2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
в качестве применимого права
1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
Важный вопрос, касающийся пределов действия автономии воли сторон в международном частном праве, связан с определением возможности сторон осуществлять коллизионный выбор так называемых вненациональных источников, под которыми понимаются различного рода регуляторы, не относящиеся к национальным правовым системам. В данную категорию попадают международные договоры, которые не вступили в силу или утратили силу, модельные и типовые законы, сборники обычаев и обыкновений, подготовленные международными организациями своды договорного права, религиозные источники, которые не санкционированы государством.
Анализ международных актов и национального законодательства различных стран показывает, что отношение к данному вопросу является весьма противоречивым.
Ни Римская конвенция, ни Официальный отчет к ней прямо не решали поставленный вопрос. Однако ст. 1(1) Римской конвенции, определяющая сферу ее применения, говорила о том, что положения Конвенции применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, предусматривающей выбор между правом различных стран. Толкование понятию "страна" дается в ст. 19 Римской конвенции, из которой следует, что под "страной" понимаются государства или их территориальные единицы, имеющие собственные системы материального договорного права (например, Шотландия). В связи с этим доминирующей в западноевропейской доктрине стала точка зрения, согласно которой Римская конвенция не допускала выбор вненациональных источников в качестве применимого права <916>.
--------------------------------
<916>
Важно отметить, что данная точка зрения
была поддержана и одним из разработчиков
Римской конвенции
П. Лагардом (Lagarde P. Le nouveau droit international
des contrats. P. 287). Точка зрения о том, что в
рамках Римской конвенции была допустима
лишь инкорпорация вненациональных
источников в текст договора, поддерживается
также в работах: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P.
137 - 138; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1567
- 1568; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P.
1998; Stone P. Op. cit. P. 275; Delaume G. The European Convention on
the Law Applicable to Contractual Obligations: Why a Convention? //
Harmonization of Laws in the European Communities: Products
Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol
Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 85. Данный вывод
подтверждается тем, что Европейская
комиссия в Рабочем документе (Green Paper) о
трансформации Римской конвенции
в общеевропейский документ приходит к
выводу о том, что Римская конвенция не
дает возможности коллизионного выбора
вненациональных источников.
Тем не менее в судебной практике некоторых западноевропейских стран можно обнаружить решения высших судебных инстанций, в которых были сделаны выводы, близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон. В этих решениях, как правило, речь шла о действующих международных договорах, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, которые, однако, не были применимы per se, поскольку возникшие ситуации не попадали в сферу действия соответствующих международных договоров.
В частности, при разрешении дела Zerstegen v. Norfolk Line Верховный суд Нидерландов <917> столкнулся с договором международной автомобильной перевозки грузов, в котором была сделана ссылка на Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г., однако заключенный сторонами договор не входил в сферу действия Конвенции согласно ее ст. 1(1). Голландский суд пришел к выводу о том, что стороны трансграничного контракта могут выбрать в качестве применимых положения международного договора, причем специально подчеркнул, что такой коллизионный выбор положений международного договора будет иметь своим эффектом вытеснение императивных норм объективно применимого права. К похожему выводу пришел Кассационный суд Франции при вынесении решения от 04.02.1992 г. по делу Hiliare Maurel <918>.
--------------------------------
<917> Hoge Raad. 26.05.1989. Подробнее см.: Struycken A. Op. cit. P. 385.
<918> Rev. Crit. Dr. Int. Prive. 1992, 495. Подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 18 - 19.
Существуют и судебные решения, в которых суды заняли противоположную позицию. Так, при рассмотрении дела Shamil Bank of Bahrein EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. and others <919> английский суд столкнулся со следующим условием о выборе применимого права: "При условии соблюдения принципов прославленного шариата настоящее соглашение подчиняется английскому праву". Английский суд, констатировав недопустимость коллизионного выбора вненациональных источников на основании Римской конвенции, отказался учитывать принципы шариата даже через механизм инкорпорации. Английский суд отметил, что в мире существуют различные ветви шариата, которые не совпадают между собой по многим принципиальным вопросам, а потому соответствующая ссылка сторон не имеет необходимой степени определенности <920>.
--------------------------------
<919> (2004) All ER 1072.
<920> Подробнее см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 86 - 88. В контексте этого английского дела интересным, хотя и в значительной степени спорным, представляется замечание П. Манковски о том, что при разрешении спора в государственном суде ссылка сторон, например, на lex mercatoria не сможет привести даже к использованию механизма инкорпорации, поскольку соответствующая система норм не имеет определенного содержания (Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 108).
При рассмотрении еще одного дела Halpern v. Halpern <921> английский суд был вынужден разрешать спор из внесудебного мирового соглашения, которое стороны подчинили иудейскому религиозному праву (halakha). В данном случае английский суд также отказался расценивать согласованное сторонами условие в качестве выбора применимого права и использовал английское материальное право, которое было определено на основании объективных коллизионных норм. Однако в то же время английский суд согласился с тем, что поскольку содержание принципов иудейского религиозного права имеет достаточную степень определенности и единообразное понимание, то они могут быть применены через механизм инкорпорации <922>.
--------------------------------
<921> (2007) 3 WLR 849.
<922> Подробнее см.: Heidemann M. Halpern v. Halpern: zur Anwendbarkeit nicht-staatlichen Rechts und "Rom I" in England // ZEuP. 2008. S. 623 - 631; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 390 - 391; Sambugaro G. Op. cit. P. 128.
Еще одно весьма показательное дело было разрешено 20.12.2005 Верховным судом Швейцарии <923>. В договоре, связанном с трансфером футболиста из одного клуба в другой, стороны предусмотрели, что "настоящее соглашение подчиняется Правилам ФИФА и швейцарскому праву". Проблема заключалась в том, что Правила ФИФА устанавливали двухлетний срок исковой давности, что противоречило императивной норме швейцарского материального права, согласно которой стороны не вправе уменьшать установленный законом срок исковой давности. Верховный суд Швейцарии пришел к выводу о том, что ссылка сторон на применение Регламента ФИФА может расцениваться только в качестве инкорпорации этого документа в текст договора с его подчинением императивным нормам применимого швейцарского права.
--------------------------------
<923> 132 III 285.
Преобладающий подход в американском международном частном праве также заключается в невозможности коллизионного выбора вненациональных источников. Параграф 187 Второго свода конфликтного права говорит о возможности выбора сторонами "права страны (штата)" (law of a state), а в соответствии с § 3 этого документа под страной (штатом) понимается "территориальная единица с отдельной системой права". Одновременно в официальном комментарии к § 187 говорится о том, что стороны могут инкорпорировать в свой договор "внешние материалы" (extrinsic materials), под которыми, очевидно, можно понимать и рассматриваемые в настоящей главе вненациональные источники <924>.
--------------------------------
<924> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 563. Подробнее см.: Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't // Liber Amicorum Konstantinos D. Kerameus. Athens, 2006. P. 9 - 10; Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. P. 201; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 4th ed. New York, 2001. P. 492 - 493; Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 164 - 165.
Аналогичный вывод можно сделать в отношении ЕТК. Вывод о невозможности коллизионного выбора вненациональных источников в рамках первоначальной редакции ЕТК (§ 1-105), а также современной редакции, принятой в 2008 г. (§ 1-301), следует из указания на то, что договор должен иметь разумную связь со страной (штатом), чье право выбрано сторонами. Ссылка сторон на вненациональные источники в соответствии с § 1-302 (§ 1-102 первоначальной редакции) будет пониматься как инкорпорация положений этих источников в текст контракта, основанная на принципе свободы договора. Ситуация оставалась прежней и в рамках § 1-301 ЕТК редакции 2001 г. (отменена в 2008 г.): в официальном комментарии к этой редакции нормы указывалось на то, что вопрос о действии, например, документов, разработанных международными организациями в сфере международных коммерческих отношений, покрывается не положениями § 1-301 ЕТК о коллизионном выборе применимого права, а правилами § 1-302 ЕТК, в котором формулировался принцип свободы договора для внутренних договоров <925>.
--------------------------------
<925> Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 11 - 15.
В качестве примера, иллюстрирующего применение описанных правил американскими судами, можно привести дело Trans Meridian Trading Inc. v. Empresa Nacional de Comercializacion de Insumos. В договоре сторон содержалась ссылка на применение Унифицированных правил МТП о документарных аккредитивах (в редакции 1983 г.), однако американский суд отказался рассматривать данное условие в качестве коллизионного выбора права, применив императивные предписания Коммерческого кодекса штата Калифорния <926>.
--------------------------------
<926> 829 F.2d 949 (9th Cir. 1987). Подробнее см.: Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 164 - 166.
Тем не менее возможность коллизионного выбора таких вненациональных источников, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, признается на уровне законодательства отдельных американских штатов, прежде всего Луизианы и Орегона. В частности, в официальном комментарии к Закону Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов прямо указывается на то, что "стороны международного контракта могут выбрать в качестве применимого права Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА" <927>.
--------------------------------
<927> См.: Nafziger J. Oregon's Conflicts Law Applicable to Contracts // Yearbook of PIL. 2001. Vol. III. P. 413; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd. 67. S. 738; Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 166.
Вопрос о допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права вызвал острые дискуссии в ходе разработки проекта Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Делегации скандинавских стран, а также США и Австрии высказывали позицию о том, что стороны должны иметь возможность избрать в качестве применимого права вненациональные источники. Противоположный подход высказывала, в частности, делегация ФРГ, которая заявила том, что "мы не желали бы, чтобы суды нашей страны были вынуждены признавать, к примеру, античное римское право или любые другие источники, которые могут выбрать стороны" <928>. В конечном итоге данный спорный вопрос было решено оставить за рамками текста Конвенции, и в официальном отчете по этому поводу было отмечено, что "вопрос о нормах права, которые не являются частью национальных правовых систем, был тем вопросом, по которому в Конвенции не сформулирована какая-либо точка зрения" <929>.
--------------------------------
<928> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 152 Официального отчета).
<929> Ibid. (п. 153 Официального отчета). См. также: Matic Z. Op. cit. P. 59.
В достаточной степени дискуссионным также является решение рассматриваемого вопроса в тексте Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам.
Статья 7 Конвенции Мехико, которая посвящена соглашениям сторон о выборе применимого права, ничего не говорит о наличии или отсутствии у сторон возможности осуществить коллизионный выбор вненациональных источников. Вместе с тем ст. 10 Конвенции Мехико предусматривает, что обычаи и принципы международного коммерческого права, общепризнанные торговые обыкновения и практика также применимы для обеспечения в конкретном случае правосудия и справедливости. При этом ст. 9 Конвенции Мехико, определяющая применимое право в отсутствие соглашения сторон, прямо говорит о необходимости учета общих принципов международного коммерческого права, признанных международными организациями. Анализируя эти положения, Фр. Юнгер, который выступал руководителем американской делегации в ходе дипломатической конференции, созванной для подписания данного международного договора, приходит к выводу о том, что Конвенция Мехико наделяет стороны возможностью коллизионного выбора международного коммерческого права (например, Принципов УНИДРУА): с его точки зрения, было бы странным, если бы стороны не могли напрямую осуществлять коллизионный выбор вненациональных источников, а вместо этого были бы вынуждены ждать, пока государственный суд обратится к этим источникам по собственной инициативе в рамках применения ст. ст. 9 и 10 Конвенции Мехико <930>. В российской литературе данный подход поддерживается в статье Ю.С. Лугининой: "Межамериканская конвенция позволяет выбирать любые нормы, которые не являются коллизионными, в то время как Римская конвенция ограничивает этот выбор нормами права какого-либо государства" <931>.
--------------------------------
<930> См.: Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons / Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws, New York, 1999. P. 387 - 388. Данная точка зрения также поддерживается в работах: Parra-Aranguren G. The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law // E Pluribus Unum. Liber Amicorum A.L. Droz / Eds. A. Borras, A. Bucher, A. Struycken, M. Verwilghen. Nijhoff, 1996. P. 309; Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 16.
<931> Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам и Межамериканской конвенции 1994 г., о праве, применимом к международным договорам (сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 390 - 421.
Однако другими комментаторами высказана более консервативная точка зрения, в соответствии с которой, исходя из текста Конвенции Мехико, учет вненациональных источников может иметь место только в рамках определения судом применимых норм права <932>. Я. Долингер обращает внимание на то, что текст Конвенции Мехико не говорит о допустимости разрешения спора исключительно на основании положений вненациональных источников: вместо этого подобного рода регуляторы суду предлагается учитывать при нахождения права, имеющего наиболее тесную связь (the closest ties) с контрактом. По мнению Я. Долингера, это означает, что согласно логике Конвенции Мехико при определении объективно применимого права суд должен учитывать не только территориальные (географические) связи контракта с тем или иным национальным правом, но и проверять, насколько содержание той или иной национальной правовой системы соответствует международным подходам к регулированию трансграничных договоров, нашедшим отражение в известных вненациональных источниках <933>. В конечном итоге можно сделать вывод о том, что и в Конвенции Мехико вопрос о правовом значении ссылки сторон на применение вненациональных источников не получил четкого разрешения.
--------------------------------
<932> См., например, взгляды известного латиноамериканского коллизиониста Ф. Арройо (F. Arroyo), которые описываются в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 188; Albornoz M. Op. cit. P. 27.
<933> Dolinger J. Op. cit. P. 441 - 444.
Вопрос о правовых последствиях выбора сторонами вненациональных источников стал одним из центральных в ходе разработки проекта Регламента Рим I. В соответствии со ст. 3(2) проекта Регламента, подготовленного Европейской комиссией, "стороны могут также выбрать в качестве применимого права принципы и правила материального договорного права, получившие признание в мире или в Европейском сообществе. Однако вопросы, относящиеся к сфере действия таких принципов или правил, которые прямо ими не урегулированы, должны регулироваться лежащими в их основе общими принципами или, если такие принципы не обнаружены, в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту". В пояснительном меморандуме к проекту Регламента Рим I Европейская комиссия подчеркнула, что использованная формулировка исключает возможность применения чрезмерно расплывчатой концепции lex mercatoria, а также делает невозможным выбор в качестве применимого права частных кодификаций, которые пока не нашли признания у мирового сообщества.
Таким образом, в проекте Регламента Рим I была предложена компромиссная формулировка, которая, с одной стороны, открывала возможность признания государственными судами выбора вненациональных источников в качестве применимого права, но, с другой стороны, существенно ограничивала круг таких вненациональных источников.
Формулировка проекта Регламента Рим I была подвергнута критике - прежде всего за неопределенность условия о признании вненационального источника на мировом уровне или уровне ЕС <934>. Отмечалось, что в отсутствие дополнительных критериев суд на практике будет не в состоянии оценить существование такого признания. В качестве примера указывалось на то, насколько проблематичным и опасным является анализ наличия признания в отношении таких религиозных источников, как принципы шариата или иудейского права <935>.
--------------------------------
<934> См. анализ данного вопроса в работах: Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 69; Heiss H. Party Autonomy. P. 10.
<935> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393.
После продолжительных дебатов было принято решение об исключении из окончательного текста Регламента Рим I указанной формулировки. Вместо этого в абзацах (13) и (14) преамбулы были зафиксированы следующие пояснения:
"(13) Настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать в контракт вненациональные нормы права или положения международного договора.
(14) Если Сообщество в соответствующем правовом документе утвердит правила материального договорного права, включая примерные условия, то такой документ может предусматривать, что стороны могут сделать выбор в пользу применения этих правил".
В соответствии с наиболее распространенным толкованием этих положений преамбулы Регламента Рим I коллизионный выбор будет возможен лишь в отношении специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права (именно он имеется в виду в абз. 14) <936>. В отношении других вненациональных источников (в том числе Принципов УНИДРУА и Принципов Ландо) в соответствии с абз. 13 возможна лишь их инкорпорация в текст контракта. Так, в одном из ведущих англоязычных комментариев к Регламенту Рим I делается вывод о том, что "совершенно очевидно, что, как и Римская конвенция, Регламент Рим I не разрешает выбор таких (вненациональных. - А.А.) систем в качестве применимого права; тем не менее Регламент более четко, нежели Конвенция, проводит различие между выбором применимого права и инкорпорацией определенных положений права в качестве контрактных условий" <937>.
--------------------------------
<936> Данный документ имеет рабочее название Common Frame of Reference. В настоящее время уже подготовлен и опубликован для обсуждения академический проект, на базе которого предполагается создание этого политического документа (академический проект имеет название Draft Common Frame of Reference).
<937> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 137 - 138. См. также: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. Gen. ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell, Thomson Reuters. 2010. P. 305; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 170; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2054; Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1698; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 470 - 471; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 100.
Отечественная доктрина международного частного права традиционно настороженно относится к возможности коллизионного выбора вненациональных источников при разрешении споров в российских государственных судах. Так, А.А. Рубанов настаивает на том, что "природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться нормами, которые можно объединить названием квазиправовых. Сюда относятся правила, сформулированные в форме правовых, но не ставшие нормами права (проект иностранного нормативного акта либо не вступившего в силу международного договора и т.п.), правила, сформулированные методом обобщения норм национального права (например, "принципы справедливости", "общие принципы права" и др.), а также нормы, некогда бывшие правовыми, но утратившие юридическую силу (нормы отмененного иностранного закона или денонсированного международного договора)" <938>.
--------------------------------
<938> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 218.
Н.В. Тригубович указывает на то, что ссылка сторон на вненациональные источники может иметь лишь значение инкорпорации их положений в текст договора: "Если государство не присоединилось к избранной сторонами конвенции, либо конвенция утратила силу, либо стороны избрали модельный закон, разработанный международной организацией, то, поскольку данные документы не являются источниками права, здесь речь идет не об осуществлении автономии воли, а об инкорпорации международных норм в договор, сделанной путем отсылки к тому или иному документу" <939>.
--------------------------------
<939> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 72.
В одном из ведущих комментариев к ГК РФ следующим образом обосновывается возможность коллизионного выбора только национального права или вступивших в силу международных договоров: "В статье 1210 говорится о выборе сторонами права. Речь идет об объективном праве, которое существует и является таковым независимо от воли сторон. Не воля конкретных сторон придает тому или иному акту (документу) характер права. Она может приводить к применению избранного сторонами права, но не к его созданию. Поэтому выбор сторон должен укладываться в категорию "право"... К категории права не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, проекты национальных нормативных актов и т.п... Ссылка сторон в соглашении на акт (документ), не укладывающийся в категорию "право", может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ, как и любое условие контракта, не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий" <940>.
--------------------------------
<940> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426 - 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин). См. также вывод о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников при рассмотрении спора в государственных судах в следующих работах: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 480 - 481 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров); Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. С. 121 - 122.