5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.

Именно в случае горизонтального (материально-правового) расщепления возникает острый конфликт между индивидуальными коллизионными интересами сторон, которые включили в свое соглашение условие о расщеплении применимого права, и коллизионными интересами правопорядка - прежде всего, внутренним единообразием решений, а также предвидимостью (правовой определенностью) и упрощением задач, стоящих перед судом. Как отметил один из ведущих швейцарских коллизионистов Фр. Вишер, "безграничный депесаж разрушит материально-правовую согласованность правовой системы и приведет к расщеплению самого договора с возможностью наступления противоречивых результатов" <806>.

--------------------------------

<806> Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 141 - 142. См. аналогичные выводы о том, что горизонтальное расщепление противоречит принципу внутреннего единообразия решений, также в работах: Struycken A. Op. cit. P. 267; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 76; Wengler W. The General Principles of Private International Law. P. 401; A.a.O. S. 74.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда для обеспечения баланса интересов сторон и реализации принципа добросовестности в гражданско-правовых отношениях в ситуации чрезмерной экономической невыгодности договора для одной из сторон один правопорядок предоставляет заинтересованному лицу право на оспаривание действительности сделки, а другой правопорядок - право требовать изменения или расторжения договора. Если вопросы действительности сделки стороны подчинят второму правопорядку, а изменение и расторжение договора - первому правопорядку, то гармония правового регулирования будет нарушена, поскольку заинтересованное лицо будет лишено возможности минимизировать негативные последствия договора, хотя такая возможность предоставляется обоими правопорядками, элементы которых были использованы сторонами.

Еще один аналогичный пример может быть связан со стандартными условиями сделок и договором присоединения. В праве западноевропейских стран материально-правовая защита слабой стороны основана на возможности признания отдельных стандартных условий или всей сделки недействительной, в то время как ст. 428 ГК РФ в аналогичной ситуации предоставляет слабой стороне лишь возможность требовать в судебном порядке изменения или расторжения договора. Если, как и в предыдущем примере, вопросы недействительности сделки будут подчинены российскому праву, а вопросы изменения и расторжения договора - праву одной из западноевропейских стран, то слабая сторона окажется лишенной возможности оспорить применение недобросовестных стандартных условий, хотя каждый из выбранных правопорядков, взятый в целом, предоставляет слабой стороне те или иные средства правовой защиты.

С нашей точки зрения, в подобных ситуациях принципы осуществления правосудия в государственных судах, а также исходные постулаты разнонаправленного подхода о равноценности и взаимозаменяемости правопорядков не могут допустить неограниченного расщепления договорного статута.

В литературе были предложены различные подходы для решения описанной проблемы и определения пределов горизонтального расщепления.

Наиболее либеральный подход заключается в том, чтобы постараться максимально сохранить действительность осуществленного сторонами расщепления договорного статута. Так, М. Виндмеллер предлагает вначале с помощью всех существующих механизмов попытаться примирить противоречащие друг другу положения различных правовых систем. Под соответствующими механизмами он имеет в виду прежде всего известный теории международного частного права инструмент адаптации <807>. Сторонники либерального подхода исходят из того, что вывод о недопустимости расщепления применимого права в конкретной ситуации может быть сделан лишь при условии, что такое расщепление повлекло "абсолютную несовместимость и непреодолимые сложности" (absoluter Unvereinbarkeit und Schwierigkeiten) <808>. Недостатком данного подхода является то, что он значительно усложняет задачи, стоящие перед судом. Применение механизма адаптации является одним из наиболее сложных упражнений в международном частном праве, требующем отличного знания сравниваемых правовых систем и тех функций, которые выполняют подвергаемые адаптации материально-правовые нормы в обоих правопорядках. Кроме того, данный подход не отвечает интересу в обеспечении предсказуемости и правовой определенности, поскольку результаты осуществления такой адаптации очень сложно предвидеть, в особенности в ситуации, если до последнего момента не известен суд, который будет рассматривать спор.

--------------------------------

<807> A.a.O. S. 80 - 89.

<808> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 826. Аналогичный подход см.: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52 - 54; Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 479.

Консервативный подход исходит из того, что коллизионный выбор следует признавать в отношении лишь одного выбранного сторонами правопорядка, в то время как ссылки сторон на иные правовые системы следует квалифицировать лишь в качестве инкорпорации положений этого права по определенным сторонами вопросам в текст договора. В зависимости от степени консервативности данный подход предлагает рассматривать применение только одного права либо в качестве единственно возможного решения <809>, либо в качестве предпочтительной презумпции <810>. С нашей точки зрения, на практике это имеет небольшое различие, поскольку ссылка сторон на определенную правовую систему в отношении только части договора обычно с равным успехом может быть истолкована и как коллизионный выбор, и как инкорпорация положений правопорядка в текст договора.

--------------------------------

<809> Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 213; McLachlan C. Splitting the Proper Law in Private International Law // The British Yearbook of International Law. 1990. P. 336.

<810> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 488; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 96; Kropholler J. A.a.O. S. 462 - 463; Раапе Л. Указ. соч. С. 439.

С нашей точки зрения, для горизонтального (материального-правового) расщепления наиболее предпочтительной является именно презумпция того, что лишь один правопорядок был избран сторонами в качестве применимого права, в то время как остальные ссылки на иностранное право представляют собой использование механизма инкорпорации. В качестве примера можно взять ситуацию, когда в одной статье договора стороны указывают, что исполнение и толкование договора осуществляются на основании права страны A, а в другой статье договора фиксируют, что меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные условиями договора, определяются по праву страны B. С нашей точки зрения, исходя из объема норм права стран A и B, на которые сделана ссылка сторон, а также используемой терминологии, можно сделать вывод о том, что стороны сделали коллизионный выбор в отношении права A и одновременно инкорпорировали в свой договор положения права страны B в части, касающейся мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора.

Представляется, что данный подход нельзя считать существенным ограничением автономии воли сторон, но в то же время он позволяет в полной мере реализовать коллизионные интересы правопорядка. В пользу применения такого консервативного подхода для российского международного частного права говорит традиционно настороженное отношение к депесажу со стороны отечественной доктрины, а также формулировка нормы п. 4 ст. 1210 ГК РФ. В отличие от иностранных аналогов, данная норма говорит о возможности выбора применимого права не просто для части договора, а именно для отдельной (выделено мной. - А.А.) части. По нашему мнению, в полной мере говорить о делимости частей договора с точки зрения их способности быть подчиненными различным правопорядкам можно лишь в отношении объектного (вертикального) расщепления. В то же время если из договора прямо следует намерение сторон осуществить именно коллизионный выбор различных правопорядков при горизонтальном расщеплении и результат такого расщепления не приводит к существенному нарушению принципа внутреннего единообразия решений, то в порядке исключения возможно согласиться с подобным результатом осуществления принципа автономии воли сторон.

6. Отличие горизонтального и вертикального расщепления договорного статута от "кумулятивной" ссылки сторон на применение одновременно двух или более правопорядков.

От расщепления сторонами договорного статута необходимо отличать ситуацию, когда стороны в договоре одновременно ссылаются на две или более правовые системы, причем никак не разграничивают сферу действия каждой из выбранных правовых систем. В качестве примера можно привести следующее условие о применимом праве: "К настоящему договору подлежит применению право России и Германии".

Очевидно, что одновременное применение сразу двух правопорядков создает чрезвычайно сложные проблемы; в некоторых случаях противоположные материально-правовые подходы делают подобное одновременное применение просто невозможным. Возникающие в этой ситуации практические проблемы ярко высветились в Великобритании при рассмотрении дела Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. <811>. Заключенный сторонами договор содержал условие о применении "принципов, которые являются общими для английского и французского права, а в отсутствие таких общих принципов - принципов международного торгового права, применяемых национальными и международными трибуналами". Представителями обеих сторон были затрачены колоссальные усилия на представление информации о принципах материального права, которые якобы являются общими для права Англии и Франции, однако эти усилия привели к весьма сомнительному результату.

--------------------------------

<811> (1993) А.С. 334. Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 731.

В рассматриваемой ситуации условие о выборе применимого права не способно реализовать те преимущества, с которыми обычно ассоциируется принцип автономии воли сторон. Во-первых, отсутствует необходимая степень предсказуемости и правовой определенности, поскольку совершенно невозможно оценить, какое сочетание двух правовых систем будет использовано судом. Во-вторых, качественно усложняются задачи, стоящие перед судом и сторонами при решении коллизионной проблемы и установлении содержания применимого права: любые попытки сохранить действительность подобных условий о выборе применимого права заставляют суд заниматься "правовой эквилибристикой" в поисках баланса между правовыми системами с противоречивыми материально-правовыми предписаниями.

Неслучайно применительно к сфере государственного правосудия как в зарубежной, так и в отечественной литературе преобладает подход, согласно которому подобный "кумулятивный" <812> выбор сторонами одновременно двух и более правовых систем является недопустимым <813>. В частности, в п. 10 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц было указано на недействительность соглашения о применении одновременно права Беларуси и России: "В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны" <814>.

--------------------------------

<812> Данный термин использован, в частности, в работе О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 132).

<813> Данный подход выражен, в частности, в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 133; Stone P. Op. cit. P. 278; von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche / IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 131 - 132; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

<814> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29.

Аналогичные примеры можно обнаружить в практике МКАС <815>. Так, при вынесении решения от 28.02.2002 по делу N 2/2001 состав арбитража столкнулся с положением договора, в соответствии с которым подлежит применению законодательство Украины и России <816>. Констатировав неопределенность такого выбора, состав арбитража применил положения международного договора (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров), а также субсидиарно положения национального права, определенные с помощью объективных коллизионных норм. При вынесении решения от 05.02.1997 по делу N 11/1996 состав арбитража пришел к выводу о том, что "содержащаяся в договоре формулировка "Договор соответствует материальному праву России и Италии" не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права" <817>.

--------------------------------

<815> Обоснованность использования рассматриваемого подхода применительно к сфере международного коммерческого арбитража вызывает сомнения. Об особенностях определения применимого права в арбитраже см. главу 4.

<816> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 263 - 266.

<817> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 162 - 166.

Тем не менее в отечественной доктрине было высказано мнение о том, что суду целесообразно не отвергать подобный "кумулятивный" выбор нескольких правовых систем, а уточнить его, оставшись в рамках применения тех правовых систем, на которые сослались стороны. В результате такого уточнения суд должен либо определить единственную правовую систему, подлежащую применению к договору в целом, либо расщепить договор, применив к его отдельным частям различные указанные сторонами правопорядки. При этом для цели подобного уточнения рекомендуется использовать принцип объективной наиболее тесной связи договора с правопорядком, чтобы определить, какой из указанных сторонами правопорядков является более подходящим для регулирования договора <818>.

--------------------------------

<818> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 140 - 141.

Данный подход нашел применение в отечественной судебной практике. Так, в п. 3 Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц приведен пример, когда стороны в агентском договоре сослались одновременно на английское и российское право <819>. Вместо того чтобы признать такой выбор применимого права несостоявшимся, суд отметил, что в момент заключения договора (1992 г.) в российском праве отсутствовало правовое регулирование агентских отношений, в то время как английское право содержало развернутое правовое регулирование на этот счет. В связи с этим суд посчитал обоснованным применение английского права в качестве единственного.

--------------------------------

<819> Обзор утвержден Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2000 N 12. Описанный пример был включен в обзор на основе Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа по конкретному делу от 12.05.1999 N КГ-А40/1344-99.

С нашей точки зрения, описанный подход нельзя признать удачным для сферы государственного правосудия. Попытки уточнения сделанного сторонами выбора в целях выявления одного применимого права неизбежно связаны с недопустимым смешением автономии воли сторон и других коллизионных принципов, таких как применение права, имеющего наиболее тесную объективную связь с договором, либо права, чье материально-правовое регулирование кажется суду наиболее оптимальным. Полученный результат выглядит в значительной степени произвольным и не соответствует разумным ожиданиям сторон договора. Попытка же перехода к депесажу в целях сохранения применения всех избранных правопорядков к отдельным частям договора вызывает все те проблемы, которые были описаны выше в отношении горизонтального расщепления применимого права. Кроме того, весьма произвольным будет определение того, к какой части договора подлежит применению тот или иной правопорядок.

Таким образом, оптимальное соотношение нормообразующих факторов достигается за счет признания допустимости неограниченного выбора сторонами применимого права в отношении отдельных частей договора только в отношении объектного расщепления, когда речь идет о смешанном договоре или договоре, имеющем несколько однотипных объектов. В отношении горизонтального расщепления применимого права следует исходить из презумпции того, что стороны осуществили коллизионный выбор только одного правопорядка, в то время как ссылки сторон на другие правовые системы рекомендуется по общему правилу рассматривать в качестве инкорпорации положений этих правовых систем в текст договора.