§ 3. Тенденции правового регулирования инвестиционных процессов в Азиатско-Тихоокеанском регионе

Н.Г. Семилютина,

заведующий отделом гражданского законодательства

зарубежных стран ИЗиСП, доктор юридических наук

1. Изменения в инвестиционных процессах в первом десятилетии XXI в. и их влияние на правовое регулирование. Первое десятилетие XXI в. знаменовало существенные изменения в понимании инвестиционных процессов и соответственно в принципиальных подходах к их регулированию. Финансовый кризис начала XXI в. подвел черту под идеями неолиберального регулирования, заставив государства искать новые подходы к регулированию рынка. По мнению Дж. Сороса, "необходимо признать, что ложной была сама концепция функционирования финансовых рынков, которой руководствовались, - я имею в виду идею о том, что рынки тяготеют к равновесию. Рынки тяготеют к созданию пузырей, так что регуляторы должны взять на себя ответственность не позволять этим пузырям подпитывать себя и затем лопаться"*(74).

Разразившийся осенью 2008 г. финансовый кризис, начавшийся с банкротства фирмы Lehmon Brothers, потребовал резкого вмешательства государства в экономические процессы и принятия мер, направленных на спасение проблемных банков и финансовых институтов. Произошедшие потрясения заставили специалистов по-новому взглянуть на теории, положенные в основу развития рынков: "Монетаризм является неверной доктриной. Денежная масса и кредит не идут рука об руку. Нужно заботиться не только об инфляционной составляющей зарплат, но и предотвращении возникновения пузырей, связанных с активами: ведь цены активов зависят не только от доступности денег, но и от желания кредитовать"*(75). В условиях финансового кризиса частные предприниматели не горели желанием кредитовать финансовые организации, испытывающие дефицит ликвидности, и в качестве спасителя рынка вынуждено было выступить государство.

Как писал Дж. Сорос, "основные уроки, которые следует извлечь из нынешнего финансового кризиса... финансовые рынки не стремятся к равновесию, а отклонения от него не являются случайными"*(76). Кризис заставил пересмотреть сформировавшиеся подходы.

Заметим, что идея о способности рынка саморегулироваться была главной идеей на рынке в 1990-2000 гг. Идея минимизации присутствия государства на рынке была одной из главных идей управления экономикой, выдвигавшихся монетаристами*(77). Отказ государства от обладания имуществом, приватизация принадлежащего государству имущества были проявлениями данного подхода.

События кризиса 2008 г., энергичные действия государств, направленные на спасение национальных финансовых рынков, заставили переосмыслить роль государства*(78). Однако следствием изменения оценки роли государства вовсе не должна стать реприватизация имущества или возврат к проявившим себя как неэффективные методам государственного регулирования. Государство должно вернуться на рынок. Проблема состоит в подборе адекватной формы государственного регулирования.

Особенностью традиций экономического регулирования в странах Азиатско-Тихоокеанского региона является понимание значения роли государственного регулирования и централизующего руководства в экономике.

Другой особенностью традиций, отличающей государства Азиатско-Тихоокеанского региона (далее - АТР) является то, что в настоящее время эти государства выступают в роли как экспортеров, так и импортеров капитала*(79).

Третьей особенностью инвестиционных процессов в регионе является то, что государства данного региона очень активно участвуют в различных формах организаций, обеспечивающих сотрудничество в разных областях. К числу подобного рода организаций могут быть, в частности, отнесены такие глобальные универсальные организации, как МВФ, Мировой банк, ВТО, политика которых является определяющей для мирового правопорядка. Особенностью государств АТР является их стремление участвовать и в региональных формах сотрудничества, как, например, АСЕАН, и в объединяющих развивающиеся страны, как, например, БРИКС (группа из пяти быстроразвивающихся стран).

Неизбежным следствием политики экономической либерализации и дерегулирования, проводимой начиная со второй половины 80-х гг. XX в.*(80), стало усиление конкуренции на мировых рынках. В рамках обостряющейся конкурентной борьбы применяются в том числе и юридические инструменты, такие как заявление претензий и судебных исков как в рамках международных организаций, например ВТО, так и вне рамок международных организаций, например через систему Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Investment Disputes), учрежденного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. (далее - ICSID, МЦУИС). В условиях обостряющейся конкурентной борьбы консолидация позиций стран Азиатско-Тихоокеанского региона, координация юридических позиций стран, относящихся к категории "страны с переходной экономикой" или "страны с развивающимися рынками", является очень важной для защиты общих интересов таких стран.

2. Претензии о "занижении" курса национальной валюты и формирование интегрированных валютных рынков. Одним из следствий финансового кризиса 2010 г. стали обвинения некоторых развивающихся рынков, например Китая и Бразилии, успешно противостоявшим на тот период проявлениям мирового финансового кризиса, в занижении курса национальной валюты. По утверждению зарубежных экспертов, занижение курса национальной валюты создает конкурентные преимущества китайским экспортерам, с одной стороны, и в определенной степени позволяет не подпадать под обвинения о применении демпинговых цен и, таким образом, в нарушении условий ВТО.

Так, подводя итог 65-летию системы Бреттон-Вудских соглашений, профессор P. Гарднер был вынужден отметить, что празднование этого юбилея происходит в период хронического внешнего дефицита внешнеторгового баланса США*(81). Указанный дефицит формировался в том числе и за счет роста импорта из Китая, конкурентное преимущество которого, по мнению профессора Гарднера, формируется за счет низкого уровня внутреннего потребления и дешевой рабочей силы.

Отказ от системы фиксированного курса и переход к плавающему курсу способствовали облегчению процессов перетока капиталов и в определенном смысле оказали позитивное влияние на развитие интеграционных процессов. Однако оборотной стороной медали стала излишняя привязанность курса иностранных валют к курсу доллара США. Это не могло не вызвать недовольства большинства развивающихся стран, в том числе входящих в БРИКС*(82).

Одним из результатов экономического кризиса 2008 г. стали накопившиеся претензии развивающихся стран к доллару США и к США, национальной валютой которых является доллар*(83). Как бы в ответ на претензии развивающихся стран США выдвинули обвинения, адресованные Китаю, в совершении действий, противоречащих Уставу МВФ, состоящих в манипулировании курсом национальной валюты с целью его занижения*(84).

В связи с заявленными обвинениями обратим внимание на две особенности функционирования рынков и получения информации о таких рынках. Одна из особенностей отличает так называемые естественные науки и естественные знания от той области, которая относится к области общественных или гуманитарных знаний. "Ученые естественники имеют одно значительное преимущество перед участниками (имеются в виду участники рынка. - Н.С.): они работают с явлениями, которые возникают вне зависимости от того, что о них говорят или думают"*(85). По сравнению с исследованием явлений природы изучение рынка, особенно проводимое в целях получения дохода от операций на рынке, не имеет такой нейтральности по отношению к исследователю, особенно если исследователь заинтересован. "Конфигурация кривых спроса и предложения не могут считаться независимыми данными, так как обе эти категории включают в себя ожидания участников, касающиеся событий, которые, в свою очередь, обусловлены этими ожиданиями"*(86).

Таким образом, рынок в любом случае подвержен "внерыночным", то есть не имеющим отношения к объективным реалиям спроса и предложения, влияниям*(87). Такие внерыночные воздействия возникают в более скрытой форме и на так называемых развитых рынках, часто противопоставляемых развивающимся (emerging markets).

Финансовые рынки в принципе отличает способность подвергаться скрытому воздействию и влиянию - это составляет вторую из упомянутых выше особенностей финансовых рынков. Учитывая это, государства (или иные силы) в любом случае (независимо от уровня развития и степени "глобализованности" рынка) оказывают влияние на спрос и предложение, а следовательно, на ценообразование на рынке.

Особенностью значительного числа государств АТЭС (прежде всего, речь идет о России и Китае) и стран, находящихся на так называемом постсоветском пространстве, является то, что на определенном этапе государство должно активно воздействовать на процессы, складывающиеся на рынке, с тем чтобы позволить рынку развиваться в национальных интересах, обеспечивая развитие реального сектора экономики и приток инвестиций.

Для развития организованного финансового рынка уже сформировались объективные предпосылки в виде практически готовой инфраструктуры рынка.

Позитивное значение формирования интегрированных между собой рынков развивающихся государств, включая страны Азиатско-Тихоокеанского региона, состоит в том, что на основе объединения между собой работающих на сравнительно схожих принципах рынков разных стран могут быть получены ценовые показатели, соответствующие макроэкономическим условиям таких стран и отвечающие принципам экономического регулирования в этих странах. Таким образом, станет очевидной относительность категорий "заниженность" или "завышенность" курса национальной валюты, используемые на глобальных рынках. Следует заметить при этом, что для формирования интегрированных рынков в странах рассматриваемого региона важны поощряющие участников договоренности регулирующих органов интегрируемых государств (с точки зрения абстрактного подтверждения со стороны государства законности, юридической корректности и желательности проведения участниками рынка соответствующих операций). Однако помимо общей идеи абстрактного одобрения важны чисто прагматические аспекты, связанные с созданием условий прозрачности и подтверждения статуса конкретных участников рынка. Именно эти соображения могут объяснить включение в Правила допуска к участию в торгах на валютном рынке ОАО Московская биржа требований о наличии "межведомственного соглашения" между Российской Федерацией и государством происхождения банка-нерезидента, допускаемого к участию в торгах на Московской бирже*(88).

Поддержка государства через заключение двусторонних соглашений в целом весьма благоприятно влияет на формирование инвестиционного климата, на что неоднократно обращалось внимание как автором настоящей статьи, так и другими авторами*(89).

3. Совершенствование механизмов взаимодействия государств - участников АТР с точки зрения перспектив развития региона. И в России, и в Китае с разным успехом предпринимаются усилия, направленные на формирование рынков, работающих в национальных интересах. Например, в Китае осуществляются действия, направленные на развитие конкуренции, поддержку малых и средних предприятий*(90). Применительно к действию частных компаний в юридической литературе поднимается вопрос о социальной ответственности таких компаний*(91). Однако при этом государства сталкиваются с определенными проблемами. К числу наиболее сложных и противоречивых проблем следует, в частности, отнести проблему разрешения инвестиционных споров.

Механизм разрешения подобных споров сформировался благодаря Вашингтонской конвенции 1965 г. об учреждении ICSID*(92).

Практика международного сотрудничества привела к тому, что была сформирована система двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении капиталовложений. В этих соглашениях, как правило, содержится отсылка к ICSID в случае возникновения спора между инвестором и принимающим государством. Это побудило сначала отдельных исследователей, а затем и практиков в ряде случаев делать вывод о том, что включение в двусторонние международные соглашения условия о разрешении споров в МЦУИС является достаточным для передачи возникшего спора в указанный орган. Такая позиция по существу приравнивает условие международного соглашения к третейскому соглашению, заключенному между инвестором и принимающим государством. Между тем необходимо заметить, что выраженная в международном соглашении готовность государства разрешать споры в ICSID не может приравниваться к согласию того же государства передать конкретный спор в ICSID. Как показывает практика, в ряде случаев государство может не рассматривать определенные действия инвестора в качестве инвестирования капитала. Таким образом, приравнивание условия в двустороннем инвестиционном соглашении к третейскому соглашению некорректно и может вести к навязыванию государству условий, неприемлемых для него.

Описанная практика привела к тому, что некоторые государства вышли из Вашингтонской конвенции*(93). Ряд ученых - специалистов в области разрешения инвестиционных споров опубликовали заявление, в котором указали следующее: государства имеют основополагающее право осуществлять регулирование во имя общественного благосостояния, и это право не должно подчиняться интересам инвесторов. Решения, вынесенные международными арбитрами против государств по многим делам, отразили расширительное толкование (expansive interpretation) инвестиционных соглашений. Такое толкование ставит на первое место защиту собственности и экономических интересов транснациональных корпораций в ущерб признанию права государства осуществлять регулирование и праву народов на самоопределение*(94).

Противоречивый характер практики МЦУИС, несогласие с некоторыми решениями МЦУИС послужили причиной тому, что Россия, подписав Вашингтонскую конвенцию, ее не ратифицировала. Такой подход породил положение худшее, чем любой из вариантов: или членство через ратификацию, или прямо выраженный отказ через отзыв подписи на Конвенции и исключение возможности разрешения спора в МЦУИС*(95). В качестве примера такого привлечения можно привести, в частности, спор по иску Hulley Enterprises Limited (Cyprus), в котором Россия выступала в качестве ответчика, а на стороне истца выступали дочерние офшорные компании, учрежденные ОАО "ЮКОС", которое само появилось на свет в результате приватизации государственного имущества. При разрешении данного спора состав арбитража даже не рассматривал вопрос о том, является ли офшорная дочерняя компания лица, появившегося в результате приватизации государственного имущества, действительно инвестором и какое имущество было инвестировано*(96).

Противоречивость практики ICSID*(97) и неготовность ICSID в ряде случаев понимать роль и значение государства (что привело к появлению упомянутого выше обращения группы ученых) не должно рассматриваться в качестве основания для отказа от взаимодействия с данным органом. Представляется, что выработка консолидированной позиции ряда государств, включая государства Азиатско-Тихоокеанского региона, в том числе и в части совершенствования национального законодательства (через построение интегрированных рынков, заключение соглашений между органами, ответственными за организацию национальных рынков), может привести к формированию единой позиции таких государств и в итоге к изменению практики не только ICSID, но и ВТО. В юридической литературе*(98) отмечается, что позиция, занимаемая Китаем, Индией по ряду вопросов, заставляла менять вектор движения международных организаций и, в частности, ВТО. Присоединение к этому процессу России могло бы оказаться весьма интересным с точки зрения формирования единой позиции группы стран в целях выработки единой позиции, направленной на защиту национальных интересов государств региона.