривания принятых решений на том основании, что не получившие уведомления все равно не могли повлиять на их суть. Применение принципа каузальности в контексте уведомления о проведении собрания выглядит намного более справедливым, поскольку позволяет обеспечить формальное равенство акционеров вне зависимости от процента участия в капитале. При этом подобное равенство выступает одним из базовых принципов принятия решений любыми собраниями, включая в рамках корпорации (подп. 3 п. 1 ст. 181.4 ГК).

--------------------------------

<73> См.: Егоров А. Решения собраний кредиторов при банкротстве: комментарий к Обзору судебной практики Верховного Суда // Журнал РШЧП. 2019. N 5. С. 75 - 79.

В то же время стоит оговориться, что принцип релевантности не должен применяться тогда, когда корпорация направила уведомления о проведении собрания каждому из акционеров, указанных в реестре, но впоследствии выяснилось, что кто-то из подлинных акционеров, чьи права не были учтены в реестре, уведомления не получал. В подобных ситуациях должен использоваться принцип каузальности, на что прямо ориентирует и действующее законодательство, по крайней мере в контексте оспаривания решений после успешного истребования акций (п. 2 ст. 149.4 ГК).

4. Как это прямо следует из текста комментируемого пункта, данные в нем разъяснения распространяются как на ООО, так и на АО.

Комментарий к пункту 6 <74>

--------------------------------

<74> Автор комментария - А.Ю. Глазунов.

1. Пункт 6 Обзора содержит важную правовую позицию, затрагивающую не только юридические лица, в уставе которых содержатся определенные ограничения полномочий генерального директора, но и всех участников оборота, вступающих в разнообразные гражданские правоотношения с такими юридическими лицами. Рассматриваемая в нем проблема обусловлена тем, что одним из необходимых условий признания сделки недействительной в соответствии с п. 1 ст. 174 ГК является доказывание того, что контрагент знал или должен был знать об ограничениях, предусмотренных уставом юридического лица. И если применительно к категории "знал" вопросов меньше (так как речь идет об очевидной недобросовестности контрагента, который, исходя из конкретных обстоятельств дела, фактически знал, что сделка подлежит одобрению, но проигнорировал это требование), то в случае с категорией "должен был знать" возникают существенные затруднения. Оперируя столь широкой формулировкой, законодатель предусматривает стандарт должной осмотрительности, которую следует проявлять некоторому разумному среднестатистическому участнику оборота. А если так, то критическим для понимания этого стандарта является вопрос о том, сколь широко простирается обязанность проявлять должную осмотрительность. Аналогичные формулировки о знании и его долженствовании содержатся и в иных законодательных нормах, предусматривающих оспаривание сделок по так называемым корпоративным основаниям (например, крупные сделки и сделки с заинтересованностью), а потому приводимые далее размышления mutatis mutandis могут быть применимы и к ним.

Пункт 6 Обзора содержит разъяснение применительно к очень узкому (хотя и крайне актуальному) примеру - изучению устава юридического лица, который не был передан контрагенту для ознакомления, однако был публично размещен в сети Интернет. По мнению Президиума ВС, само по себе такое размещение не означает, что по общему правилу контрагент должен перед заключением сделки осуществить поиск в Интернете (в частности, на сайте самого юридического лица) на предмет наличия и содержания устава. Соответственно, подобный поиск не входит и в предмет обязанности проявления должной осмотрительности.

Комментируемый пункт не стал революционным, напротив, он является логическим продолжением и закреплением позиции ВС, высказанной в п. 22 Постановления N 25. Согласно этой позиции, лицо, не входящее в состав органов управления юридическим лицом, по общему правилу не обязано проверять учредительный документ юридического лица с целью выявления ограничений полномочий единоличного исполнительного органа. При этом третьим лицам, для того чтобы проявить необходимую степень осмотрительности, достаточно полагаться на данные ЕГРЮЛ (на недостоверность которых юридическое лицо может ссылаться только в том случае, когда они были сфальсифицированы). На п. 22 Постановления N 25 ссылается в своем Обзоре и Президиум ВС. Тем не менее, несмотря на, казалось бы, очевидность разъяснений, данных в Постановлении N 25, и после его принятия нижестоящие суды в своей практике нередко руководствовались идеей о необходимости проверять уставы, опубликованные в сети Интернет <75>.

--------------------------------

<75> См., напр.: Постановления АС Северо-Западного округа от 10.02.2017 N Ф07-12315/2016 по делу N А56-23165/2016, от 27.04.2017 N Ф07-2981/2017 по делу N А56-44767/2016, от 17.10.2017 N Ф07-9854/2017 по делу N А56-68044/2016.

Позиция, аналогичная выраженной в п. 6 Обзора и в п. 22 Постановления N 25, изложена и в Постановлении N 27, посвященном экстраординарным сделкам: контрагент не обязан проверять, например, бухгалтерскую отчетность, списки аффилированных лиц или устав общества, с которым он заключает сделку (п. 18 и 27) <76>.

--------------------------------

<76> Любопытно, что в одном из первых судебных решений, содержащих ссылку на п. 6 Обзора, речь шла о требовании об оспаривании крупной сделки, что еще раз косвенно подчеркивает взаимосвязь и преемственность разъяснений в п. 22 Постановления N 25, п. 18 и 27 Постановления N 27, а также п. 6 Обзора (см.: Постановление Девятого ААС от 10.02.2020 по делу N А40-109686/2019).

2. Приведенные выше правовые позиции говорят о том, что в известной антитезе "общество/его участники - участники оборота" явный приоритет был отдан интересу последних. Такой подход имеет под собой глубокие политико-правовые основания. Одно из ключевых состоит в том, что участники общества, назначившие директора, являются более очевидными носителями риска его противоправного поведения, чем добросовестные третьи лица, взаимодействующие с ним. Кроме того, именно участники могут наилучшим образом контролировать соответствующий риск, в том числе путем увольнения или привлечения директора к ответственности.

Подобный подход известен и зарубежным правопорядкам. Так, п. 2 ст. 10 Директивы Европейского союза от 16.09.2009 N 2009/101/ЕС говорит о принципиальной непротивопоставимости ограничений полномочий органов управления компании третьим лицам даже в том случае, когда такие ограничения были раскрыты.

Между тем представляется, что любое политико-правовое решение в рамках обозначенной выше антитезы, хотя и не может быть идеальным, должно стремиться к достижению определенного баланса, а также учитывать специфику делового оборота каждой конкретной юрисдикции.

К сожалению, существующая судебная практика по корпоративным и иным гражданско-правовым спорам говорит о том, что недобросовестность участников оборота (в том числе директоров и контролирующих участников) является актуальной проблемой для нашей страны, а потому, если законодатель и суды все-таки избирают путь почти абсолютной защиты третьих лиц (за исключением случаев очевидной недобросовестности) применительно к институту оспаривания сделок, то необходимо развитие иных, альтернативных механизмов защиты участников общества.

В качестве очевидного кандидата на роль такого альтернативного механизма мог бы выступить институт возмещения убытков с директоров и контролирующих участников. Однако здесь следует учитывать другой фактор: поскольку Россия относится к числу юрисдикций с высоким уровнем концентрации акционерного капитала, одним из ключевых аспектов регулирования корпоративных правоотношений является защита миноритарных участников. В условиях, когда злоупотребления допускаются контролирующим участником или номинированным им директором, возмещение убытков по модели косвенного иска может оказаться недостаточным средством защиты миноритария, ведь полученные в рамках возмещения по косвенному иску средства, по существу, попадают в распоряжение тех же самых недобросовестных лиц. Аналогичная проблема может существовать и в совместном предприятии, участники которого обладают паритетными или близкими к паритетным долями. Все это позволяет поставить вопрос о необходимости de lege ferenda предусмотреть и развивать специальные способы защиты участников (например, посредством исков о возмещении отраженных убытков и выкупа доли миноритарного участника) <77>, которыми они могли бы воспользоваться в условиях минимальной доступности исков об оспаривании сделок.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Монография Т.С. Бойко "Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании" включена в информационный банк.

<77> См., напр.: Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017; Глазунов А.Ю. Отраженные убытки в корпоративном праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 2. С. 140 - 172.

3. Несмотря на разъяснения в п. 6 Обзора, а также в приведенных выше Постановлениях Пленума ВС, вопрос о степени проявления должной осмотрительности контрагента применительно к сделкам, которые могут быть оспорены по корпоративным основаниям, остается открытым и впоследствии потребует неоднократного обращения к нему, в том числе со стороны судов. Ниже приведем лишь несколько наиболее актуальных, с нашей точки зрения, проблемных ситуаций.

4. С учетом того, что Президиум ВС фактически сводит проявление должной осмотрительности к изучению ЕГРЮЛ, возникает вопрос: в каких же случаях применительно к п. 1 ст. 174 ГК в принципе может применяться категория "должен был знать"? Обращение к ЕГРЮЛ в том виде, в котором он урегулирован в настоящий момент, позволяет проверить только тот факт, что конкретное лицо является генеральным директором, но не факт ограничения его полномочий уставом <78>. Соответственно, проверка полномочий генерального директора по ЕГРЮЛ не имеет юридического значения применительно к п. 1 ст. 174 ГК.

--------------------------------

<78> В соответствии с Федеральным законом от 12.11.2019 N 377-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.09.2020 в ЕГРЮЛ также вносится информация о совместном или раздельном характере полномочий нескольких лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа, однако это никак не влияет на отражение ограничения компетенции генерального директора, если те или иные вопросы в соответствии с уставом общества требуют предварительного одобрения коллегиальными органами управления.

В доктрине приводятся отдельные примеры, когда концепция "должен был знать" может быть применима: в частности, когда сделка была заключена с аффилированным лицом по отношению к руководству или участникам юридического лица либо когда устав был фактически предоставлен контрагенту, однако последний не запросил одобрения сделки, необходимость которого следовала из устава <79>. Несмотря на наличие таких примеров, они являются достаточно специфическими и, скорее, позволяют говорить об исключительном характере применения категории долженствования знания. Кроме того, в их основе лежит не критерий должной осмотрительности как некоего объективного стандарта поведения, а субъективный критерий, особенности проявления которого вытекают из конкретных ситуаций.

--------------------------------

<79> См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 471 (автор комментария к ст. 174 - А.Г. Карапетов).

Следует также учитывать, что определенную свободу усмотрения судам оставляют и сами формулировки п. 22 Постановления N 25 и п. 6 Обзора. Первый документ содержит оговорку, что закон не устанавливает обязанности по проверке устава с целью выявления ограничений полномочий по общему правилу. Эту же оговорку воспроизводит и Президиум ВС в п. 6 Обзора, отсылающем к п. 22 Постановления N 25. Этот пункт Обзора также содержит оговорку о том, что опубликование в сети Интернет устава не создает презумпцию знания об ограничении полномочий само по себе. Иными словами, в обоих документах ВС исходит из того, что с учетом уникальных обстоятельств конкретного дела пассивность контрагента в некоторых случаях все-таки может рассматриваться как непроявление им должной степени осмотрительности.

5. Должен ли для установления должной осмотрительности особым образом учитываться статус контрагента, являющегося более профессиональным и искушенным участником соответствующих отношений? И можно ли в таких случаях для установления стандарта осмотрительности ссылаться на то, что обычно профессиональные участники (например, банки, страховые или лизинговые компании) проводят детальную проверку корпоративных документов компании-контрагента? Существующая по этому вопросу практика (в том числе после принятия Постановления N 25) неоднозначна и говорит о том, что у судов пока нет единообразного ответа на эти вопросы <80>.

--------------------------------

<80> Так, в следующих решениях суд учитывал профессиональный статус стороны сделки: Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 30.08.2018 N Ф02-3490/2018 по делу N А19-11014/2017; Третьего ААС от 26.09.2018 по делу N А33-21232/2017. Однако встречаются и обратные примеры, где суды исходят из одинакового стандарта осмотрительности вне зависимости от степени профессионализма участника, см.: Постановления АС Северо-Кавказского округа от 28.02.2018 N Ф08-518/2018 по делу N А15-6094/2016 и от 26.09.2017 N Ф08-5777/2017 по делу N А53-14970/2016.

Если в дальнейшем судами будет избран дифференцированный подход, это потребует глубокой разработки критериев профессионализма контрагента, поскольку помимо очевидных примеров с банками, страховыми или лизинговыми компаниями существует множество более тонких, сложных и неоднозначных ситуаций.

6. Аналогичный вопрос возникает и в отношении учета сложности и масштабов сделки, требующей одобрения. В обороте встречаются сделки, юридические риски по которым столь существенны и могут повлечь столь негативные имущественные последствия, что традиционным для их сторон является проведение глубокой юридической проверки. Так, применительно к сделкам слияний и поглощений (сделки M&A) стандартной процедурой, предшествующей самой сделке, выступает проведение комплексной юридической проверки приобретаемой компании (legal due diligence). К аналогичной процедуре могут прибегать и в случае с приобретением отдельных дорогостоящих активов (например, недвижимости, сложной техники, интеллектуальной собственности). При совершении крупных банковских сделок (например, сделок синдицированного кредитования) стандартной для банка является процедура проверки правоспособности контрагента и полномочий его представителя на заключение сделки (capacity check). В рамках таких юридических процедур обычно проверяется и устав компании-контрагента.

Понятно, что поскольку на практике стороны таких масштабных сделок обычно соблюдают обозначенные выше процедуры для контроля собственных рисков, то вопрос с соблюдением стандартов должной осмотрительности вряд ли стоит здесь столь же остро, как, скажем, с профессионализмом контрагента. Однако обратные ситуации также можно себе представить. Например, сделку необходимо совершить в столь сжатые сроки, что у сторон просто недостаточно времени на полную юридическую проверку. В таком случае может возникнуть вопрос, необходимо ли учитывать сложившуюся в обороте практику поведения сторон сложных сделок (и можно ли ее квалифицировать в качестве обычая в соответствии со ст. 5 ГК) либо равный стандарт поведения должен применяться ко всем участникам оборота вне зависимости от характеристик совершаемых ими сделок. При выборе первого подхода возникает проблема, аналогичная описанной выше в п. 5 данного комментария: провести четкую разграничительную линию между сложными и обычными сделками не всегда представляется возможным.

7. Еще один концептуальный вопрос, возникающий в связи с правовой позицией в п. 6 Обзора, состоит в том, что является первичным: судебная практика, определяющая стандарт осмотрительности контрагента, или сам оборот, в рамках которого складывается тот или иной стандарт осмотрительности? При этом в случае широкого распространения и частой повторяемости в обороте соответствующего стандарта может стать актуальным вопрос о его правовой квалификации в качестве обычая, признаваемого ГК в качестве источника права (ст. 5 ГК).

С одной стороны, очевидно, что не всякая распространенная в обороте практика поведения должна считаться должным стандартом, иначе можно было бы прийти к абсурдному выводу, что в качестве такового следует, например, расценивать и противоправное поведение, если оно является широко распространенным. Аналогично и с рассматриваемой ситуацией: сложившаяся в обороте практика, в соответствии с которой контрагенты часто перестраховываются и проверяют уставы (в том числе опубликованные в Интернете), не означает, что она является обоснованной и должна служить базой разъяснений высшей судебной инстанции. Более того, в некоторых случаях неоптимальная практика коммерческого оборота обусловлена противоречиями в самой судебной практике: осознавая возможные юридические риски, контрагенты перестраховываются, что приводит к неэффективному распределению издержек. В такой ситуации разъяснения высшей судебной инстанции способны дать сигнал обороту, участники которого могут впоследствии изменить модель своего поведения.

С другой стороны, в определенных сферах, где применение того или иного стандарта осмотрительности обусловлено какими-то более глубокими предпосылками, чем просто сложившейся практикой, учет такого стандарта судами мог бы быть гораздо более обоснованным. Некоторые такие примеры (наличие контрагента-профессионала в качестве стороны сделки или характеристики самой сделки) были приведены выше в п. 5 и 6 настоящего комментария к п. 6 Обзора.

Комментарий к пункту 7 <81>

--------------------------------

<81> Автор комментария - А.Ю. Глазунов.

1. В данном пункте содержится разъяснение Президиума ВС по одному из наиболее сложных и дискуссионных аспектов применения института исключения участника. Речь идет о наличии острого корпоративного конфликта, когда оба участника общества обладают равными долями (50 на 50). Подобные ситуации представляют собой один из классических примеров дедлока (от англ. deadlock - безвыходная ситуация). На первый взгляд разъяснение Президиума исходит из принципиально иного подхода по сравнению с тем, который ранее сложился в практике ВАС РФ и самого ВС. Однако в действительности все не так очевидно.

Разъяснение в п. 7 Обзора основано на материалах дела, рассмотренного СКЭС в 2015 г., а потому не является принципиально новым <82>. Участниками были заявлены взаимные требования об исключении друг друга из общества в связи с тем, что (1) первый участник, являясь одновременно генеральным директором, не проводил общие собрания участников, а (2) второй участник не внес вклад в уставный капитал, а также совершал иные действия, затрудняющие деятельность общества. ВС отменил решения всех нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение, поскольку суды отказали в удовлетворении обоих требований исключительно на том основании, что участники обладали равными долями и обращались в суд в условиях корпоративного конфликта.

--------------------------------

<82> См.: Определение СКЭС ВС РФ от 20.07.2015 N 305-ЭС15-2706 по делу N А40-56632/2014.