1. Коллизионный (юридический) тест.
Первый критерий, который получил наибольшее распространение в странах германской правовой семьи, исходит из возможности составления исчерпывающего перечня характеристик договора, подлежащих учету при определении его трансграничной природы. Данный критерий можно условно назвать коллизионным, или юридическим, тестом <668>.
--------------------------------
<668> Использование данного критерия предлагается, в частности, в работах: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 493 - 494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 133; Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 434; Kropholler J. A.a.O. S. 466.
Достаточно естественным при использовании данного критерия выглядит то, что за точку отсчета мы берем те элементы договора, которые рассматриваются в качестве релевантных (юридически значимых) самим законодателем при формулировании объективных коллизионных норм. При этом по понятным причинам акцент должен быть сделан на привязках не любых коллизионных норм, а лишь тех, которые относятся к определению договорного статута в отсутствие соглашения сторон о выборе права <669>. Данный подход созвучен с идеями, которые высказывались в отечественной литературе: "...присутствие не всякого иностранного элемента во всех случаях автоматически придает сделке международный характер" <670>.
--------------------------------
<669> Было бы странным, например, для договора с участием индивидуального предпринимателя учитывать привязки из коллизионных норм в сфере брачно-семейных отношений (например, обращать внимание на то, где находится совместное место жительства этого предпринимателя и его супруги либо совместное гражданство какой страны имеют данные лица).
<670> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 19.
Изучение объективных коллизионных привязок, используемых в России, странах ЕС и Швейцарии для определения объективного договорного статута, показывает, что при таком подходе трансграничный характер договору могут придать только следующие элементы <671>: место жительства или место фактического пребывания физического лица - стороны договора; основное место деятельности стороны либо место нахождения коммерческого предприятия (place of business), через которое по условиям договора должно производиться исполнение обязательств; место исполнения обязательств; место нахождения объекта договорного обязательства. Напротив, в современном коллизионном праве для определения объективного договорного статута не учитываются следующие элементы, которые, следовательно, взятые изолированно, не способны наделить договор трансграничным характером: место заключения договора <672>, гражданство физического лица - стороны договора <673>, место учреждения юридического лица <674>, изготовление объекта договорного обязательства за рубежом <675>.
--------------------------------
<671> Использование юридического теста порождает непростой вопрос о том, коллизионные привязки какого правопорядка мы должны подвергать анализу в целях выделения критериев трансграничности договора. Проблема связана с тем, что в отдельных странах для определения объективного договорного статута могут использоваться критерии, который не свойственны коллизионному праву других стран. Например, в Италии до присоединения к Римской конвенции подлежало учету гражданство физических лиц - сторон договора (если стороны имели гражданство одной страны, то подлежало применению право этой страны - ст. 25 старой редакции Гражданского кодекса Италии).
Очевидно, что поскольку определение трансграничного характера договора является разновидностью более общего вопроса о допустимости коллизионного выбора применимого права, то подлежит учету право суда. Однако в литературе высказывались и иные точки зрения по поводу данного вопроса: например, швейцарский исследователь С. Эгелер полагает, что необходимо производить оценку с точки зрения права, с которым связана большая часть элементов договора: Egeler S. A.a.O. S. 53).
<672> См. вывод о том, что место заключения договора за рубежом само по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 493 - 494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 133; Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 434; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1205 - 1206; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 41. Сторонники данной точки зрения исходят из того, что использование привязки к месту заключения договора для целей определения статута формы сделки еще недостаточно для использования данного элемента в качестве критерия установления трансграничного характера договора. Иную точку зрения см. в работе: von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 138.
<673>
См. вывод о том, что гражданство физического
лица - стороны договора само по себе не
превращает договор в трансграничный,
в работах: von Staudinger. Kommentar zum
Gesetzbuch mit
und Nebengesetzen.
zum
Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 138 - 139; Hoffmann B. von,
Thorn K. A.a.O. S. 434; Nygh P. Autonomy in International Contracts.
P. 160; Kieninger E.-M. Der
Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom-I
Verordnung. S. 511. В то же время в ряде работ в
достаточно непоследовательном ключе
отмечается, что договор имеет трансграничный
характер, если обе стороны имеют
одинаковое гражданство, либо лицо,
имеющее иностранное гражданство, продает
товары, которые имеют распространение
только на иностранном рынке (например,
турецкий гражданин, постоянно проживающий
в Германии, продает специфические
восточные пряности или сладости):
Kommentar zum
Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung.
Rom-II Verordnung.
zum
Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466 - 467, 493 - 494; Vischer Fr.,
Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3 - 4.
<674> См. вывод о том, что место учреждения юридического лица - стороны договора само по себе не превращает договор в трансграничный, в работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. P. 691. Еще дальше идут авторы ведущего американского учебника по международному частному праву, которые считают, что если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business), находящееся на территории другой страны или штата, то тогда место нахождения головного офиса юридического лица не имеет юридического значения и не может превратить внутренний договор в трансграничный: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 979.
<675> См. вывод о том, что состоявшийся ранее импорт предмета договора сам по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Kaye P. Op. cit. P. 166; Hoffmann B. von. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 223; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3 - 4.
Юридический тест определения трансграничного характера договора подвергается серьезной критике за свойственное ему механистическое решение проблемы, не учитывающее потребности современного международного оборота. С теоретической точки зрения обращается внимание на то, что коллизионные нормы, направленные на определение объективного договорного статута, изначально не предназначены для решения проблемы определения трансграничности договора, а потому их использование выглядит неэффективным и произвольным <676>. С практической точки зрения юридический тест игнорирует то обстоятельство, что трансграничный характер договора может вытекать не из наличия заранее определенных элементов, имеющих территориальную локализацию за рубежом, а из тесной функциональной (экономической) взаимосвязи данного договора с другим трансграничным договором (например, связь субподрядного договора с генеральным договором подряда или нахождение договора в цепочке перепродаж одного товара, в рамках которой реальная отгрузка товара осуществляется первым продавцом последнему покупателю) <677>.
--------------------------------
<676> Boer Th. de. Facultative Choice of Law. P. 248 - 249.
<677> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822; de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 248 - 249.