§ 7. Правовое регулирование миграционных процессов в условиях региональной интеграции в атр

И.В. Плюгина,

ведущий научный сотрудник Центра публично-правовых исследований ИЗиСП,

кандидат юридических наук

Повышение интенсивности международной миграции непосредственно связано с активными глобализационными и интеграционными процессами, наблюдаемыми в последние десятилетия. При этом следует подчеркнуть, что в Азиатско-Тихоокеанском регионе (далее - АТР) в настоящее время находится около 25% от примерно 214 миллионов международных мигрантов, и он является крупнейшим в мире регионом по объему денежных переводов (в него поступает 42% всех денежных переводов)*(246). В числе общих особенностей миграции в данном регионе можно отметить:

- краткосрочный характер перемещений;

- преобладание временной трудовой миграции (в основном разрешения на работу выдаются сроком до трех лет);

- увеличение количества перемещений, вызванных климатическими причинами;

- высокий процент женщин-мигрантов;

- значительное количество нелегальных мигрантов (особенно между государствами, имеющими смежные границы);

- высокий риск принудительного труда и эксплуатации труда.

Очевидно, что столь интенсивные миграционные потоки не могут быть урегулированы без консолидации усилий, предпринимаемых в том числе в рамках интеграционных объединений, странами-донорами и реципиентами. Использование международных правовых регуляторов регионального уровня для их упорядочения представляется одним из наиболее эффективных инструментов. Это обусловлено тем, что между странами, входящими в состав одного интеграционного объединения, как правило, осуществляются активные миграционные процессы регулярного характера. Кроме того, национальное законодательство государств-участников часто построено на основе единых принципов, что упрощает его гармонизацию в определенных сферах.

На территории АТР действует значительное количество интеграционных объединений, в частности: Межправительственный форум "Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество" (АТЭС), Ассоциация стран Юго-Восточной Азии (АСАЕН), Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС), Шанхайская организация сотрудничества (ШОС), Южно-Азиатская ассоциация регионального сотрудничества (СААРК), Содружество Независимых Государств (СНГ). Изначально объединение стран АТР носило специфический характер, проявившийся в "малых формах" сотрудничества - объединениях на двусторонней или трехсторонней основе, а также в высоких темпах развития, обусловленных масштабными инвестициями и расширяющейся внутрирегиональной торговлей, которые привели к росту взаимозависимости стран региона и, в свою очередь, к попытке объединения их усилий с учетом специфики этих стран*(247). Однако в последние годы приоритетные направления многих интеграционных объединений были существенно расширены. Например, если вначале цель существования АТЭС сводилась к совместному развитию в области торговли, то уже в рамках Осакского саммита 1995 г. выделено свыше 20 приоритетных направлений деятельности.

Особенности регулирования миграционных процессов обусловлены общей спецификой интеграции в том или ином регионе. Так, на постсоветском пространстве выделяются следующие особенности интеграционных процессов:

- разнонаправленность процессов регионализации и, как следствие, множественность межгосударственных объединений экономической интеграции, формирующихся и (или) функционирующих на постсоветском пространстве;

- фрагментированность правового регулирования, которая порождает правовые коллизии между актами, формирующими правовое пространство соответствующего межгосударственного уровня;

- неравномерное течение процессов трансформирования правовых и экономических систем бывших советских республик, их адаптации к новым - рыночным - условиям;

- значимость субъективных факторов*(248).

Данные проблемы характерны не только для стран постсоветского пространства, они отражают общие трудности интеграционных процессов в АТР, в том числе усложняют построение единой миграционной политики в регионе, затрудняют формирование эффективных организационно-правовых механизмов, при этом регулирование миграционных процессов носит фрагментарный характер.

В случаях, когда имеет место регулирование миграционных процессов на уровне интеграционных объединений, его акцент, как правило, смещен на вопросы трудовой миграции (включая защиту прав и свобод трудящихся-мигрантов), меры предупреждения и пресечения нелегальной миграции. Большей частью это объясняется изменением типа миграции на современном этапе: в условиях экономической нестабильности миграционные процессы приобрели экономический характер, основным видом международной миграции стала трудовая миграция, причем трудящимся-мигрантам принимающие государства предоставляют различные условия въезда и осуществления трудовой деятельности, исходя из профессиональной квалификации, образования. Ограничительная политика, в свою очередь, потребовала усиления мер, направленных на предупреждение и пресечение нелегальной миграции. Это подтверждает проведенный анализ актов интеграционных объединений АТР в сфере миграции, среди которых можно выделить следующие базовые документы: Декларация АСЕАН о защите и поощрении прав трудящихся-мигрантов (принята 13 января 2007 г. в г. Себу).; Бангкокская декларация о неурегулированной миграции (принята 21-23 апреля 1999 г. в г. Бангкоке); Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств - участников Содружества Независимых Государств (заключена 14 ноября 2008 г. в г. Кишиневе); Соглашение о сотрудничестве государств - участников Содружества Независимых Государств в борьбе с незаконной миграцией (заключено 6 марта 1998 г. в г. Москве); Декларация о согласованной миграционной политике государств - участников Содружества Независимых Государств (принята 5 октября 2007 г. в г. Душанбе); Концепция сотрудничества государств - участников СНГ в противодействии незаконной миграции (принята 16 сентября 2004 г. в г. Астане); Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей от 19 ноября 2010 г. (заключено 19 ноября 2010 г. в г. Санкт-Петербурге); Соглашение о сотрудничестве по противодействию нелегальной трудовой миграции из третьих государств (заключено 19 ноября 2010 г. в г. Санкт-Петербурге) и др.

Следует подчеркнуть, что не во всех интеграционных объединениях, участниками которых являются страны АТР, предусмотрено специальное правовое регулирование миграционных процессов и правового статуса мигрантов, что объясняется спецификой их деятельности, сконцентрированной в основном на экономическом взаимодействии. В таких случаях отсутствует явная необходимость сближения или гармонизации правил перемещения и осуществления трудовой деятельности мигрантов. Регулирование вопросов миграции осуществляется по мере необходимости и носит, как правило, фрагментарный характер. В частности, на уровне ШОС сотрудничество направлено в основном на обеспечение региональной безопасности, поэтому вопросы миграции упоминаются в актах ШОС в аспекте противодействия незаконной миграции (ст. 3 Хартии Шанхайской организации сотрудничества от 7 июня 2002 г., п. 8 Декларации о создании Шанхайской организации сотрудничества от 15 июня 2001 г.). Объединение стран АТЭС имеет экономическую направленность, специального регулирования миграционных отношений на сегодняшний день в нем не предусмотрено. Однако относительно недавно встал вопрос о повышении мобильности бизнесменов, осуществляющих экономическую деятельность на территории АТЭС, в связи с чем была создана система использования карт для деловых и служебных поездок в страны - участники форума "Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество".

Независимо от того, существует или нет международный акт регионального характера, направленный на регламентацию вопросов миграции, в большинстве государств АТР действуют универсальные международные акты, закрепляющие основные права и свободы человека и гражданина, в том числе мигрантов. Среди таковых можно выделить Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. и др. Среди актов ООН, направленных на регулирование вопросов миграции и действующих в большинстве стран АТР, следует обратить внимание на Конвенцию о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. и Протокол, касающийся статуса беженцев, от 31 января 1967 г., Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей от 18 декабря 1990 г., Конвенцию против транснациональной организованной преступности и Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющий данную Конвенцию, Декларацию о территориальном убежище от 14 декабря 1967 г., Декларацию о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают от 31 декабря 1985 г.

Говоря об участии стран АТР в международных конвенциях ООН и МОТ, направленных на обеспечение прав трудящихся-мигрантов, можно констатировать низкую активность. Лишь незначительное число государств АТР является участниками Международной конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (заключена 18 декабря 1990 г.), причем все они - доноры иностранной рабочей силы (в частности, Гватемала, Гондурас, Индонезия, Камбоджа, Колумбия, Мексика, Никарагуа, Палау, Перу, Сальвадор, Филиппины, Чили, Эквадор). Это объясняется либеральными мерами, направленными на поддержку трудящихся-мигрантов и членов их семей, закрепленными в положениях данной Конвенции, применение которых может повлечь дополнительные расходы за счет средств бюджета принимающего государства. Так, предусмотрено предоставление определенных прав и свобод некоторым категориям трудящихся-мигрантов наравне с гражданами принимающего государства; на трудящихся-мигрантов и членов их семей не распространяются меры коллективной высылки, каждый случай высылки рассматривается и решается в индивидуальном порядке, при этом в случае высылки трудящегося-мигранта или члена его (ее) семьи он не несет расходы, связанные с высылкой; трудящиеся-мигранты и члены их семей, имеющие документы или постоянный статус, должны пользоваться правом свободного передвижения по территории государства, предоставляющего работу по найму, и свободой выбора места жительства в нем.

Аналогичные проблемы можно отметить и применительно к Конвенции N 143 Международной организации труда "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения" (заключена в г. Женеве 24 июня 1975 г.), в которой из стран, традиционно включаемых в АТР, участвуют лишь Филиппины. Основная трудность, связанная с ратификацией Конвенции N 143, обусловлена необходимостью обеспечения трудящимся-мигрантам равных с гражданами принимающего государства условий доступа на рынок труда, а также возможностей социального обеспечения, профсоюзных и культурных прав, индивидуальных и коллективных свобод, причем данные права должны быть предоставлены не только трудящимся-мигрантам, но и членам их семей, к которым относятся супруг, находящиеся на иждивении дети, отец и мать (ст. 10). Как правило, это не согласуется с базовыми принципами государственной миграционной политики принимающих государств, в частности с принципом защиты национального рынка труда, использования дифференцированного подхода к регулированию миграционных потоков в зависимости от целей и сроков пребывания, профессионально-квалификационных характеристик мигрантов.

Даже Конвенцию ООН о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. отдельные страны АТР ратифицировали с оговорками, которые в той или иной степени ограничивают действие положения Конвенции 1951 г. о предоставлении режима наибольшего благоприятствования беженцам, указывают на невозможность применения национального режима в части закрепления отдельных прав и свобод беженцев. Так, применительно к натурализации беженцев (ст. 34) Чили сделана оговорка, в соответствии с которой правительство Чили предоставляет соответствующие права беженцам на тех же условиях, что и иным иностранным гражданам, без каких-либо преференций. Такая же оговорка сделана Гондурасом. В Фиджи не действуют положения пп. 1 и 2 ст. 25 указанной Конвенции, предусматривающие административное содействие беженцам.

Возвращаясь к особенностям правового регулирования миграционных процессов на уровне интеграционных объединений, можно отметить, что в объединениях, включающих значительное количество участников, не всегда существует четко выраженная единая миграционная политика, при регулировании миграционных процессов не используется комплексный подход. Этому есть объяснение. В рамках таких объединений могут осуществлять взаимодействие как страны-доноры, так и государства-реципиенты, различающиеся по уровню социально-экономического развития, миграционной привлекательности, демографическому потенциалу. Очевидно, что цели и направления их национальной миграционной политики будут разными. Например, в Шри-Ланке, Бангладеш, Пакистане проводится активная политика содействия эмиграции рабочей силы, в Мьянме и во Вьетнаме наблюдается интервентская политика по экспорту рабочей силы (в рамках двусторонних соглашений с принимающими государствами), Филиппинами предпринимаются меры, направленные на поддержку трудоустройства граждан за рубежом. Отмечается, что государства-реципиенты явно проявляют тенденцию по возможности не возлагать на себя обязательство по соблюдению на своей территории прав мигрантов*(249). В то же время принимающими государствами предпринимаются действия, направленные на дифференциацию притока иностранной рабочей силы, ограничение неквалифицированной миграции, при этом вопросы эмиграции детально не регламентируются.

Так, в отношении политики в сфере трудовой миграции в странах АСЕАН отмечается, что она до сих пор остается фрагментарной или вообще отсутствует. Несмотря на фактическую интеграцию рынков труда, вопросы, связанные с политическим регулированием трансграничных перемещений, в необходимом объеме не регламентированы. Есть проблемы в сферах управления трудовой миграцией, защиты трудящихся-мигрантов, применения трудовой миграции в целях экономического развития, хотя имеется несколько специальных соглашений, в том числе Декларации АСЕАН о защите и поощрении прав трудящихся-мигрантов. Реализация данных соглашений является по меньшей мере слабой, внутри АСЕАН перемещение рабочей силы осуществляется вне зависимости от этих соглашений*(250).

В СНГ изначально вопросы миграционной политики были отнесены к сфере совместной деятельности государств-участников*(251), в ст. 20 Устава Содружества Независимых Государств закреплено обязательство государств-членов способствовать сближению национального законодательства*(252). При этом предусмотрено, что государства-члены должны проводить консультации и переговоры. В Декларации о согласованной миграционной политике государств - участников Содружества Независимых Государств также закреплено намерение проводить согласованную миграционную политику; стремиться к сотрудничеству в вопросах сближения законодательств в сфере миграции, к разработке миграционных программ и их практической реализации; развивать сотрудничество государственных и негосударственных структур в области миграции; углублять сотрудничество по вопросам упорядочения и регулирования процессов трудовой миграции и др. Длительное время отсутствовал надлежащий организационно-правовой механизм реализации приведенных положений о согласованной миграционной политике, однако в последние годы были приняты необходимые акты программно-целевого характера, в частности Программа сотрудничества государств - участников Содружества Независимых Государств в противодействии незаконной миграции на 2012-2014 годы. Предполагается, что основные усилия будут направлены на формирование общего рынка труда, создание правовых, экономических и организационных условий для перехода к свободному перемещению рабочей силы в рамках СНГ, на решение проблемы согласованного регулирования трудовой миграции, повышение эффективности согласованной миграционной политики на основе достижения соответствия объемов, направлений и структуры миграционных потоков интересам мигрантов и с учетом законодательства принимающего государства, на обеспечение интеграции иммигрантов в общество и формирование к ним толерантного отношения.

Следует подчеркнуть, что принцип согласованной миграционной политики предусмотрен не только на уровне СНГ, но и в Соглашении формировании Единого экономического пространства (заключено в г. Ялте 19 сентября 2003 г.), в Декларации о евразийской экономической интеграции (принята в г. Москве 18 ноября 2011 г.), в актах Союзного государства России и Беларуси. Уделено внимание и институциональному аспекту. В частности, Соглашением от 5 октября 2007 г. был образован Совет руководителей миграционных органов государств - участников Содружества Независимых Государств - орган отраслевого сотрудничества СНГ, предназначенный для обеспечения координации взаимодействия и решения вопросов в области миграционной политики. Решаются проблемы институционального обеспечения миграционной политики и в иных интеграционных объединениях. Так, в АСЕАН действует рабочая группа по созданию механизма по правам человека, проводятся встречи руководителей иммиграционных департаментов и глав консульских учреждений министерств иностранных дел стран АСЕАН, в 1999 г. принято решение о разработке институциональных механизмов сотрудничества АСЕАН в сфере иммиграционной проблематики*(253).

Как уже отмечалось, одно и то же государство или группа стран могут быть членами нескольких интеграционных объединений. В настоящее время сотрудничество между соответствующими организациями осуществляется, в частности, на основе меморандумов о взаимопонимании. Например, Решением N 156 Коллегии Евразийской экономической комиссии "О проекте Меморандума о взаимопонимании между Евразийской экономической комиссией и Постоянным комитетом Союзного государства" (принято 30 августа 2012 г.) предусмотрено, что стороны намерены сотрудничать в пределах своей компетенции, в том числе в сфере миграционной политики. Посредством заключения соглашений между интеграционными объединениями можно избежать проблемы "наслоения" регулирующего воздействия, минимизировать или нивелировать противоречия в основных направлениях миграционной политики.

В случаях, когда интеграционные объединения включают государства с различным миграционным потенциалом, правовое регулирование миграционных процессов на наднациональном уровне осуществляется, как правило, в двух направлениях: в области обеспечения и защиты прав и свобод отдельных категорий мигрантов (в основном трудящихся-мигрантов), в сфере предупреждения и пресечения нелегальной миграции. Иные вопросы в большинстве случаев регламентируются на уровне двусторонних соглашений. Более высокая степень интеграции предполагает упрощение режимов въезда и пребывания для граждан стран, входящих в интеграционное объединение, предоставление дополнительных прав и свобод, в том числе в социальной сфере, реже - частичное распространение национального режима, как это сделано для граждан России, Белоруссии и Казахстана в рамках Единого экономического пространства и Таможенного союза. В частности, как следует из ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (заключено в г. Санкт-Петербурге 19 ноября 2010 г.), деятельность, связанная с привлечением трудящихся-мигрантов, осуществляется работодателями государства, обеспечивающего их трудоустройство, без учета ограничений по защите национального рынка труда, а трудящимся-мигрантам не требуется получения разрешений на осуществление трудовой деятельности на территориях государств - сторон Соглашения. Одновременно данным Соглашением предусмотрено согласование политики в сфере регулирования внешней трудовой миграции.

Развитие интеграционных процессов обусловливает усиление роли международной составляющей в правовом регулировании вопросов миграции. В качестве правовых инструментов на уровне интеграционных объединений используются различные виды международных актов: конвенции, договоры, соглашения, концепции, стратегии, планы, программы и др. Вместе с тем однозначно оценить их соотношение по юридической силе не всегда возможно, особенно в случаях, когда имеются коллизии между актами различных интеграционных объединений, в состав которых входит государство. В национальных правовых системах государств-участников, как правило, не определены статус и иерархия национальных нормативных правовых актов, направленных на реализацию решений органов той или иной международной организации, и какие-либо особенности указанных актов по сравнению с любыми другими внутригосударственными нормативными правовыми актами.

Часто при формировании положений международных актов на уровне интеграционных объединений используются отсылочные нормы к национальному законодательству. Вместе с тем при использовании таких норм необходимо учитывать особенности понятийно-категориального аппарата, применяемого на внутригосударственном уровне. Например, в настоящее время возникли трудности с реализацией Конвенции о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей государств - участников Содружества Независимых Государств от 14 ноября 2008 г.*(254) Данная Конвенция содержит положение, в соответствии с которым трудящиеся-мигранты пользуются на территории принимающего государства правом на социальное обеспечение (социальное страхование) наравне с гражданами принимающего государства и в соответствии с его законодательством. В тексте указанной Конвенции содержание понятия "социальное обеспечение (социальное страхование)" не раскрывается. Учитывая, что данное право реализуется согласно законодательству принимающей стороны, можно предположить, что соответствующее понятие (равно как и конкретный перечень мер социального обеспечения) также будет определяться на основе норм национального законодательства принимающего государства. Однако в законодательстве Российской Федерации социальные права во многих случаях предоставляются иностранным гражданам и лицам без гражданства, постоянно и временно проживающим в Российской Федерации, в то время как в указанной Конвенции дифференциации в зависимости от проживания или пребывания не проводится. В случае ее ратификации без внесения изменений можно прогнозировать дополнительную нагрузку на бюджет в связи с необходимостью обеспечения соответствующих прав временно пребывающим иностранным гражданам и членам их семей.

При осуществлении правового регулирования миграционных процессов в рамках интеграционных объединений целесообразно использовать в качестве инструментария весь комплекс актов (в том числе стратегического, концептуального характера), а не только многосторонние договоры, как это распространено на практике. В большинстве случаев такие договоры устанавливают лишь общие нормы, которые могут иметь различное толкование. В связи с этим можно предположить, что сближению и гармонизации национального законодательства стран будет способствовать применение модельных законов, типовых актов, концепций регулирования миграционных процессов, более детально устанавливающих правовые основы регулирования вопросов миграции. Например, в СНГ приняты рекомендательный законодательный акт "Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ", Модельный законодательный акт об общих принципах регулирования вопросов, связанных с беженцами - гражданами бывшего СССР на территориях государств Содружества", в ЕврАзЭС - модельный закон "О миграции", типовой проект "О внутренней миграции", недавно была утверждена Концепция общего миграционного пространства СНГ. Следует отметить, что при применении указанных актов в качестве типового образца построения национального законодательства их содержание может быть существенно скорректировано. Это обусловлено их рекомендательным характером. Что касается многосторонних договоров, то здесь принципиальное значение имеет подписание конкретного акта всеми государствами-участниками, причем соглашения необходимо составлять таким образом, чтобы наиболее важные вопросы регулировались именно на уровне интеграционного объединения, а не в двустороннем порядке. Вместе с тем основная проблема связана не столько с принятием того или иного международного акта, сколько с отсутствием организационно-правового механизма его исполнения. Специальный механизм защиты прав и свобод человека и гражданина, в том числе различных категорий мигрантов, как уже отмечалось выше, на уровне интеграционных объединений предусмотрен не всегда. В то же время его создание необходимо лишь в том случае, когда вопросы миграции являются предметом активного взаимодействия стран интеграционного объединения.

Таким образом, можно констатировать, что правовая база интеграционных объединений, направленная на регулирование миграционных процессов, находится в стадии формирования. Комплексное регулирование миграционных процессов, а также наличие единой миграционной политики являются скорее исключением. Преобладание экономических причин миграции обусловило смещение акцента в правовом регулировании на вопросы трудовой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства, а также на предупреждение и пресечение нелегальной миграции. Проблемой большинства интеграционных объединений остается недостаточная эффективность механизмов реализации международных договоров в сфере миграции.