3. Насколько правильным является вариант толкования ст. 23 Закона об ао, поддержанный в п. 21 Обзора и деле Ангиолайн?

Во-первых, такое толкование, очевидно, не вполне соответствует буквальному тексту закона. Как было показано выше, абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО не содержит никаких ограничений на участие обладателей привилегированных акций с ликвидационной стоимостью в третьей очереди распределения имущества ликвидируемой корпорации.

Во-вторых, даже если подход ВС и заслуживает скорее поддержки в сравнении с альтернативным вариантом толкования, думается, что он однозначно должен быть более подробно аргументирован.

Дело в том, что, как верно отмечается в литературе, привилегированные акции представляют собой комплексный инструмент, сочетающий в себе элементы акционерного (equity) и долгового (debt) финансирования <116>. С одной стороны, они дают крайне ограниченные права по участию в управлении корпорацией (право голоса по узкому списку вопросов) и фиксированную, но гарантированную норму прибыли (в виде дивидендов), что сближает их по статусу с долговыми инструментами <117>. С другой стороны, владельцы привилегированных акций несут риск банкротства корпорации ровно в той же степени, что и владельцы обыкновенных акций, так как при нехватке имущества для расчетов с полноценными кредиторами ни те, ни другие акционеры не получают ничего. Кроме того, по общему правилу невыплата дивидендов не дает обладателю привилегированных акций право на иск, а лишь предоставляет право голоса наравне с иными акционерами (что также делает их непохожими на классические долговые инструменты) <118>.

--------------------------------

<116> См.: Галицкая М. Правовой режим привилегированных акций // Корпоративное право: проблемы и решения / сост. и отв. ред. И.С. Чупрунов. М., 2020. С. 123 - 124.

<117> Привилегированные акции также не дают права участвовать в обязательном предложении, на что обращается внимание в литературе, см.: Галицкая М. Указ. соч. С. 125 - 126.

<118> См.: Там же. С. 126.

Какая именно составляющая - debt или equity - должна иметь приоритет при решении вопросов о том, исчерпываются ли права по привилегированным акциям получением установленной ликвидационной стоимости или обладатели таких акций имеют право на дальнейшее участие в распределении имущества корпорации?

В литературе нередко отмечается, что обычно в данном отношении привилегированные акции ближе к долгу: авторы проводят аналогию между выплатой ликвидационной стоимости и возвратом тела долга по облигациям и указывают на то, что привилегированные акции не дают никакого апсайда (т.е. роста вложений), зависящего от того, успешно функционировал бизнес корпорации или нет (в отличие от владельцев обыкновенных акций) <119>.

--------------------------------

<119> См.: Walther B. The Peril and Promise of Preferred Stock // Del. J. Corp. L. 2014. Vol. 39. P. 167 - 168.

В то же время акционеры корпорации, безусловно, свободны в том, чтобы ввести иное регулирование в отношении этого вопроса, в том числе при определении порядка расчета ликвидационной стоимости в уставе. Например, п. 2 ст. 32 Закона об АО не запрещает закрепить такой порядок исчисления ликвидационной стоимости, при котором она будет представлять собой пропорциональную долю в активах корпорации, оставшуюся после расчетов с кредиторами и выплаты цены выкупа акций по ст. 75 Закона об АО. Этот порядок исчисления приведет к тому, что обладатели привилегированных акций получат весь потенциальный апсайд от прибыли, полученной обществом до ликвидации (а обладатели обыкновенных акций не получат ничего), т.е. привилегированные акции в описанной ситуации приобретают дополнительные черты equity и утрачивают часть черт debt.

Также едва ли есть препятствия для того, чтобы считать правила, установленные в п. 1 ст. 23 Закона об АО, диспозитивными и давать акционерам право согласовать любой иной порядок соотношения прав обладателей обыкновенных и привилегированных акций на участие в распределении имущества корпорации при ликвидации. С учетом того, что анализируемая ситуация касается такого варианта ликвидации, при котором общество сумело рассчитаться с кредиторами, дальнейшая судьба оставшихся активов среди разных категорий акционеров является внутренним делом таких акционеров, так как это не создает негативных экстерналий для третьих лиц. Тот факт, что участники корпорации сами решают, устанавливать или нет ликвидационную стоимость для привилегированных акций, служит дополнительным аргументом в пользу невозможности квалификации рассматриваемых правил в качестве императивных.

Если ст. 23 и 32 Закона об АО являются диспозитивными и участники корпорации вправе самостоятельно запрограммировать порядок распределения имущества при ликвидации, то исследуемый вопрос, по сути, сводится к тому, какой из вариантов толкования имеет преимущество в качестве дефолтного opt-out правила (от которого стороны могут отступить в уставе).

При такой формулировке вопроса подход Президиума ВС, зафиксированный в п. 21 Обзора, представляется заслуживающим большей поддержки, нежели его альтернатива. Он позволяет выстроить достаточно стройную систему распределения имущества при ликвидации корпорации: сначала обладатели привилегированных акций получают ликвидационную стоимость (а такие акции сближаются по статусу с долговыми инструментами), а затем владельцы обыкновенных акций разделяют между собой оставшийся апсайд (поскольку именно их управление корпорацией привело к наличию такого апсайда). В противном случае владельцы привилегированных акций могли бы получать сверхкомпенсацию при ликвидации корпорации, поскольку могли бы претендовать и на гарантированную долю активов (ликвидационную стоимость), и на pro rata порцию апсайда. Как было показано, предоставление подобной сверхкомпенсации не запрещено Законом об АО, но в то же время вряд ли должно стимулироваться в рамках правил, действующих по умолчанию. В целом же, видимо, следом за Президиумом ВС мы должны толковать абз. 4 п. 1 ст. 23 Закона об АО таким образом, что обладатели привилегированных акций обладают правом на участие в третьей очереди только в том случае, если по ним не установлена ликвидационная стоимость.

Тем не менее хочется отметить, что, хотя закрепленный в комментируемом пункте подход к толкованию п. 1 ст. 23 Закона об АО, скорее, заслуживает поддержки, нельзя не упрекнуть Президиум ВС и СКЭС в том, что, толкуя закон фактически contra lege (по крайней мере, в противоречии с его буквальным прочтением), они не привели адекватной мотивировки для такого решения.

4. Аннотация п. 21 Обзора говорит о том, что определение ликвидационной стоимости напрямую затрагивает права владельцев привилегированных акций, "поскольку определяет объем прав, предоставляемых такими ценными бумагами". Впрочем, далее в основном тексте Президиум ВС отмечает, что "определение ликвидационной стоимости привилегированных акций в виде твердой суммы... в данном конкретном случае подразумевало ограничение прав акционеров". Получается, что в соответствии с Обзором установление ликвидационной стоимости не всегда ухудшает положение обладателя привилегированных акций, а только при определенных обстоятельствах. Каковы же эти обстоятельства?

К сожалению, Президиум ВС (и СКЭС в деле Ангиолайн) не дает однозначного ответа на этот вопрос. Поэтому приходится лишь косвенно выводить причины того, почему в рамках рассматриваемого спора суд пришел к выводу о наличии оснований для того, чтобы считать права обладателей привилегированных акций ограниченными.

В данном споре изменения в устав предполагали установление ликвидационной стоимости по привилегированным акциям в размере, равном их номинальной стоимости (75 руб. за акцию). При этом истец, утверждавший, что одобрение устава является ничтожным в отсутствие необходимого числа голосов обладателей привилегированных акций, принес в суд "заключение специалиста, согласно которому среднее значение [по-видимому, медианная цена в рамках диапазона оценки] одной акции указанного типа составляет 1 000 руб.". В связи с этим Президиум ВС подчеркнул, что нижестоящие суды "не дали этому доводу надлежащей оценки и в рамках своих дискреционных полномочий не совершили необходимых процессуальных действий для установления размера справедливой ликвидационной стоимости, а лишь указали, что ликвидационная стоимость равнялась номинальной стоимости". Оставляя в стороне процессуальные вопросы, отметим, что этот тезис, видимо, надлежит толковать таким образом, что, по мнению Президиума ВС, размер ликвидационной стоимости всегда должен быть справедливым. Об этом же свидетельствует и последний абзац п. 21 Обзора: "При определении справедливой ликвидационной стоимости ценной бумаги необходимо иметь в виду, что она не может быть произвольной и должна иметь экономическое обоснование".

Из этого следует, что Президиум ВС выводит (видимо, из общих принципов гражданско-правового регулирования) правило, согласно которому установление ликвидационной стоимости не нарушает права владельцев привилегированных акций, если соответствующая величина является справедливой, т.е. имеет под собой некоторое экономическое обоснование.

Правильность такого подхода вызывает ряд вопросов.

Дело в том, что ликвидационная стоимость представляет собой величину, которая будет подлежать выплате при ликвидации корпорации. Если эта стоимость устанавливается в фиксированном размере, то вне зависимости от того, является ли она справедливой на момент изменения устава, в будущем данное обстоятельство легко может измениться. Например, после вступления в силу таких изменений бизнес общества может стать значительно более успешным, в силу чего рыночная цена привилегированных (и иных акций) заметно вырастет, а ликвидационная стоимость может перестать быть справедливой (причем достаточно быстро при динамичном росте корпорации). При этом описанные факторы не в полной мере могут быть учтены в рамках оценки стоимости акций, поскольку ключевым неизвестным фактором будет то, в какой именно момент может быть ликвидирована корпорация и будет выплачиваться ликвидационная стоимость.

Следовательно, идея Президиума ВС (и СКЭС) о возможности определения абстрактно справедливой ликвидационной стоимости выглядит совершенно малореалистичной. Более того, даже в рассмотренном в п. 21 Обзора споре в зависимости от дополнительных обстоятельств конкретный размер ликвидационной стоимости мог быть как справедливым, так и нет. В частности, из фактов дела неясно, на какой основе происходила оценка акций истца, заключение о которой было представлено в суд, и, в частности, учитывал ли оценщик, что от него требуется установить именно ликвидационную оценку корпорации (а не ее оценку as a going concern, т.е. на основе допущения о непрерывности деятельности). Так, если корпорация была чрезмерно закредитована, нельзя исключать, что реальная сумма, которую владельцы привилегированных акций получили бы в рамках своей ликвидационной квоты после расчетов с кредиторами, была бы близка к 75 руб. Впрочем, с учетом того, что описание фактологии спора как в деле Ангиолайн, так и в основном тексте п. 21 Обзора крайне лаконично, точно ответить на эти дополнительные вопросы не представляется возможным.

В любом случае идея о необходимости проверки судом справедливости ликвидационной стоимости выглядит не слишком перспективной. Если вспомнить о двоякой природе привилегированных акций и о том, что ликвидационная стоимость - это фактически тело долга, то разумнее дать обладателям таких акций право всегда участвовать в голосовании по вопросу об установлении ликвидационной стоимости. Только они могут принять бизнес-решение о том, какая именно ликвидационная стоимость является справедливой и разумной с точки зрения соотношения рисков, связанных с тем, что (а) дела компании пойдут в гору и ликвидационная стоимость будет значительно меньше апсайда, достающегося обычным акционерам, или (б) бизнес корпорации, наоборот, окажется неуспешным и ликвидационная стоимость окажется фактически равна размеру активов корпорации после расчета с кредиторами. Поскольку этот вопрос связан с коммерческой оценкой рисков, только сами обладатели привилегированных акций могут дать на него ответ - суд не сможет заменить их решение за счет попыток отыскать некую справедливую ликвидационную стоимость.

Таким образом, если рассмотренный выше тезис Президиума ВС, что установление ликвидационной стоимости затрагивает права владельцев привилегированных акций, можно в целом поддержать, то с идеей о том, при каких обстоятельствах это происходит (когда такая стоимость не является справедливой), согласиться сложно <120>. Более разумно было бы всегда предоставлять обладателям привилегированных акций право голоса по вопросу об установлении ликвидационной стоимости таких акций.

--------------------------------

<120> Кроме того, при оценке справедливости устанавливаемой ликвидационной стоимости неизбежно возникает вопрос с бременем доказывания (который Президиум ВС также обходит стороной в комментируемом пункте). Кто должен доказывать справедливость или несправедливость изменений в устав? Кажется, что в силу общих правил, а также исходя из принципа business judgement rule бремя должно лежать на истце (т.е. владельце привилегированных акций). Однако Президиум ВС указывает на то, что ликвидационная стоимость, чтобы быть справедливой, должна иметь под собой экономическое обоснование, а это косвенно намекает на то, что именно акционеры, голосующие за установление ликвидационной стоимости, обязаны доказать ее обоснованность.

В принципе такой подход легко вписывается в общее правило, изложенное в аннотации комментируемого пункта, поскольку она (в отличие от основного текста) не оперирует категориями справедливости или экономической обоснованности ликвидационной стоимости. Соответственно, дальнейшая судебная практика, если она будет руководствоваться лишь аннотацией, сможет прийти к более разумному варианту регулирования, всегда предоставляя обладателям привилегированных акций право решать, каким образом они относятся к рискам, связанным с установлением размера ликвидационной стоимости.

5. В случае если владельцам привилегированных акций не была предоставлена возможность проголосовать на общем собрании, где поднимался вопрос об установлении уставом ликвидационной стоимости их акций, решение общего собрания по данному вопросу будет считаться принятым с нарушением уже упоминавшегося п. 4 ст. 32 Закона об АО, а значит, при отсутствии и необходимого кворума, и необходимого большинства голосов. Поэтому, как правильно указывает Президиум ВС, такое решение будет ничтожным (не имеющим силы независимо от обжалования в суде) на основании п. 10 ст. 49 Закона об АО.

6. Комментируемый пункт актуален только для АО.

References

Armour J., Hansmann H., Kraakman R. et al. What Is Corporate Law?, in: The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. 3^rd ed. Oxford, OUP, 2017. P. 1 - 34.

Boyko T.S. Protecting the Rights and Interests of Minority Participants in Non-Public Company in Law of Russia, USA and Great Britain: A PhD Thesis in Law [Zaschita prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v prave Rossii, SShA i Velikobritanii: dis. ... kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 290 p.

Cahn A. The Shareholders' Fiduciary Duty in German Company Law, in: Birkmose H.S., ed. Shareholders' Duties. New York, Wolters Kluwer, 2017. P. 347 - 361.

Chuprunov I.S. Beginning of a 'New Life' in Russian Corporate Law. Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF N 306-ES19-24912, 11 June 2020 [Nachalo 'novoi zhizni' v rossiyskom korporativnom prave. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 11.06.2020 N 306-ES19-249121]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. N 8. P. 25 - 68.

Chuprunov I.S. Effect of Shareholders' Approval on the Director's Liability to the Company. A Detailed Case Comment to the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF N 305-ES19-8975, 17 September 2019 [Vliyanie odobreniya aktsionerov na otvetstvennost' direktora pered korporatsiey. Razvernutyi kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam US RF ot 17.09.2019 N 305-ES19-8975]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. N 7. P. 112 - 167.

Fleischer H. A Guide to German Company Law for International Lawyers, in: Fleischer H., Hansen J.L., Ringe W.-G., eds. German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2015. P. 3 - 25.

Fleischer H. Comparative Corporate Governance in Closely Held Corporations, in: Gordon J.N., Ringe W.G., eds. The Oxford Handbook of Corporate Law and Governance. Oxford, OUP, 2018. P. 679 - 718.

Galitskaya M. Legal Regime of Preferred Shares [Pravovoi rezhim privilegirovannykh aktsiy], in: Chuprunov I.S., ed. Corporate Law: Problems and Solutions [Korporativnoe pravo: problemy i resheniya]. Moscow, RShChP, 2020. P. 114 - 174.

Gelter M. Why Do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe. Brook. J. Int'l L. 2012. Vol. 37. P. 843 - 892.

Gerner-Beuerle C., Schillig M.A. Comparative Company Law. Oxford, OUP, 2019. 1010 p.

Glazunov A.Yu. Reflective Losses in Corporate Law [Otrazhennye ubytki v korporativnom prave]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. N 2. P. 140 - 172.

Glazunov A.Yu. Right to Dividend: Economic Analysis and Legal Regulation [Pravo na poluchanie dividendov: ekonomicheskiy analiz i pravovoe regulirovanie]. Statute [Zakon]. 2017. N 7. P. 160 - 174.

Grishin K. Acquisition by the Company of Its Own Shares or Share in Charter Capital [Priobretenie kompaniei sobstvennykh aktsiy ili dolei v ustavnom kapitale], in: Chuprunov I.S., ed. Corporate Law: Problems and Solutions [Korporativnoe pravo: problemy i resheniya]. Moscow, RShChP, 2020. P. 222 - 291.

Gusakov S.Yu. Execution of Judicial Acts on Forced Liquidation of Legal Entities [Ispolnenie sudebnykh aktov o prinuditelnoi likvidatsii yuridicheskikh lits]. The Practice of Enforcement [Praktika ispolnitelnogo proizvodstva]. 2018. N 2. P. 22 - 26.

Hansmann H., Kraakman R., Squire R. Law and the Rise of the Firm. Harvard Law Review. 2006. Vol. 119. P. 1333 - 1403.

Hollington R. Hollington on Shareholders' Rights. London, Sweet and Maxwell, 2013. 524 p.

Karapetov A.G. Termination of the Breached Contract in Russian and Foreign Law [Rastorzhenie narushennogo dogovora v rossiiskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2007. 876 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153 - 208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost': postateinyi kommentariy k st. 153 - 208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Klyuchareva E.M. Liability for Losses Caused to the Company by Bad Faith and Unreasonable Actions of Members of Their Governing Bodies: Peculiarities of the Subject Composition in Non-Public Companies [Otvetstvennost' za ubytki, prichinennye obschestvu nedobrosovestnymi i nerazumnymi deistviyami chlenov ikh organov upravleniya: osobennosti sub'ektnogo sostava v nepublichnykh obschestvakh], in: Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20^th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob OOO]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 179 - 198.

Kuznetsov A.A. Major and Interested Party Transactions [Krupnye sdelki i sdelki s zainteresovannost'yu], in: Erokhova M.A., comp. On Property: A Collection of Articles to the Anniversary of K.I. Sklovsky [O sobstvennosti: sb. st. k yubileyu K.I. Sklovskogo]. Moscow, Statut, 2015. P. 224 - 253.

Kuznetsov A.A. Nullification of Shareholder Meeting Resolutions [Osparivanie resheniy obschikh sobraniy uchastnikov (aktsionerov)], in: Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20^th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob OOO]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 199 - 271.

Kuznetsov A.A. Exclusion of a Participant from a Limited Liability Company [Isklyuchenie uchastnika iz obschestva s ogranichennoi otvetstvennost'yu]. Moscow, Statut, 2014. 139 p.

Mikheeva L.Yu. New Notarial Actions - New Notary Law [Novym notarialnym deistviyam - novyi zakon o notariate]. Statute [Zakon]. 2014. N 11. P. 29 - 35.

Neville M. A Statutory Buy-Out Right in SMEs - An Important Corporate Governance Mechanism and Minority Protection?, in: Neville M., Sorensen K.E., eds. Company Law and SMEs. New York, Thomson Reuters, 2010. P. 247 - 293.

Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. London, Hart Publishing, 2013. 220 p.

Scogin H.T. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the "Close Corporation Problem". Michigan Journal of International Law. 1993. Vol. 15. Iss. 1. P. 127 - 188.

Shamatonov A.A. Forced Liquidation of LLC and Non-Public JSC at the Request of the Participant (sub-paragraph 5, paragraph 3, article 61 of the Civil Code): Russian and Foreign Experience [Prinuditelnaya likvidatsiya OOO i nepublichnogo AO po zayavleniyu uchastnika (podp. 5 p. 3 st. 61 GK) rossiiskiy i zarubezhnyi opyt], in: Kuznetsov A.A., ed. Corporate Law in Anticipation of Changes: A Collection of Articles to the 20^th Anniversary of the Law on LLC [Korporativnoe pravo v ozhidanii peremen: sb. st. k 20-letiyu Zakona ob ООО]. Moscow, M-Logos, Statut, 2020. P. 411 - 462.

Siems M., Cabrelli D., eds. Comparative Company Law. A Case-Based Approach. London, Hart Publishing, 2015. 584 p.

Stepanov D.I. Memorandum of Association as a Form of Transaction [Ustav kak forma sdelki]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. N 1. P. 4 - 62.

Stepanov D.I. Responsibility of a Shareholder to a Shareholder: Is It Possible to Raise Such a Problem? [Otvetstvennost' aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoi problemy?]. Corporate Lawyer [Korporativnyi yurist]. 2008. N 11. P. 8 - 23.

Stepanov D.I. Void Corporate Decisions in Arbitrazh Court Practice [Nichtoznost korporativnykh resheniy v sudebno-arbitrazhnoi praktike]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. N 9. P. 142 - 200.

Stepanov D.I. Which of the Two Members of an LLC with Equal Shares Should be Excluded from Such a Company if They Are in Deadlock? [Kogo iz dvukh uchastnikov OOO, obladayuschikh ravnymi dolyami, isklyuchat' iz takogo obschestva pri nalichii dedloka?]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. N 12. P. 4 - 8.

Walther B. The Peril and Promise of Preferred Stock. Delaware Journal of Corporate Law. 2014. Vol. 39. P. 161 - 221.

Zhestovskaya D. 'One for All, and All for One'. On Applicability of the Ordinary Course of Business Criterion to Secured Transactions ['Odin - za vsekh, i vse - za odnogo'. O primenimosti kriteriya obychnoi khozyaistvennoi deyatelnosti k obespechitelnym sdelkam]. Russian School of Private Law Journal [Zhurnal RShChP]. 2019. N 6. P. 159 - 161.

Zouridakis G. Shareholder Protection Reconsidered: Derivative Action in the UK, Germany and Greece. London, Routledge, 2020. 274 p.

Подписано в печать

12.10.2020

10.11.2020