1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений

о выборе применимого права

1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения

соглашений о выборе применимого права

В условиях широкого признания принципа автономии воли в международном частном праве постановка вопроса о праве, определяющем допустимость заключения соглашений о выборе права, может показаться надуманной и не имеющей практической значимости. Следует сразу отметить, что это не так.

Прежде всего и сегодня в мире сохраняются страны, которые отвергают коллизионный выбор полностью или в существенной части. Так, исходя из имеющейся информации, за рамками международного коммерческого арбитража соглашения о выборе права не признаются в целом ряде южно-американских государств. В Бразилии, Боливии и Колумбии данный подход является практически общепризнанным, в отношении Коста-Рики, Сальвадора, Гондураса, Никарагуа и Парагвая однозначный вывод сделать сложно, поскольку сложившаяся судебная практика по этому вопросу отсутствует <138>. По информации Х.-Э. Расмуссен-Бонне, соглашения о выборе права не признаются в Саудовской Аравии и Бангладеше <139>. В соответствии с нормами международного частного права Ирана коллизионный выбор не допускается, если договор заключен на территории Ирана и хотя бы одной из сторон договора является иранское физическое или юридическое лицо либо (вне зависимости от места заключения договора) если объект договорного обязательства расположен на территории Ирана <140>. В литературе отмечается, что во многих арабских странах (в частности, в ОАЭ и Кувейте) не допускается включение соглашения о выборе иностранного права в договоры, одной из сторон которых являются местные организации, находящиеся под контролем государства <141>.

--------------------------------

<138> Подробнее см.: Albornoz M. Choice of Law in international Contracts in Latin American Legal Systems // J. Private International Law. 2010. Vol. 6. N 1. P. 42 - 46. Информация о недопустимости коллизионного выбора в целом ряде южно-американских стран приводится также в работах: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 34; Jaspers M. A.a.O. S. 45; Basedow J. Lex Mercatoria and the Private international Law of Contracts in Economic Perspective // An Economic Analysis of Private International Law / Ed. J. Basedow, T. Kono. , 2006. P. 66.

<139> Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechts- und Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum und internationalen Wirtschaftsrecht. Bd 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 52, 119.

<140> Подробнее см.: Yassari N. Das Internationale Vertragsrecht des irans // IPRax. 2009. Heft 5. S. 452 - 456.

<141> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 35 - 36.

Определенные ограничения действия автономии воли свойственны и международному частному праву развитых стран. Важно подчеркнуть, что набор таких ограничений и пределы их применения не совпадают в разных странах мира. Например, в соответствии с преобладающей в США точкой зрения коллизионный выбор права допустим только в той степени, в которой выбранное сторонами право имеет объективную связь с договором или иное разумное обоснование <142>. В соответствии со ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве выбор применимого права вообще не допускается в договорах с участием потребителя. В ст. ст. 5(2) и 7(3) Регламента "Рим I" установлен исчерпывающий перечень правопорядков, из числа которых могут осуществить коллизионный выбор стороны договора перевозки пассажиров и договора страхования рисков, не относящихся к разряду крупных рисков (large risk). В связи с этим вопрос о праве, определяющем допустимость коллизионного выбора, в ряде случаев приобретает важное практическое значение.

--------------------------------

<142> Подробнее о данном ограничении см. далее.

В § 1.2 было продемонстрировано, что коллизионный выбор применимого права самими участниками отношений становится возможным благодаря санкции (разрешению), содержащейся в праве суда (lex fori). Вполне естественным является то, что именно это право не только санкционирует заключение соглашений о выборе применимого права (выполняет описанную выше негативную функцию, устраняя применение материально-правовых и коллизионных норм lex fori), но и определяет допустимые пределы автономии воли сторон (выполняет функцию позитивного регулирования института автономии воли).

Право суда является естественной точкой отсчета для определения допустимости коллизионного выбора по соглашению сторон, поскольку для государственного суда единственным источником, открывающим путь к применению иностранного права, является (наряду с международными договорами и международными обычаями) отечественное международное частное право. Применительно к российскому правопорядку это следует из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ <143>. В иностранной литературе данный тезис характеризуется как применение "общего принципа права суда" (Grundsatz der lex fori), согласно которому иностранное право действует лишь постольку, поскольку его применение санкционируется положениями отечественного права <144>. Как образно пишет П. Най, "право суда, каким оно будет, предоставляет "выездную визу", разрешающую сторонам покинуть сферу действия объективно применимого права..." <145>.

--------------------------------

<143> Еще более четкую формулировку на этот счет содержала норма ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.: "Иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик...". О нормах раздела VI ГК РФ как основании применения российскими судами иностранного права подробнее см.: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ - А.Л. Маковский).

<144> . Kommentar zum IPRG. S. 823.

<145> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 259.

Основной недостаток применения права суда для определения допустимости коллизионного выбора заключается в том, что в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права место рассмотрения спора может быть не известно: более того, исходя из широкого распространения норм об альтернативной международной подсудности таких потенциальных мест разрешения будущих споров может быть несколько. Как метко отмечал Л. Раапе, право суда, санкционирующее коллизионный выбор и определяющее его пределы, появляется "как dues ex machine" (бог из машины) <146>. Многие коллизионисты конца XIX - начала XX вв. усматривали в этом обоснование логической невозможности признания автономии воли сторон.

--------------------------------

<146> Раапе Л. Указ. соч. С. 435.

Другие исследователи пытались найти иной правопорядок, который был бы пригоден для определения допустимости коллизионного выбора. Вполне естественно, что в качестве возможного варианта было предложено рассматривать объективно применимое право, которое на первый взгляд выступает единственным объективным критерием для оценки договорного обязательства и якобы способно обеспечить международное единообразие решений по вопросу о допустимости коллизионного выбора. Логические аргументы, стоящие за таким подходом, описываются А. Страйкеном следующим образом: "Существует (или существовало ранее) ощущение, будто бы право, на которое указывает коллизионная норма, должно признаваться в качестве права, свойственного договору (proper law), и следовательно, суду не следует вторгаться в область действия такого права, предоставляя сторонам свободу усмотрения, которая позволила бы им выйти за границы, установленные этим правом. Соответственно, тогда именно право, свойственное договору, определяет, в каких пределах сторонам предоставляется такая свобода" <147>.

--------------------------------

<147> Struycken A. Op. cit. P. 358.

Одним из последовательных сторонников данного подхода выступал известный швейцарский коллизионист А. Шнитцер (A. Schnitzer): "С точки зрения правовой логики следует считать правильным, что суд вначале должен осуществить общую проверку того, какой правопорядок в соответствии с учением о характерном исполнении и согласно локализации правоотношений по выполняемой ими функции является применимым, и только потом проверить, разрешает ли такой правопорядок, и если разрешает, то в каких пределах, коллизионный выбор" <148>. Эта точка зрения также отстаивалась в различных изданиях авторитетного английского учебника по международному частному праву вплоть до 80-х гг. XX в. <149>.

--------------------------------

<148> Schnitzer A. Die funktionelle im internationalen Vertragsrecht // Festgabe Wilhelm . 1968. S. 403. См. также: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, Prozessrecht, unter besonder der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 629 - 630; Schnitzer A. Die Zuordnung der im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. S. 28.

<149> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982. С. 252.

Описанный подход нашел свое отражение в отдельных международных актах и национальных законодательствах. В качестве примера можно привести унификацию коллизионного регулирования договорных обязательств, которая была предпринята южноамериканскими странами в 1940 г. в рамках международного конгресса Монтевидео. Заключенный тогда Договор о международном гражданском праве 1940 г. (Montevideo Civil International Law Treaty) <150> не содержал упоминания об автономии воли сторон и в качестве основной использовал традиционную для южноамериканских стран привязку к месту исполнения обязательства. В то же время в ст. 5 Дополнительного протокола, принятого в ходе той же международной конференции, было предусмотрено, что "подсудность и право, применимое согласно соответствующим Договорам, не может быть изменено по воле сторон, за исключениями и в пределах, которые установлены таким правом" <151>. Определение допустимости автономии воли сторон по объективно применимому праву предусматривалось в Законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве <152>.

--------------------------------

<150> РФ не участвует.

<151> Albornoz M. Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems // J. Private International Law. 2010. Vol. 6. N 1. P. 36. Об унификации коллизионного регулирования в странах Латинской Америки подробнее см. в кн.: Вилкова Н.Г Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 140 - 150.

<152> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 213.

Разрозненные отголоски рассматриваемого подхода можно найти и сегодня. Например, ст. 9 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, устанавливает следующее правило: "Купля-продажа на аукционе или на товарной или иной бирже регулируется правом, избираемым сторонами в соответствии со статьей 7, в той степени, в какой право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи не запрещает такой выбор. В отсутствие такого выбора или в той мере, в какой такой выбор запрещен, применяется право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи" <153>. Статья 7(3) Регламента "Рим I", копируя правила, которые ранее были зафиксированы на уровне директив ЕС, предусматривает перечень правопорядков, из которых стороны договора страхования так называемых массовых рисков могут выбрать применимое право. Дополнительно указывается, что указанные в этом списке правопорядки могут предоставить сторонам более широкие возможности по использованию коллизионного выбора.

--------------------------------

<153> Конвенция в силу не вступила. Русский текст Конвенции см. в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 444 - 453. Данная норма Конвенции подвергается критике, в частности, в работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 885, 889 - 890.

Механизм определения допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права был подвергнут разрушительной критике как по практическим, так и по теоретическим причинам.

С точки зрения анализа индивидуальных коллизионных интересов обращение к объективно применимому праву не улучшает, а только ухудшает положение сторон договора, лишая их основного преимущества автономии воли - предсказуемости и правовой определенности. Проблема заключается в том, что используемые различными национальными законодательствами объективные коллизионные привязки существенно различаются между собой. Соответственно, невозможно говорить о некоем "универсальном" и общепризнанном объективно применимом праве для договорных обязательств. Определение объективно применимого права возможно только после установления страны, в суде которой будет рассматриваться спор, поскольку только после этого можно установить коллизионные нормы, руководствуясь которыми, суд сможет сделать вывод об объективно применимом праве. Таким образом, с точки зрения предсказуемости результата ситуация только усугубляется, поскольку для определения допустимости коллизионного выбора оказывается необходимым не только предугадать место разрешения потенциальных споров, но и спрогнозировать выводы, к которым придет суд, применяя собственные коллизионные нормы об определении объективного договорного статута. Последний прогноз значительно осложняется с учетом существующей тенденции усиления гибкости объективных коллизионных норм в сфере договорных обязательств: используя гибкие коллизионные нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, либо задействуя корректирующие оговорки, суд имеет значительную свободу усмотрения при определении объективно применимого права. В этих условиях любые прогнозы относительно объективно применимого права в потенциальном судебном процессе обладают очень невысокой степенью достоверности. Таким образом, можно сделать вывод о том, что определение допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права вместо усиления правовой определенности, наоборот, только удваивает проблемы <154>.

--------------------------------

<154> В этой связи см. анализ недостатков определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву в работе П. Ная: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34 - 35.

С точки зрения анализа коллизионных интересов правопорядка обращение к объективно применимому праву противоречит не только описанному выше интересу в предвидимости и правовой определенности, но и интересу в облегчении выполняемых судом функций. Применение рассматриваемой теории, безусловно, усложняет работу суда, поскольку требует от него решения непростой дополнительной задачи определения объективного договорного статута, причем только для того, чтобы удостовериться в допустимости сделанного сторонами коллизионного выбора и больше никогда не возвращаться к нормам объективно применимого права. Очевидно, что такой подход к решению проблемы нельзя считать эффективным.

С теоретической точки зрения обращение к объективно применимому праву означает продолжение попыток поиска так называемого "первичного" статута, который якобы имеет определяющее значение для коллизионного регулирования договорных обязательств. Такой поиск "первичного" статута в своей основе неизбежно подразумевает второстепенный характер автономии воли, ее подчиненность объективному коллизионному регулированию. Описанный взгляд явным образом вступает в противоречие с современным пониманием места автономии воли сторон в международном частном праве.

Если в общем плане от попыток определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву большинство авторов отказалось еще в середине XX в., то по некоторым частным вопросам эта теория продолжает в скрытом виде влиять на ход дискуссии. В частности, в большинстве правопорядков сегодня признается право сторон выбрать применимое право не только при заключении основного контракта, но и на более поздней стадии, причем сделанный выбор по общему правилу имеет обратную силу (см. соответствующие правила в п. 1 и п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Многими авторами высказывалась точка зрения о том, что допустимость последующего изменения договорного статута по соглашению сторон следует определять в соответствии с нормами первоначального договорного статута (ранее выбранного сторонами или определенного в соответствии с объективными коллизионными нормами) <155>. Данная точка зрения нашла отражение, например, в ст. 10 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам и их признанию <156>. Очевидно, что этот подход страдает всеми описанными выше недостатками, в особенности в ситуации, когда ранее стороны не осуществили выбор применимого права и первоначальный договорный статут подлежит установлению на основании объективных коллизионных норм. В частности, на практике важным побудительным стимулом для выбора применимого права уже в ходе судебного разбирательства являются сложности с установлением содержания объективно применимого права <157>.

--------------------------------

<155> Так, известный английский коллизионист германского происхождения М. Вольф отмечал: "Могут ли стороны в договоре свободно заключить новое соглашение, которым они свой старый договор, который до этого времени регулировался правовой системой страны X, подчинят другой правовой системе - страны Y? Ответ на этот вопрос должно дать право страны X, которое вначале регулировало договор" (Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 454). Аналогичную позицию см. в работах: Mann F. The Time Element in the Conflict of Laws // British Yearbook of International Law. 1954. Vol. 31. P. 222; Hohloch G., Kjelland C. stillschweigende Rechtswahl und // IPRax. 2002. Heft 1. S. 30; Diamond A. Conflict of Laws in the EEC // Current Legal Problems. 1979. Vol. 32. P. 162 (позднее последний автор изменил свою позицию. См.: Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 264).

<156> РФ не участвует.

<157> См.: Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 120.

В современной российской доктрине неожиданно широкое распространение получила точка зрения, согласно которой допустимость коллизионного выбора следует определять в соответствии с правом, выбранным самими сторонами. Данной точки зрения, очевидно, придерживается Н.В. Тригубович, которая отмечает, что "возможно, более приемлемым было бы определять действительность соглашения о выборе права по избранному сторонами праву" <158>. Еще дальше идет О.Ю. Малкин, который предлагает альтернативную норму, в соответствии с которой соглашение о выборе иностранного права будет считаться допустимым, если оно разрешено правом, которое выбрали стороны, либо российским правом, то есть lex fori <159>.

--------------------------------

<158> Тригубович Н.В. Указ соч. С. 54. Из иллюстрации, которую одновременно приводит автор (в работе анализируется вопрос о применении установленного в американском коллизионном праве ограничения, согласно которому выбранное право должно иметь объективную связь с договором), видно, что в реальности анализируется не вопрос о действительности (material validity) соглашения о выборе права, а вопрос о допустимости коллизионного выбора.

<159> Автор предлагает дополнить ст. 1210 ГК РФ положениями следующего содержания: "Допустимость выбора сторонами договора применимого права определяется правом, которое они избрали. Однако соглашение, предусматривающее применение иностранного права или принципов международного коммерческого права, не может быть признано недействительным, если соблюдены требования российского права" (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 57, 179 - 180).

Определение допустимости коллизионного выбора по выбранному сторонами праву означает, что сами стороны своей волей могут установить стандарт разрешения коллизионной проблемы в государственных судах и устранить применение коллизионных норм lex fori. Это означает не что иное, как признание соглашения сторон о выборе права самостоятельным источником международного частного права, что возможно только в рамках теорий, согласно которым автономия воли базируется исключительно на воле сторон или международном обычае. Невозможность использования этих теорий в современных условий была продемонстрирована в § 1.2 настоящей главы. Вывод о том, что выбранное сторонами право не может определять допустимые пределы автономии воли, является общепризнанным в современной западноевропейской доктрине <160>.

--------------------------------

<160> См., в частности, Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86 - 87; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 890; Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // J. Business Law. 1994. P. 418 - 419; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 142; Kost M. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht / Studien zum vergleichenden und internationalen Recht. Bd 26. Frankfurt am Main, 1995. S. 27.

В качестве иллюстрации приводится тот же пример, в котором стороны международного контракта, не имеющего объективных связей с территорией США, тем не менее выбрали право одного из североамериканских штатов в качестве применимого. Если спор из такого договора рассматривается в суде одного из западноевропейских стран (или в России), международное частное право которой не знает подобных ограничений для соглашений о выборе права, то точка зрения американского законодателя и суда является безразличной <161>. Другой распространенный пример связан с положением ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, согласно которому выбор применимого права в договоре с участием потребителя полностью запрещен. Западноевропейские авторы подчеркивают, что при рассмотрении спора из такого договора в суде страны - участницы ЕС, где в соответствии со ст. 6 Регламента "Рим I" (ранее - ст. 5 Римской конвенции) в определенных пределах допускается заключение соглашения о выборе права применительно к потребительским договорам, данный запрет швейцарского законодателя не должен учитываться <162>.

--------------------------------

<161> См. данный пример в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung - eine Konstruktion // Rechtskollisionen / Festschrift Anton Heini zum 65. Geburtstag / Hrsg. I. Meier, K. Siehr. , 1995. S. 437.

<162> См.: Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 142.

Некоторые авторы в достаточно непоследовательном ключе, в целом соглашаясь с определением допустимости коллизионного выбора по праву суда, тем не менее предлагают решать отдельные вопросы о пределах действия автономии воли на основании выбранного самими сторонами права. Свой подход они объясняют ограничительным толкованием понятия допустимости автономии воли. Например, по мнению П. Ная, вопрос о том, какое право должно санкционировать возможность изменения применимого права на основании последующего соглашения сторон (соглашения о выборе права, заключенного не одновременно с основным контрактом, а позднее), следует квалифицировать не как вопрос о допустимости коллизионного выбора, а как вопрос о наличии и действительности соглашения сторон о выборе применимого права <163>.

--------------------------------

<163> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 101. Интересно, что в своей более ранней работе П. Най соглашался с тем, что допустимость последующего изменения применимого права по соглашению сторон должна определяться на основании права суда - Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 321.

С таким подходом вряд ли можно согласиться. Под допустимостью коллизионного выбора следует понимать не только вопрос о том, разрешается ли заключение соглашений о выборе применимого права как таковых, но и вопрос о допустимых пределах автономии воли, то есть о наличии ограничений применительно к моменту времени, объекту выбора, отдельным разновидностям договорных обязательств.

С учетом сказанного выше наиболее обоснованным представляется подход, в соответствии с которым как допустимость последующего выбора применимого права, так и другие вопросы о допустимых границах осуществления сторонами коллизионного выбора подлежат решению на основании lex fori <164>. К другим вопросам о допустимых границах коллизионного выбора относятся, в частности, вопросы о необходимости наличия объективной связи выбранного сторонами правопорядка с договором <165>, о допустимости выбора сторонами применимого права для отдельных частей контракта <166>, о допустимости так называемого цементирования выбранного права (указания на то, что применимое право подлежит применению в том виде, который оно имело в момент заключения договора) <167>, о возможности коллизионного выбора вненациональных источников <168>.

--------------------------------

<164> В отношении допустимости последующего коллизионного выбора см. в поддержку данной позиции след. работы: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1569 - 1570; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 694 - 695; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 489; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. , 2010. S. 129; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 134; Kommentar zum IPRG. S. 1215; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O.S. 106; Struycken A. Op. cit. P. 65.

<165> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 156.

<166> Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000. S. 72.

<167> Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 322.

<168> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 175; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 70. В этой связи подвергается критике положение п. 1 ст. 1:103 Принципов европейского договорного права (PECL), которое ставит возможность коллизионного выбора принципов в зависимость от объективно применимого права (Where the law otherwise applicable so allows, the parties may choose to have their contract governed by the Principles, with the effect that national mandatory rules are not applicable). В данном случае происходит смешение коллизионного выбора (пределы допустимости которого должны определяться по lex fori) и инкорпорации (границы которой определяются договорным статутом).

Нормы, регулирующие данные вопросы, представляют собой позитивное регулирование со стороны специального материально-правового института lex fori, являющегося частью большинства современных национальных систем международного частного права <169>. В германской доктрине международного частного права данные специальные материально-правовые нормы получили название "нормы о принятии решений" (Entscheidungsnormen) <170>. Эти нормы устанавливают правила, в соответствии с которыми суд определяет возможность руководствоваться соглашением сторон для определения применимого права. Такие специальные правила закреплены в российском международном частном праве в ст. 1210 ГК РФ.

--------------------------------

<169> Понятие этого института и его место в системе международного частного права были подробно охарактеризованы в § 1.2 настоящей главы.

<170> Stankewitsch P. Entscheidungsnormen im I PR als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtswahl / Studien zum vergleichenden und internationalen Rechts. Bd 77. Frankfurt am Main, 2003. S. 759.

Подчинение всех вопросов о допустимых пределах коллизионного выбора праву суда <171> действительно создает известную долю неопределенности для сторон, которые в момент заключения соглашения о выборе применимого права могут не иметь уверенности в том, суд какого государства будет рассматривать потенциальные споры между сторонами <172>.

--------------------------------

<171> В иностранной доктрине предлагались и иные (помимо рассмотренных выше) подходы к определению права, в соответствии с которыми должна устанавливаться допустимость коллизионного выбора. Так, М. Кост указывает на то, что в германской литературе в середине XX в. несколько авторов (в частности, Левальд (Lewald) и Ферид (Ferid)) придерживались точки зрения, в соответствии с которой подлежит кумулятивному применению право места нахождения обеих сторон договора (Kost M. A.a.O. S. 62 - 65). Сегодня данную точку зрения продолжает отстаивать австрийский ученый Фр. Швинд, который рассматривает вопрос о допустимости коллизионного выбора в качестве частной проблемы пределов правосубъектности лица, для определения которой решающим является именно личный закон физического или юридического лица (Schwind Fr. Die Rechtswahl im IPR-Gesetz und nach der Resolution des Institut de Droit International von 1991 // ZfRV. 1992. S. 102 - 103). Данный подход подвергается всеобщей критике, поскольку с теоретической точки зрения отсутствуют основания для включения рассматриваемого вопроса в сферу действия личного закона физического или юридического лица, а с практической точки зрения кумулятивное применение правил сразу двух правопорядков неизбежно ведет к существенному ограничению применения автономии воли в международном частном праве, с которым невозможно согласиться.

<172> Данная неопределенность значительно уменьшается, если стороны одновременно с соглашением о выборе применимого права заключают исключительное (эксклюзивное) пророгационное соглашение (exclusive prorogation agreement), которое исключает подсудность споров судам иных стран.

Вместе с тем данная неопределенность является естественным следствием антиномии (противоречия) между транснациональными функциями международного частного права и преимущественно национальным инструментарием решения коллизионной проблемы. Более того, известная доля неопределенности в правовой квалификации действий участников оборота присутствует и во внутреннем праве, поэтому невозможно утверждать, что рассматриваемая проблема является уникальной и касается только соглашений о выборе применимого права. Это было убедительно продемонстрировано известным скандинавским ученым О. Ландо: "Невозможно утверждать, что право суда не в состоянии "контролировать" соглашение сторон только потому, что суд может быть неизвестен в момент заключения контракта. Как было показано датским автором Россом (Ross), ни одна правовая норма не имеет полной определенности в своем применении к нашим действиям в момент, когда мы их осуществляем. В реальности, ни одна правовая норма не работает, пока суд не применит ее в ходе судебного разбирательства. В любой правовой системе существуют пробелы и противоречия, которые делают неопределенным применение существующих норм к некоторым фактическим ситуациям. Это справедливо не только в отношении правовых норм внутри одной правовой системы, но и в отношении нескольких правовых систем. Многие трансграничные договоры демонстрируют настолько рассредоточенные (по различным правопорядкам) связи, что вероятность применения к ним одной определенной правовой системы может быть оценена только с очень большой степенью условности. Вероятность зависит от определенности, с которой можно предсказать место нахождения суда и правовую систему, применимую в соответствии с коллизионными нормами lex fori. Утверждение о том, что действия сторон подчинены определенному праву, означает только то, что существует вероятность применения судом этого права. Сказанное является справедливым и для правовых норм, регулирующих соглашения сторон о выборе права" <173>. Как справедливо отмечает О. Кан-Фройнд, правильно говорить о том, что функцией права суда является не выдача разрешения на осуществление сторонами коллизионного выбора, а признание (или отказ в признании) уже состоявшегося соглашения сторон в качестве юридического факта, в соответствии с которым подлежит определению применимое право <174>. При этом вполне естественным является то, что разные правопорядки могут придерживаться различной точки зрения в отношении допустимости коллизионного выбора в конкретной ситуации. Иными словами, при рассмотрении споров из одного и того же договора в судах различных стран разные суды могут прийти к противоположным выводам по вопросу о юридической квалификации заключенного сторонами соглашения о выборе права. Данное явление хорошо известно в международном частном праве под названием forum shopping и является тем "злом", которое в значительной степени невозможно искоренить, пока основная тяжесть правового регулирования в сфере международного частного права приходится на уровень отдельных национальных правопорядков <175>.

--------------------------------

<173> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 285 - 286.

<174> Kahn-Freund O. Op. cit. P. 197.

<175> См. рассуждения П. Ная о том, что данная ситуация является достаточно типичной для международного частного права (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34).

В связи со сказанным возникает интересный вопрос о том, как следует квалифицировать соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда в соответствии с правом суда коллизионный выбор оказывается недопустимым. Большинство авторов традиционно говорят в этой ситуации о недействительности соглашения сторон <176>. С точки зрения автора, правильнее говорить не о недействительности, а о неисполнимости соглашения о выборе применимого права. В данном случае уместно провести аналогию с тем, как в сфере международного коммерческого арбитража соотносятся понятия "действительность арбитражного соглашения" и "арбитрабильность спора" (допустимость разрешения спора в международном коммерческом арбитраже). Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, предпочтительным является подход, который четко различает эти два понятия и исключает признание арбитражного соглашения недействительным только на том основании, что по праву суда спор не может рассматриваться в международном коммерческим арбитраже <177>. С практической точки зрения это разграничение важно, поскольку вопросы о действительности арбитражного соглашения и об арбитрабильности спора подлежат разрешению на основании различного применимого права. Как будет ясно из последующего изложения, точно так же следует подходить и к соглашениям о выборе применимого права.

--------------------------------

<176> Например, М.М. Богуславский, исходя из императивного характера ст. 1214 ГК РФ, называет недействительным по ст. 168 ГК РФ соглашение о выборе применимого права для учредительного договора о создании юридического лица (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 449). Аналогичным образом А.Л. Маковский, придя к выводу о недопустимости с точки зрения ст. 1208 ГК РФ подчинения сторонами вопросов исковой давности особому применимому праву, рассматривает такое соглашение сторон как недействительное на основании ст. 168 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 464). Даже А.Б. Покровская, которая в своей работе предлагает различать незаключенное, недействительное, прекращенное и неисполнимое соглашения о выборе права, по непонятным причинам относит соглашения, недопустимые с точки зрения права суда, к разряду недействительных (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20 - 23).

<177> Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М., 2008. С. 128. См. также: Brekoulakis St. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International and Comparative Perspectives / Ed. L. Mistelis, St. Brekoulakis. The Netherlands, 2009. P. 37 - 40.

Отказ от квалификации соглашения о выборе права недействительным в рассматриваемой ситуации означает, что сторона, добившаяся в суде определенной страны вынесения судебного решения, в котором на основе собственных норм международного частного права суд сделал вывод о недопустимости коллизионного выбора, не может требовать признания данного решения в другой стране, как это было бы возможно в отношении решения о признании сделки недействительной. Если спор, покрываемый действием того же соглашения о выборе применимого права, попадет на рассмотрение суда другой страны, международное частное право которой не ограничивает коллизионный выбор в рассматриваемой ситуации, то следует считать, что этот второй суд не будет связан выводами первого суда о неисполнимости соглашения о выборе применимого права <178>.

--------------------------------

<178> Возражения вызывает также обращение к материально-правовым нормам гражданского права, к числу которых относится ст. 168 ГК РФ. Как указывалось выше, вопрос о допустимости коллизионного выбора должен решаться на основании специальных материально-правовых норм, входящих в состав международного частного права lex fori. Обращение по данному вопросу к общегражданским нормам lex fori неизбежно приводит к необоснованному смешению двух различных элементов конструкции автономии воли - материально-правовых норм МЧП lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, и самого соглашения сторон о выборе применимого права.