- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
В соответствии с точкой зрения, которую можно назвать преобладающей в иностранной доктрине, считается, что до момента наступления предусмотренного в соглашении условия применимое право еще нельзя считать выбранным, а потому подлежит применению объективный договорный статут. После наступления условия договорный статут меняется в соответствии с рассмотренными выше правилами о последующем выборе применимого права, то есть, как правило, с обратной силой <853>. В одном из ведущих немецких комментариев прямо делается вывод о том, что картина ничем не отличается от ситуации, когда стороны первоначально вообще не достигают никакого соглашения о выборе права, а делают это впоследствии <854>.
--------------------------------
<853> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 90 - 91.
<854> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466. См. аналогичный вывод в одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву: Kropholler J. A.a.O. S. 463.
Описанный преобладающий подход подвергнут развернутой критике в работе Х.-Э. Расмуссен-Бонне, который посвятил условным соглашениям специальное монографическое исследование. Во-первых, он отмечает нелогичность применения объективного договорного статута до момента наступления условия, а также отмечает, что таким образом игнорируется воля сторон, которые уже высказали свое мнение о потенциально применимых правопорядках. Вопрос о применимом праве, как правило, встает лишь в случае возникновения судебного или арбитражного разбирательства, когда предусмотренное сторонами условие так или иначе уже должно наступить. Объективный договорный статут может не совпадать ни с одним потенциально применимым правопорядком, указанным сторонами в своем соглашении. Тогда возникает парадоксальная ситуация: мы говорим о применении объективного договорного статута до момента наступления условия лишь для того, чтобы после наступления условия проигнорировать применение такого договорного статута, поскольку новое применимое право подлежит использованию с обратной силой с момента заключения основного договора <855>.
--------------------------------
<855> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117 - 120.
Во-вторых, применение объективного договорного статута в большинстве случаев не способно внести дополнительной правовой определенности в отношения сторон по причине того, что достоверно предугадать, какой правопорядок может быть квалифицирован судом в качестве объективно применимого права, достаточно сложно <856>.
--------------------------------
<856> A.a.O.
Наконец, признание наличия выбранного права только в момент наступления условия рассматривается некоторыми авторами как противоречащее ст. 3 Римской конвенции (или ст. 3 Регламента Рим I). Данные правила европейского международного частного права признают возможность выбора применимого права на основании соглашения всех сторон договора, а не одностороннего волеизъявления <857>.
--------------------------------
<857> Stone P. Op. cit. P. 276.
Х.-Э. Расмуссен-Бонне видит выход из положения в том, чтобы считать условные соглашения разновидностью первоначального, а не последующего выбора применимого права <858>. При этом немецкий автор проводит аналогию с известным материальному праву многих стран институтом договора с открытыми условиями, которые намеренно не определены сторонами в момент заключения договора и подлежат конкретизации на более поздней стадии <859>.
--------------------------------
<858> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 124 - 126, 240.
<859> A.a.O. S. 132. См., например, п. 1 ст. 2.1.14 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА ("Договор с умышленно открытыми условиями"): "Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора".
Исходя из этого немецкий автор полагает, что стороны впоследствии не могут ссылаться на то, что их действия в процессе исполнения договора соответствовали объективному договорному статуту: они должны ориентироваться только на материально-правовые нормы, содержащиеся в потенциально применимых правопорядках и нести неудобства того, что они сами оставили вопрос о применимом праве временно открытым, что способно создать многочисленные неудобства для самих сторон, которые вынуждены принимать во внимание материально-правовые нормы сразу нескольких правопорядков <860>. Вместе с тем далее по тексту работы немецкий автор в достаточно непоследовательном ключе приходит к выводу о том, что если определение договорного статута до момента наступления условия связано с интересами третьих лиц, то следует ориентироваться на объективно применимое право. В качестве примера он приводит ситуацию, когда первоначальный кредитор до момента наступления условия заключает договор уступки требования с третьим лицом, при этом определение договорного статута необходимо, в частности, для установления допустимости цессии <861>.
--------------------------------
<860> Аналогичная идея о том, что сторонам в процессе исполнения договора придется соотносить свои действия сразу с двумя потенциально применимыми правопорядками, выражена также в работах: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 384; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. С. 39 - 40.
<861> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 214 - 215, 240. Об определении допустимости цессии на основании договорного статута основного обязательства см., например, п. 2 ст. 1216 ГК РФ.
Несколько иной подход, также находящийся в русле квалификации условного соглашения в качестве разновидности первоначального выбора применимого права, предлагается швейцарскими авторами. С их точки зрения, каждая из сторон может ссылаться на то, что совершенные ею до момента наступления условия действия по исполнению обязательств являются правомерными, если они соответствуют хотя бы одному из потенциально применимых правопорядков. Таким образом, сторона может выбрать из нескольких правопорядков наиболее удобные для нее правила о сроке направления претензий или предъявления исков, порядке исполнения тех или иных обязанностей <862>.
--------------------------------
<862> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79 - 80; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.
С нашей точки зрения, применение объективного договорного статута до момента наступления условия, действительно, является неоправданным, как и во всех иных случаях, когда мы имеем дело с реализацией автономии воли сторон в международном частном праве. Условия, с наступлением которых соглашения связывают конкретизацию применимого права, как правило, относятся к моменту возбуждения судебного или арбитражного разбирательства. Применение в данной ситуации конструкции последующего выбора права с перспективным действием (эффект ex nunc) лишало бы практического смысла условные соглашения, поскольку к моменту наступления условия, как правило, все обязательства уже считались бы исполненными или неисполненными в соответствии с правилами объективного договорного статута. Напротив, применение конструкции последующего выбора права с ретроспективным действием (эффект ex tunc) делает бессмысленным обращение к объективному договорному статуту, когда сторонам заранее известно о том, что после наступления согласованного условия применимым правом с обратной силой будет считаться другой правопорядок.
Альтернативное применение каждого из потенциально применимых правопорядков также нельзя признать оптимальным решением, поскольку оно может породить множество непреодолимых противоречий. В первую очередь остается неясным, какая сторона может полагаться на любой из потенциально применимых правопорядков - должник или кредитор либо сразу обе стороны. Последний вариант является очевидным образом неприемлемым. Например, можно представить себе ситуацию, когда одно и то же действие в соответствии с одним применимым правом считается надлежащим исполнением обязательства со стороны должника, а согласно другому применимому праву означает ненадлежащее исполнение обязательства и предоставляет кредитору право использовать определенные средства правовой защиты. Равным образом, даже если оба правопорядка рассматривают произведенное должником исполнение в качестве ненадлежащего, перечень возможных средств правовой защиты кредитора может существенно различаться.
Таким образом, с нашей точки зрения, наиболее оправданный подход - признать, что должник при исполнении своих обязанностей и кредитор в рамках осуществления своих субъективных прав должны учитывать возможность того, что после наступления условия применимым может стать любой из предусмотренных в соглашении правопорядков и совершенные ими действия будут оцениваться через призму такого правопорядка. С нашей точки зрения, учет иных правопорядков, которые фигурировали в соглашении сторон в качестве потенциально применимых, однако в конечном итоге не стали договорным статутом, возможен лишь в рамках материально-правовых норм договорного статута, которые используют критерии разумности, осмотрительности или добросовестности. В данном случае при определенных обстоятельствах можно считать, что поведение стороны соответствовало этим критериям, если данная сторона ориентировалась на один из потенциально применимых правопорядков.
Конечно, данный подход создает существенную долю неопределенности для сторон, а также для третьих лиц (например, цессионариев или лиц, которые участвуют в акцессорных по отношению к данному договору обязательствах), однако этот негативный момент нельзя считать достаточным основанием для признания недопустимости всех разновидностей условных соглашений - в особенности с учетом сказанного ранее о том, что применение объективного договорного статута также связано с высокой и подчас не меньшей долей неопределенности. Используя механизм условного соглашения, стороны (или одна из них в случае односторонних условных соглашений) сами лишают себя значительной доли преимуществ, связанных с действием принципа автономии воли сторон. Именно поэтому было бы неправильным рекомендовать условные соглашения для активного использования на практике.