4.4. Особенности применения сверхимперативных норм

в международном коммерческом арбитраже

По свидетельству М. Блессинга, проблема применения сверхимперативных норм в том или ином виде встает более чем в 50 процентах дел, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже <1609>. Даже если этот показатель несколько завышен, не стоит преуменьшать практическую значимость рассматриваемой проблемы, которая имеет огромную теоретическую и практическую значимость.

--------------------------------

<1609> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. Issue 4. P. 24.

Особенности правовой природы международного коммерческого арбитража ставят вопрос о том, могут ли и должны ли арбитры в принципе применять сверхимперативные нормы. При положительном ответе на этот ключевой вопрос необходимо установить критерии, которыми следует руководствоваться арбитрам при применении сверхимперативных норм различных правопорядков.

4.4.1. Обязанность арбитров

применять сверхимперативные нормы

На первый взгляд, особенности правовой природы международного коммерческого арбитража свидетельствуют против применения арбитрами сверхимперативных норм. Во-первых, их применение будет противоречить описанной выше тенденции к денационализации применимого материального права. Институт сверхимперативных норм, напротив, связан с тем, что государства навязывают применение изданных ими сверхимперативных норм в определенных ситуациях. Во-вторых, применение сверхимперативных норм неизбежно вступает в противоречие с принципом автономии воли сторон, поскольку изымает определенные вопросы из-под действия согласованных сторонами условий договора и выбранного ими применимого права. Неслучайно в одном из ведущих немецких комментариев необходимость одновременного следования волеизъявлению сторон, с одной стороны, и учета претендующих на свое применение сверхимперативных норм, с другой стороны, рассматривается как попытка "проложить курс между Сциллой и Харибдой" <1610>.

--------------------------------

<1610> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 138 - 139.

Тем не менее существуют веские причины, которые обусловили признание в последние десятилетия наличия обязанности арбитров применять сверхимперативные нормы. Прежде всего, игнорирование сверхимперативных норм может привести к тому, что арбитражное решение будет отменено или ему будет отказано в принудительном исполнении. В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. отсутствует прямое указание на то, что нарушение арбитрами сверхимперативных норм может выступать основанием для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения. Это выглядит достаточно естественным, с учетом того что в 50-е гг. институт сверхимперативных норм еще только зарождался и к тому времени не получил широкого распространения. Тем не менее судебная практика последних лет, ориентируясь на тесную связь между институтом сверхимперативных норм и публичным порядком, исходит из того, что при нарушении сверхимперативных норм арбитражному решению может быть отказано в принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку данного государства <1611>.

--------------------------------

<1611> См.: Papeil A.-S. Conflict of overriding mandatory rules in arbitration / Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. . Munich, 2011. P. 355; Handorn B. A.a.O. S. 151; Born G. Op. cit. P. 2152; Struycken A. Op. cit. P. 96.

Показательный пример приводится в статье А.Н. Жильцова <1612>. При вынесении решения в 1982 г. Арбитражный суд при Ассоциации г. Амстердам по торговле зерном столкнулся с подчиненным голландскому праву договором купли-продажи сои, который вступал в противоречие с валютным законодательством Австрии, чье гражданство имел продавец <1613>. Состав арбитража отказался от применения сверхимперативной нормы австрийского законодательства и признания договора недействительным, сделав акцент на особой значимости для Голландии (страны места проведения арбитража) поддержания нормального правового режима международных торговых отношений. При попытке истца привести это арбитражное решение в исполнение на территории Австрии, где находились активы ответчика, Верховный суд Австрии в решении от 11.05.1983 отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на то, что оно нарушает австрийский публичный порядок.

--------------------------------

<1612> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 35 - 36.

<1613> Yearbook of Commercial Arbitration. 1983. Vol. VIII. P. 158 - 161.

В странах Европейского союза ключевое значение для понимания проблемы применения сверхимперативных норм в арбитраже имеет решение Европейского суда от 01.06.1999 по делу N C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV <1614>. Арбитражем в Голландии было вынесено решение о взыскании с лицензиара компенсации за досрочное расторжение лицензионного договора. Ответчик инициировал отмену арбитражного решения, ссылаясь на то, что спорный лицензионный договор нарушал антимонопольные правила ст. 81 Договора об образовании ЕЭС, а потому его следовало считать ничтожным. В своем решении Европейский суд указал на то, что антимонопольные правила Договора об образовании ЕЭС являются обязательными для применения сверхимперативными нормами, и высказал правовую позицию о том, что неприменение арбитрами этих правил является основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с процедурой, установленной международными договорами и национальным законодательством в сфере арбитража.

--------------------------------

<1614> (1999) ECR I 3055. Подробнее см.: Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 483 - 484; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 206 - 207.

Необходимо отметить, что излишне широкое (с точки зрения соответствующего государственного суда) применение иностранных сверхимперативных норм также может послужить основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения. Данный вывод можно проиллюстрировать на примере арбитражного решения по делу Hilmarton v. OTV, вынесенного в 1988 г. на территории Швейцарии по регламенту МТП <1615>. Между французской и английской компаниями был заключен договор, по условиям которого английская компания обязалась предоставлять услуги по консультированию и координации административных процедур, связанных с получением французской компанией выгодного заказа от алжирских властей. Договор содержал условие о применении швейцарского права. Спор возник в связи с отказом французской компании от уплаты обусловленного договором вознаграждения. В своем решении состав арбитража признал договор недействительным, сославшись на сверхимперативную норму алжирского права, запрещавшую любые посреднические услуги при размещении государственных заказов алжирскими властями. Состав арбитража пришел к выводу, что в подобной ситуации спорный договор противоречит "добрым нравам" (bonos mores) в значении ст. 20 швейцарского обязательственного закона.

--------------------------------

<1615> Yearbook of Commercial Arbitration. 1994. Vol. XIX. P. 105. Подробнее см.: Gaillard E. Op. cit. P. 123 - 124; Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 421 - 422.

Верховный суд Швейцарии отметил вынесенное арбитражное решение, усмотрев нарушение публичного порядка Швейцарии: "В той мере, в которой анализируемая алжирская норма запрещает участие любых посредников в процессе заключения договора, даже если нет признаков коррупции, она представляет собой запретительную меру, которая является слишком широкой и слишком протекционистской, чьей целью выступает обеспечение государственной монополии внешней торговли. С позиций швейцарского права такая норма представляет собой серьезное ограничение свободы сторон на вступление в договорные отношения, и с этической точки зрения ей не может быть отдано предпочтение перед общими и фундаментальными правовыми принципами, относящимися к свободе договора, за исключением тех ситуаций, когда такая деятельность будет также считаться подозрительной в Швейцарии" <1616>.

--------------------------------

<1616> Цит. по: Gaillard E. Op. cit. P. 123 - 124.

Кроме того, необходимо осознавать, что от готовности применять сверхимперативные нормы зависит общее отношение государств к международному коммерческому арбитражу и, в частности, устанавливаемые государствами пределы арбитрабельности <1617> различных категорий споров. Как справедливо отмечает Гр. Наон, "арбитражные соглашения, разбирательства и решения рискуют потерять щедрую степень восприятия и поддержки, которой они сегодня пользуются на уровне национальных правовых систем и юрисдикций, если составы арбитража не будут иметь полномочий на установление существования и поощрение к применению сверхимперативных норм или норм международного публичного порядка" <1618>. На данном тезисе также справедливо акцентирует внимание А.Н. Жильцов: "По мнению ряда коллизионистов, отношение арбитров к иностранным императивным нормам определяет будущее арбитража как особого способа разрешения международных коммерческих споров: если арбитры будут постоянно игнорировать иностранные императивные нормы, то сама возможность их арбитражного рассмотрения может оказаться под вопросом. А это, в свою очередь, может привести к тому, что всякий раз, когда в арбитражном процессе одна из сторон будет ссылаться на иностранную императивную норму, арбитр будет вынужден направлять стороны по соответствующему вопросу в суд. В результате эффективность арбитражного разбирательства будет существенно снижена" <1619>. П. Майер выражает данную мысль еще более категорично: "Хотя арбитры не являются хранителями публичного порядка, а равно они не наделены государством миссией по применению его императивных норм, им тем не менее следует иметь предрасположенность поступать так (принимать во внимание сверхимперативные нормы при вынесении арбитражных решений. - А.А.) из чувства долга по обеспечению выживания международного арбитража в качестве института" <1620>.

--------------------------------

<1617> Под арбитрабельностью спора в настоящей работе понимается допустимость передачи определенной категории спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

<1618> Naon Gr. Op. cit. P. 209.

<1619> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 30 - 31. См. также: Chukwumerije O. Op. cit. P. 179 - 180; Wortmann B. Op. cit. P. 99.

<1620> Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 4. P. 285 - 286.

Наличие непосредственной зависимости между пределами арбитрабельности споров и применением сверхимперативных норм можно проследить на академическом примере дела Misubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., которое было разрешено в 1985 г. Верховным судом США <1621>. Между японским производителем автомобилей и американской компанией был заключен договор о распространении автомобилей на территории о. Пуэрто-Рико, который запрещал реэкспорт продукции на основную территорию США. Последний запрет противоречил американскому антимонопольному законодательству. Договор предусматривал передачу всех споров на разрешение в арбитраж Японии с применением швейцарского права. После предъявления японской компанией иска в арбитраж в связи с нарушением дистрибьюторского договора американская компания инициировала в американских судах дело о признании арбитражного соглашения недействительным со ссылкой на противоречие американскому антимонопольному законодательству. Верховный суд США пришел к выводу о том, что спор является арбитрабельным, несмотря на то что в нем затрагивается применение американских сверхимперативных норм. При этом американский суд выразил уверенность в том, что эти сверхимперативные нормы могут быть успешно приняты во внимание и иностранным арбитражем, указанным в арбитражном соглашении сторон.

--------------------------------

<1621> (1985) 473 U.S. 614. Подробнее см.: Rau A. The Arbitrator and "Mandatory Rules of Law" // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 55; Mayer P. Reflections on the International Arbitrator's Duty to Apply the Law. P. 245.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что необходимость применения сверхимперативных норм в международном коммерческом арбитраже - это та "дань", которую арбитраж вынужден платить, чтобы сохранять свою ведущую роль в разрешении споров из трансграничных договоров. Как тонко подмечает Гр. Наон, применение сверхимперативных норм в арбитраже "помогает обеспечить мирное сосуществование между национальными правовыми системами и вненациональными или транснациональными коллизионными техниками, которым отдают предпочтение международные арбитры" <1622>. Эффективная реализация арбитрами тех наиболее важных публично-правовых интересов государств, которые заложены в национальных сверхимперативных нормах, делает излишним контроль государств за порядком решения коллизионной проблемы арбитрами во всех остальных случаях.

--------------------------------

<1622> Naon Gr. Op. cit. P. 200 - 201.

Сказанное выше также свидетельствует о том, что применение сверхимперативных норм в арбитраже не может быть поставлено в зависимость от наличия заявления заинтересованной стороны о применении арбитрами тех или иных сверхимперативных норм. В последние годы сложилось преобладающее мнение о том, что арбитры обязаны ставить перед сторонами вопрос о необходимости применения сверхимперативных норм ex officio <1623>. Как указывалось выше, эта особенность применения сверхимперативных норм нашла отражение в п. 13 Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже.

--------------------------------

<1623> Poudret J.-Fr., Besson S. Op. cit. P. 613; Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 37; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 336; Born G. Op. cit. P. 2197 - 2198; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40.

Сказанное не означает, что состав арбитража обязан во всех случаях делать вывод о применимости сверхимперативных норм, что в большинстве случаев будет означать необходимость признания договора недействительным или констатацию невозможности исполнения обязательства. Речь идет лишь о том, что арбитры должны в каждом деле учитывать потенциальную вероятность существования претендующих на свое применение сверхимперативных норм, вопрос о целесообразности обращения к которым состав арбитража должен поставить на обсуждение сторон и с учетом мнения сторон и использования тех фильтров, о которых речь пойдет ниже, вынести итоговое решение, в котором принять или не принять во внимание спорные сверхимперативные нормы. На сложность положения арбитров, которые как бы находятся "между двух огней" (между волей сторон на применение условий договора и выбранного ими права, с одной стороны, и претендующими на свое применение сверхимперативными нормами, с другой стороны), обращает внимание М. Блессинг: "С одной стороны, международный арбитр не является хранителем интересов иностранных государств, которые иногда демонстрируют своего рода заносчивость (arrogance) в попытке навязать применение своих национальных законов, убеждений и интересов на других лиц. С другой стороны, международный арбитр не должен быть просто "покорным слугой" сторон" <1624>. О необходимости осторожного отношения арбитров к применению сверхимперативных норм пишет Дж. Берман: "Если арбитры зайдут слишком далеко в манипулировании выбранным правом теми или иными способами, чтобы обосновать применение сверхимперативных норм из других источников (сверхимперативных норм тех правопорядков, которые не являются выбранным сторонами договорным статутом. - А.А.), то они могут легко нарушить свой основной мандат, который заключается в реализации намерений сторон в отношении права, подлежащего применению к их сделке" <1625>.

--------------------------------

<1624> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 40.

<1625> Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 20.