- •3. Отношение юридической социологии к общей
- •4. Различия между юридической социологией и догматической юриспруденцией
- •1. Природа таких дисциплин
- •2. Отношения юридической социологии с философией
- •3. Отношения юридической социологии с историей права и сравнительным правом
- •III. Отношения юридической социологии с другими общественными науками .;-'
- •1. Отрасли социологии. Социология религии
- •2. Политическая социология :
- •3. Политическая экономия
- •5. Лингвистика
- •IV. Подразделы юридической социологии
- •1. Дифференциация юридической социологии по отраслям и категориям права
- •4 Заказ № ц61
- •2. Дифференциация по исполнителям правовых ролей
- •V. Ответвления юридической социологии 1. Юридическая этнология
- •4. Правовая психология
- •5. Индивидуальная правовая психология
- •6. Специализация в правовой психологии
- •5 Заказ № 1161
- •2. Юридическая социология как центр недогматического изучения права
- •2. Новое время
- •3. Руссо
- •4. Дидро
- •5. Идеи естественного права
- •111. Девятнадцатый век
- •1. Враги гражданского кодекса
- •5. Английский эмпиризм
- •6. Взгляд на право во французской политической и социальной литературе
- •7 Заказ м 1161
- •8. Ницше
- •1. Дюркгейм и его последователи
- •2. Юридическая социология в науке уголовного права
- •3. Эрлих
- •5. Юридическая социология на французских факультетах права
- •6. Немецкая юридическая социология: вебер и гейгер
- •7. Американская реалистическая школа: социологическая юриспруденция
- •8. Американская реалистическая школа: к. Ллевеллин
- •II. Новые тенденции :
- •1. Психологические течения
- •3. Структурализм
- •4. Нынешнее состояние юридической социологии
- •I. Юридические явления и их классификация
- •2. Вторая классификация: ;;':
- •5. Четвертая классификация: явления, связанные и не связанные с процессом
- •2. Элементарные формы различия правового .' и социального неправового
- •3. Различие правового и социального неправового в современных обществах
- •4. То же различие в ранних обществах
- •5. Историческая изменяемость этого различия
- •6. Множественность нормативных систем и явления межнормативности
- •7. Поиск критерия правового
- •8. Принуждение как критерий правового
- •9. Различия в природе и степени принуждения
- •10. Критерий «порядок рассмотрения»
- •11. О возможности эмпирических исследований того, что является правовым
- •III. Правовая система
- •1. Понятие правовой системы
- •2. Правовое пространство и его составные части
- •12 Заказ № 1161
- •4. Правовой плюрализм. Разные проявления
- •6. Где можно встретить подлинный юридический плюрализм?
- •7. Инфраюридические явления
- •8. Фольклорное право
- •9. Детское право
- •10. Вульгарное право
- •11. Правовая система как временная сфера
- •12. Правовая система как юридическое явление
- •13. Правовая аккультурация
- •14. Правовая аккультурация (продолжение).
- •15. Правовая аккультурация (окончание). Результаты
- •I. Принципы
- •1. Правило объективности
- •2. Материальность
- •3. Беспристрастность
- •4. Историко-сравнительный метод
- •5. Историческое лицо метода
- •6. Сравнительное лицо метода
- •3. Социологический анализ судебной практики
- •15 Заказ Nt 1161
- •4. Значимость социологического анализа судебной
- •5. Практическая реализация исследовательской процедуры
- •6. Анализ неюридических документов
- •7. Анализ прессы
- •8. Анализ литературных произведений
- •9. Анализ иконографических документов
- •10. Количественный анализ документов
- •III. Изучение фактов
- •1. Монографическое или качественное исследование
- •3. Различные техники количественного анализа
- •4. Стадии количественного исследования
- •5. Статистические источники, используемые социологией права
- •6. Исследование методом опроса. Выборка
- •7. Определение объекта выборочного опроса
- •8. Составление анкеты и проведение выборочного опроса
- •10. Анализ «естественных данных»
- •11. Экспериментирование в юридической социологии. Законодательный эксперимент
- •12. Лабораторный эксперимент
- •2. Знание
- •3. Объяснение
- •4. Частичная индетерминированность правового
- •1 5. Научные законы в социологии права
- •7. Процедуры каузального анализа
- •II. Практическая функция юридической
- •2. Правовое решение
- •3. Прикладная социология и договор
- •4. Прикладная социология и заключение договора
- •5. Прикладная социология и действие договора
- •6. Прикладная социология и юрисдикция.
- •8. Социологическое толкование как реалистическое толкование
- •10. Прикладная социология и законодательство. ' внешняя социология законодательства '
- •11. Законодательная социология
- •12. Философская проблема законодательной , " социологии. Факт и право ""?
- •13. Философская проблема законодательной социологии. Биологические аналогии
- •15. Использование социологических исследований в законодательном процессе
- •16. Различные техники законодательной социологии
8. Социологическое толкование как реалистическое толкование
Критикуя формализм и абстрактность догматической юриспруденции, социология права претендует на то, что она реалистична. Но как отражается этот реализм в толковании?
1. В этой связи прежде всего приходит на ум юриспруденция интереса— немецкая школа, сложившаяся примерно в то же время, что и социологическая юриспруденция в США. Эта школа была особенно активна в первой трети нашего века благодаря деятельности комментаторов Германского гражданского уложения, объединенных в так называемую Тюбингенскую школу, руководимую Ф. Хе-
жом
24
Юриспруденция интереса выдвинула свой метод толкования, который был направлен на то, чтобы порвать с догматической традицией. Однако эта школа предоставляла судье ограниченную свободу толкования, ибо сохранила требование догматической традиции — выявить прежде всего намерение законодателя. Правда, теперь речь шла о его социологическом намерении. Еще Иеринг подчеркнул «ажную роль борьбы интересов в развитии права, и принцип толкования, предложенный Тюбингенской школой, исходил из этого тезиса. Интерпретатор должен прежде •всего, путем подготовительных работ, определить, какой интерес был решающим в процессе издания закона, а затем исходя из этого интереса и в соответствии с ним объяснить все сомнительные места текста и восполнить пробелы.
Достаточно ли этого, чтобы претендовать на ранг социологии? Если пожелать представить эту теорию в карикатурном виде, можно было бы сказать, что она очень полезна для групп давления, поскольку закрепляет и раз-.вивает их успех.
2. Если реалистическое толкование состоит в том, что-•бы объяснить фактическую жизнь закона, то, очевидно,
недостаточно обращаться лишь к тому, что предшествовав до его принятию. То, что происходило затем, — это тоже,-реальность закона, его применение на практике. И здесь, толкованию помогает спонтанно складывающийся в era-практике обычай. Мы, как это ни парадоксально, пришли* с позиций юридической социологии к принципу, который применялся еще римскими юристами для толкования как; договора, так и закона. В «Дигестах» читаем: «Обычай является лучшим толкователем закона» 23.
Отказаться от обычая было бы, во-первых, нереалистично и, во-вторых, несоциологично, потому что социоло^-гия издавна проявляла интерес к обычному праву. Правда,, социологическое толкование, понимаемое лишь как этот интерес, приняло бы весьма консервативный вид. Однако-* здесь имеются нюансы. Когда судья, толкуя норму, опирается на то, как она ранее применялась судами, то тем., самым он препятствует изменению судебной практики,, что свидетельствует о консерватизме. Но когда судья, толкуя норму, обращается к тому, как она понимается тем,, кто ее реализует на практике (то есть до или совсем без-обращения в суд), то такое обращение к фактическому положению дел может вести и к прогрессивному развитию. Судья может поинтересоваться, например, нотариальной-практикой. Можно дойти и дальше — к непосредственным, участникам правоотношений — неюристам и поставить, вопрос: а как они сами, своими действиями толкуют закон?
3. Социологический реализм иногда понимается слишком узко, а именно как склонность социологии к фактическим ситуациям, которые как живая жизнь противопоставляются оторванным от жизни правовым нормам. Социологическим в этой связи называют такое толкование, которое позволяет защитить фактическую ситуацию. С этой позиции судья прибегает к социологическому толкованию, например, тогда, когда последствия фактического полюбовного прекращения семейных отношений он приравнивает к последствиям юридического расторжения брака, или тогда, когда за женщиной, сожитель которой погиб в результате несчастного случая, признается право требовать, возмещения ущерба, или, наконец, тогда, когда иностранная семья, давно проживающая во Франции, подводится1 под действие французского закона. Однако в отношении многих ситуаций этот критерий не работает. Если взять,, например, спор об отцовстве, то где следует искать под-
313.
линно реалистический критерий: в биологических связях или в фактическом положении вещей? Закон от 3 января 1972 года предусматривает сочетание обоих этих критериев.
; • 9. СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ
КАК ПРИКЛАДНАЯ СОЦИОЛОГИЯ
В рассмотренных выше вариантах социологическое толкование трактовалось на основе какого-то внешнего качества, как-то «социальное», «реалистическое», искусственно подсоединенного к социологии. Понятию прикладной науки больше соответствует другой подход. Взяв в качестве исходного материала точные разработки теоретической социологии, нужно задуматься над тем, как они могут быть использованы при толковании.
Такой подход требует осторожности. Бесспорно, что, додобно истории или сравнительному праву, юридическая социология может пополнить арсенал аргументов адвоката или судьи. Но это еще далеко не равнозначно тому, чтобы .создать твердую научную основу, на которой может быть проведено точное толкование. Социологические выводы часто имеют предположительный характер и постоянно .оспариваются. О возможностях этого метода говорит следующий пример.
Простое социологическое наблюдение, подтверждаемое статистикой и опросами, свидетельствует, что подростки в наше время по своему усмотрению пользуются мотоциклами и мотороллерами, а родители не в силах этому помешать. Такая ситуация дает основания для толкования понятия «освобождение от ответственности» по статье 1384 ГК, согласно которой ответственность родителей за несовершеннолетних не возникает в тех случаях, когда они докажут, что не могли воспрепятствовать действию, которое дает основание для этой ответственности. Суды, освобождая в этих случаях от ответственности, сами того не зная, прибегали к социологическому толкованию.
Однако можно было бы .привести и другие примеры, когда социологическое толкование вообще невозможно или когда данная правовая проблема допускает несколько социологических толкований.
Говоря о методе выборочных опросов, мы уже отмечали важную роль социологических исследований общественного мнения в сфере права и особенно при изучении вос-
314
приятия права и юридических проблем широкими слоями населения. В дальнейшем мы покажем, что на основе таких исследований может сложиться особая форма законотворчества: с помощью опросов выявляется общее согласие — консенсус de lege ferenda, — который определяет общее направление законодательной реформы.
В том же ключе целесообразно поставить вопрос о новой форме искусства толкования. Если признано, что предпочтительнее законодательствовать в соответствии с общественным мнением, чем вопреки ему, то очевидно, что и; толковать законы лучше, опираясь на это мнение. Если закон издан с учетом результатов опроса, то для того, чтобы прояснить неясные положения этого закона, вполне логично вновь обратиться к опросу. Что может быть естественнее, чем спросить сбившегося с мысли собеседника: «Что ты хотел сказать?» Но римская формула «кто создал: закон, тот и должен толковать его» сегодня вошла в противоречие с концепцией разделения властей.
Толкования, на которых основываются решения, смогут гарантировать этим решениям широкий моральный-авторитет — и соответственно большие шансы на то, что они будут исполнены добровольно, — лишь при том условии, что они будут поняты всеми, в том числе неюрпстами. Обобщая глубокую мысль А. Леви-Брюля26, можно сказать, что недостаточно убежденности самого судьи, нужно, еще, чтобы он заставил разделить свое убеждение.
Имеется и еще одно немаловажное обстоятельство. Закон может оказаться таким, что его адресаты будут вынуждены сразу же самостоятельно толковать его, не дожидаясь судебной интерпретации. Очевидно, что это толкование останется на уровне понимания простого человека. Изучив этот уровень, судебное толкование сможет закрепить то, что делалось добросовестно. Это весьма важный фактор в пользу социологического толкования, соответствующего взглядам населения и значимого сегодня-больше, чем когда бы то ни было ранее, ло причине возросшего объема законодательной регламентации.
Трудность заключается в практическом осуществлении такого толкования. Юрист лишен возможности провести широкий опрос с единственной целью прояснить что-то неясное для себя. Не может этого сделать перед вынесением решения и суд. Необходимо разработать более быструю и более дешевую процедуру. Представляется возможным создать тест из нескольких несовпадающих тол-
315
-жеваний, а по ответам на него небольшой группы опрошенных (в которой не должно быть юристов), специа-.листы-психологи определят, какое из этих толкований ^эыло избрано, во-первых, большинством и, во-вторых, быстрее всего.
Можно было бы также создать институт жюри, которое решало бы вопросы права. Однако это предложение
весьма спорно.
Нам могут бросить справедливый упрек в том, что предлагаемые процедуры выдвигают на первый план тот •самый здравый смысл, об опасности апелляции к которому мы сами предостерегали. Он оказывается теперь чуть -ли не предпочтительнее научного знания. Однако в данной связи речь идет не о том, чтобы поставить здравый смысл на тот же качественный уровень, что и юридическую социологию как науку, а лишь о том, чтобы использовать этот здравый смысл, выступающий в виде сообразительности простого человека, в практическом применении лрава.
ЭКСКУРС. ТОЛКОВАНИЕ КАК СОЦИОЛОГИЧЕСКОЕ ЯВЛЕНИЕ
Для социологии толкование представляет интерес не только в практико-прикладном плане, но и как самостоятельный объект научного анализа.
1. Юридическое толкование—лишь одна из форм общего понятия «герменевтика». Оно взято из области социальной психологии и охватывает все ситуации, когда те, кто дает разъяснения, имеют дело с сообщением, автор .которого отсутствует (если бы он присутствовал, то разъяснил бы все сам). Варианты такого рода многообразны; это может быть толкование иностранных языков, криминалистических доказательств, звуков, прорицаний, священных книг (поскольку в них немало норм, то это теоретически — на практике это не так — сближает их толкование с юридическим). Герменевтика выступает как единство двух сторон: подлежащего разъяснению материала и личности интерпретатора. Отношение общества к этому интерпретатору бывает как отрицательным (отсюда нарицательный смысл итальянского слова traditore), так и уважительным (имеются толкования более значимые, чем сам интерпретируемый объект). Каковы особенности юридического толкования? В то время как при иных видах от
316
двух или нескольких интерпретаторов ожидают, что их толкования совпадут, действие процессуального принципа состязательности ведет к тому, что полное разночтение .двух толкований считается вполне естественным.
2. Субъекты правовой герменевтики — это судьи, вообще юристы, которые действуют либо индивидуально, .либо в виде определенного корпуса.
Однако к этим традиционным субъектам толкования в наше время добавились новые — управленческие органы. J3 форме циркуляров и особенно министерских разъяснений на запросы парламентариев предлагаются толкования, которые оказывают большое практическое воздействие на внесудебную и даже судебную практику.
3. Обратимся теперь к интерпретаторской деятельности как к психосоциологическому явлению. Здесь могут "быть выделены две контрастирующие парные категории.
Первая — нейтральное и пристрастное толкования. Наше право допускает и то и другое: толкование судьи должно быть нейтральным, толкование адвоката может •быть пристрастным. Но очень часто пристрастность при толковании, не будучи преднамеренной, проявляется побочным путем в силу субъективных причин. Хорошо известно, что тот, кто слушает речь другого, воспринимает ее прежде всего в том плане, насколько она отвечает его ожиданиям, надеждам, опасениям, то есть, говоря более общо, его интересам.
Марксизм утверждает, что толкование подчинено классовым интересам, а более точно, поскольку речь идет об основной массе толкований в капиталистическом обществе, — интересам класса буржуазии. Однако даже и в этом обществе можно встретиться с иными тенденциями. Если верить некоторым высокопарным заявлениям профсоюза французских судебных работников, то в середине 70-х годов его программные установки включали последовательное толкование закона в пользу наемных работников (против предпринимателей), должников (против кредиторов), нанимателей жилых помещений (против собственников) и т. д. Христианин мог бы выразить все это одной формулой: в пользу бедных. Перед нами уже давно укоренившийся феномен судебной психологии, ибо еще Библия призывала судей отказаться от него («и бедному не потворствуй в тяжбе его»). Склонять постоянно чашу весов в пользу бедной стороны — это еще не значит улучшить положение всех бедных, взятых в массе. Индивидуальный
317
интерес не тождествен общественному, а личность, участвующая в процессе, — далеко не всегда достойный представитель своего социального класса. Если оставить в стороне особые юрисдикции (суды по трудовым спорам, паритетные суды по спорам, связанным с сельскохозяйственной арендой), то бывает весьма редко, чтобы гражданско-правовой спор отражал классовый конфликт. Такой судебный процесс — это обычно столкновение между собой весьма состоятельных лиц, или же среднесостоятельныхг или же весьма состоятельных со среднесостоятельными (правда, нередко встречаются также разорившиеся и деклассированные буржуа).
Вторая контрастирующая парная категория — толкования по букве и по духу закона. Буквальное толкование господствует в древних правовых системах. Священный характер, который приписывался письменам, превращал толкование в магическую операцию. Если закон предстает как божественное откровение, то изъять из него хотя бы одно слово — значит вызвать месть сверхъестественных сил. Буквальное толкование прочно держится и в современных правовых системах, как вследствие архаических пережитков, так и по утилитарным основаниям.
Вспомнив о так называемых забастовках «усердия» таможенников и работников аэропортов, когда нормальное функционирование служб тормозится с помощью буквального соблюдения действующих инструкций, мы должны будем признать и наличие патологического толкования. Кроме того, толкование может выступить и как форма неповиновения.
в. помощь законодателю